ECLI:NL:RVS:2019:3743

201809115/1/A2. Datum uitspraak: 6 november 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het geding tussen: Restaurant Casa Don Arroyo B.V. (hierna: Casa Don Arroyo), gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, appellante, en de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder.

Bij besluit van 3 maart 2017 heeft de minister van Infrastructuur en Milieu een verzoek van Casa Don Arroyo om schadevergoeding afgewezen. Bij besluit van 30 november 2017 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de minister) het door Casa Don Arroyo hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft Casa Don Arroyo beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Casa Don Arroyo en de minister hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 augustus 2019, waar Casa Don Arroyo, vertegenwoordigd door mr. H.H. van Steijn, advocaat te 's-Hertogenbosch, en L.H.M. van Vlijmen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.J.A. Soupart, zijn verschenen.

1.    Onder de minister wordt hierna tevens diens rechtsvoorganger verstaan.     Inleiding 2.    Casa Don Arroyo is eigenares van het pand aan de Graafsebaan 42 te Rosmalen (hierna: het pand). Zij exploiteert een restaurant in het pand. 3.     Op 24 maart 2014 heeft Casa Don Arroyo de minister verzocht om vergoeding van schade ten gevolge van het bij besluit van 3 juli 2008 vastgestelde Tracébesluit Omlegging Zuid-Willemsvaart Maas-Den Dungen (hierna: het Tracébesluit). Het Tracébesluit voorziet in de verlegging van de Zuid-Willemsvaart ten oosten van ’s-Hertogenbosch over het traject Den Dungen tot de Maas bij Empel. De verlegging is in de periode van november 2011 tot en met november 2013 uitgevoerd.     Aan het verzoek om schadevergoeding heeft Casa Don Arroyo ten grondslag gelegd dat de situeringswaarde van het pand als gevolg van de verlegging is aangetast en dat dit tot waardevermindering van het pand heeft geleid. Voorts heeft zij gesteld dat zij overlast van de werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van het project heeft ondervonden en die overlast tot inkomstenderving heeft geleid.     Beroep van Casa Don Arroyo 4.    Het beroepschrift is ingediend bij de rechtbank ‘s-Hertogenbosch. De rechtbank heeft op 27 juni 2018 tussenuitspraak gedaan en daarbij de minister in de gelegenheid gesteld om de door haar vastgestelde gebreken te herstellen. De minister heeft bij brief van 16 oktober 2018 aan deze opdracht gevolg gegeven. In die brief heeft hij zich, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 8 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2621), op het standpunt gesteld dat niet de rechtbank, maar de Afdeling (in eerste en enige aanleg) bevoegd is kennis te nemen van een beroep tegen een besluit over een verzoek om nadeelcompensatie op grond van artikel 22 van de Tracéwet. Bij uitspraak van 8 november 2018 heeft de rechtbank zich (alsnog) onbevoegd verklaard en het beroepschrift ter verdere behandeling aan de Afdeling doorgezonden. 5.    Zoals de Afdeling heeft vastgesteld in haar uitspraak van 8 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2621, is de Tracéwet integraal opgenomen in bijlage 2 van de Awb, de bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. Dit betekent dat de Afdeling in eerste en enige aanleg bevoegd is kennis te nemen van een beroep tegen een besluit over een verzoek om nadeelcompensatie op grond van artikel 22 van de Tracéwet. 6.    Voor zover het beroep niet betrekking heeft op schade die het Tracébesluit zelf meebrengt, maar mede op schade als gevolg van feitelijke werkzaamheden die voortvloeien uit het Tracébesluit, is de Afdeling evenzeer bevoegd in eerste en enige aanleg kennis te nemen van het beroep. Schade als gevolg van feitelijke werkzaamheden ter uitvoering van het Tracébesluit hangt immers in de regel zozeer samen met schade die het Tracébesluit zelf meebrengt, dat het onwenselijk zou zijn om een beroep, zoals dat van Casa Don Arroyo, op te splitsen en in eerste instantie door twee verschillende rechterlijke colleges te laten behandelen en beoordelen. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2764. 7.    De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 27 juni 2018 een inhoudelijk oordeel over de beroepsgronden gegeven. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister, desgevraagd, te kennen gegeven dat hij zich neerlegt bij het oordeel van de rechtbank dat in het besluit van 30 november 2017, gelezen in samenhang met een advies van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ), onvoldoende is gemotiveerd dat de inwerkingtreding van het Tracébesluit niet tot waardevermindering van het pand heeft geleid en de schade als gevolg van de overlast van de werkzaamheden ten tijde van de door Casa Don Arroyo genomen beslissing om een restaurant in het pand te exploiteren (hierna: de investeringsbeslissing) geheel voorzienbaar was en daarom voor haar rekening blijft.     Definitieve beslechting van het geschil 8.    De Afdeling zal hierna nagaan of aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 30 november 2017 geheel in stand blijven.     Standpunt van de minister 9.    De minister heeft bij brief van 16 oktober 2018 een aanvullend advies van de SAOZ van 10 september 2018 overgelegd. Uit de brief volgt dat de minister vasthoudt aan de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding. In het advies en de brief is, samengevat weergegeven, onder meer het volgende uiteengezet.     waardevermindering van het pand 10.    De SAOZ heeft een vergelijking gemaakt tussen de planologische mogelijkheden van de in de directe omgeving van het pand gelegen gronden (hierna: het plangebied) vóór en na inwerkingtreding van het Tracébesluit. Uit deze vergelijking is de conclusie getrokken dat Casa Don Arroyo als gevolg van de planologische verandering niet in een nadeliger planologische positie is komen te verkeren en geen schade in de vorm van waardevermindering van het pand heeft geleden. Volgens de SAOZ is de bereikbaarheid en ontsluiting van het pand in planologische zin niet verslechterd. Ook het uitzicht vanuit het restaurant in westelijke richting op en over het plangebied is, gelet op de onder het oude planologische regime bestaande bebouwingsmogelijkheden in het plangebied, niet verslechterd. Verder heeft het Tracébesluit er weliswaar toe geleid dat ook de Graafsebaan deels is verlegd en voor een beperkt gedeelte op kortere afstand van het pand - en deels verhoogd - is komen te liggen, maar dat heeft, gelet op de aanwezigheid van een geluidscherm, niet geleid tot een relevante planologische verslechtering in de vorm van toename van geluidhinder door verkeersbewegingen. Ten slotte heeft de planologische verandering in het plangebied niet geleid tot een verslechtering van de ligging van het pand of tot een verslechtering van de zichtlocatie.     inkomstenderving 11.    Casa Don Arroyo had ten tijde van de investeringsbeslissing op basis van een openbaargemaakt beleidsvoornemen rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat de werkzaamheden tot aan het pand zouden doorlopen en dat zij daarvan de nodige overlast zou ondervinden. Uit de jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4047) volgt dat Casa Don Arroyo daarbij rekening moest houden met de voor haar meest ongunstige uitwerking van dat beleidsvoornemen, waarbij het zeer wel in de lijn der verwachting lag dat de werkzaamheden op enigerlei wijze invloed zouden kunnen hebben op haar bedrijfsvoering. Verder is de Graafsebaan ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden slechts twee maal gedurende een weekend afgesloten geweest en is geen sprake geweest van een lange periode van onbereikbaarheid. De minister blijft derhalve bij het standpunt dat de tijdelijke hinder voor Casa Don Arroyo ten tijde van de investeringsbeslissing voorzienbaar was en dat zij rekening had moeten houden met de voor haar meest nadelige situatie.     Reactie van Casa Don Arroyo 12.    Casa Don Arroyo heeft naar aanleiding van de brief van 16 oktober 2018 geen zienswijze ingediend. Wel heeft zij, bij brief van 26 juli 2019, een verzoek ingediend om de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) met toepassing van artikel 8:47, eerste lid, van de Awb tot deskundige te benoemen voor het instellen van een onderzoek. Verder heeft zij, ter zitting van de Afdeling, het standpunt ingenomen dat de minister met het aanvullend advies van de SAOZ onvoldoende heeft gemotiveerd dat de inwerkingtreding van het Tracébesluit niet tot waardevermindering van het pand heeft geleid en dat de schade als gevolg van de overlast van de werkzaamheden ten tijde van de investeringsbeslissing geheel voorzienbaar was en daarom voor haar rekening blijft.

waardevermindering van het pand 12.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2805), is in artikel 22 van de Tracéwet slechts in zoverre van de regeling voor vergoeding van planschade afgeweken, dat de minister bevoegd is tot het nemen van een besluit, maar dat de rechtspositie van de belanghebbende voor het overige niet anders is dan bij toepassing van de regeling voor vergoeding van planschade het geval zou zijn geweest. 12.2.    In de overzichtsuitspraak in planschadezaken van 28 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2582) heeft de Afdeling onder meer het volgende overwogen.     Indien in een advies van een door een bestuursorgaan benoemde onafhankelijke en onpartijdige deskundige op objectieve wijze verslag is gedaan van het door deze deskundige verrichte onderzoek en daarin op inzichtelijke wijze is aangegeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag dat bestuursorgaan bij het nemen van een besluit op een verzoek om tegemoetkoming in planschade van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht. 12.3.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister in zijn brief van 16 oktober 2018, gelezen in samenhang met het aanvullend advies van de SAOZ van 10 september 2018, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat de inwerkingtreding van het Tracébesluit niet tot een planologische verslechtering voor Casa Don Arroyo en waardevermindering van het pand heeft geleid.     Voor dit oordeel is in de eerste plaats van belang dat in het aanvullend advies geen rekening is gehouden met de parkeergelegenheid in de nabijheid van het pand. In dit verband heeft Casa Don Arroyo ter zitting gesteld dat de planologische verandering tot een afname van het aantal parkeerplaatsen heeft geleid en dat zij, om haar schade te beperken, een parkeerterrein heeft aangekocht. Casa Don Arroyo heeft voorts betwist dat, zoals in het aanvullend advies is vermeld, het onder het oude planologische regime was toegestaan om op een deel van de ten westen van het pand gelegen gronden bebouwing met een hoogte van 11 m op te richten. Zonder nadere toelichting, met verwijzing naar de toepasselijke planregels, valt niet in te zien dat het uitzicht vanuit - het terras bij - het pand in westelijke richting op en over het plangebied niet is verslechterd als gevolg van de aanleg van het geluidscherm. Verder valt niet uit te sluiten dat de zichtbaarheid van het pand voor verkeer uit westelijke richting is aangetast. Daarvoor is niet slechts van belang dat, gelet op het vorenstaande, niet vaststaat dat het onder het oude planologische regime was toegestaan om op een deel van de ten westen van het pand gelegen gronden bebouwing met een hoogte van 11 m op te richten, maar ook dat verkeer uit westelijke richting in de nieuwe situatie, anders dan in de oude, uit een bocht komt, waardoor het pand later of in het geheel niet in het blikveld van passanten uit die richting valt.     inkomstenderving 12.4.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer bij uitspraak van 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:767), is voor het aannemen van voorzienbaarheid niet vereist dat verwezenlijking van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel volledig en onherroepelijk vaststaat, dat de maatregel tot in detail is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen met nauwkeurigheid kan worden bepaald. Beslissend is of op het moment van investering, zoals bij de aankoop van een onroerende zaak, de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, dat hiermee bij de beslissing tot investering rekening kan worden gehouden. Dit geldt ook voor tijdelijke hinder. 12.5.    Casa Don Arroyo is in het bijzonder getroffen door de afsluitingen van de Graafsebaan in verband met de werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van de verlegging van de Zuid-Willemsvaart in de periode van november 2011 tot en met november 2013. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of de schade als gevolg van deze afsluitingen ten tijde van de investeringsbeslissing, in 2003, voor Casa Don Arroyo voorzienbaar was. Ten tijde van de investeringsbeslissing was de verlegging van de Zuid-Willemsvaart voorzienbaar op grond van een brief van de minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van de Staten-Generaal van 11 juli 1997 (TK 1996-1997, 25 099, nr. 3, p. 6). Uit die brief blijkt dat de minister een voorkeursvariant voor ogen stond, waarbij het onder meer ook de bedoeling was een tweede weg, de Structuurweg, over het te graven kanaal aan te leggen. Uit die brief, gelezen in samenhang met de bijbehorende trajectnota, volgt dat het gaat om een groot project, maar daarin is niets vermeld over de mate van overlast die omwonenden van de werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van dat project konden verwachten. Dat betekent dat een redelijk denkend en handelend  ondernemer op grond van die brief slechts een globale verwachting kon hebben van de mate van de te verwachten overlast als gevolg van de werkzaamheden. 12.6.    In zijn brief van 12 oktober 2018 heeft de minister, met verwijzing naar een tekening, de huidige positie van het kanaal, de brug en het geluidscherm ten opzichte van het pand vergeleken met de positie van het kanaal en de Structuurweg ten opzichte van het pand in de voorkeursvariant. Daaruit heeft de minister de conclusie getrokken dat de as van het kanaal in de huidige situatie 57 m dichter bij het pand is komen te liggen dan bij het realiseren van de voorkeursvariant het geval was geweest. Verder is vermeld dat uit de tekening blijkt dat het verschil tussen het einde van het huidige geluidscherm en het op de tekening gemarkeerde einde van de Structuurweg slechts 25 m is. Volgens de minister moest Casa Don Arroyo rekening houden met de mogelijkheid dat de werkzaamheden ten behoeve van de aansluiting van de Structuurweg tot aan het pand zouden doorlopen.     Ter zitting heeft Casa Don Arroyo aangevoerd dat, in vergelijking met de voorkeursvariant, niet alleen het kanaal dichter bij het pand is komen te liggen, maar ook de doorvaarthoogte van de brug van 5,95 m naar 7,00 m is verhoogd, waardoor de brug hoger is geworden en de oprit naar de brug langer. Verder is de Structuurweg komen te vervallen en is de vaste brug in de Graafsebaan opgenomen. Volgens Casa Don Arroyo zijn de werkzaamheden veel dichter bij het pand verricht dan voor haar ten tijde van de investeringsbeslissing voorzienbaar was. 12.7.    Voor zover, zoals de minister heeft gesteld, bij uitvoering van de voorkeursvariant de werkzaamheden ten behoeve van de aansluiting van de Structuurweg tot aan het pand hadden kunnen plaatsvinden, neemt dit niet weg dat in de huidige situatie het kanaal dichter bij het pand is gegraven, een hogere brug is geplaatst en het nieuwe tracé van de Graafsebaan dichter bij het pand is gelegen dan het tracé van de Structuurweg. De minister heeft onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat Casa Don Arroyo bij uitvoering van de voorkeursvariant minstens dezelfde mate van overlast had ondervonden als zij in de huidige situatie heeft gehad en dat de schade als gevolg van de uitvoering van het project voor haar ten tijde van de investeringsbeslissing derhalve voorzienbaar was.     De minister heeft in het bijzonder niet aannemelijk gemaakt dat de Graafsebaan ook zou zijn afgesloten als het kanaal meer in westelijke richting was gegraven. Voorts is niet duidelijk of de Structuurweg in de voorkeursvariant zou zijn aangelegd gedurende de aanpassing van de Graafsebaan of op een ander moment. Dat is van belang, omdat er in het laatste geval nagenoeg doorlopend een directe verbinding tussen ’s-Hertogenbosch en Rosmalen langs het pand beschikbaar zou zijn geweest, waardoor het restaurant tijdens de uitvoering van de werkzaamheden beter bereikbaar was gebleven.

12.8.    Uit het vorenstaande volgt dat de minister de gebreken in het besluit van 30 november 2017 niet heeft hersteld met de brief van 16 oktober 2018.     Opdracht aan de minister 13.    Ingevolge artikel 8:51d van de Awb kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De Afdeling ziet, in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil, aanleiding de minister op de voet van deze bepaling op te dragen de gebreken in het besluit van 30 november 2017 binnen dertien weken na verzending van deze tussenuitspraak te herstellen, door dit besluit alsnog toereikend te motiveren en het zo nodig te wijzigen, met inachtneming van de volgende aanwijzingen. De Afdeling ziet vooralsnog geen aanleiding om, zoals Casa Don Arroyo haar heeft verzocht, de StAB tot deskundige te benoemen voor het instellen van een onderzoek.     waardevermindering van het pand 14.    De minister dient nader advies van een deskundige in te winnen. Deze deskundige dient, met inachtneming van de overwegingen van de tussenuitspraak, een vergelijking te maken tussen de planologische mogelijkheden van het plangebied vóór en na inwerkingtreding van het Tracébesluit. Indien uit deze vergelijking de conclusie wordt getrokken dat Casa Don Arroyo als gevolg van de inwerkingtreding van het Tracébesluit in een nadeliger planologische positie is komen te verkeren, dient hij vervolgens na te gaan of deze verslechtering tot schade in de vorm van vermindering van de waarde van het pand heeft geleid. Indien de planologische verandering tot schade heeft geleid, dient hij vervolgens na te gaan of en zo ja, in hoeverre deze schade binnen het normale maatschappelijke risico valt.     inkomstenderving 15.    De minister dient nader advies van een deskundige in te winnen. De deskundige dient, bij voorkeur op basis van bij de aannemers op te vragen gegevens, vast te stellen wanneer de Graafsebaan in verband met de werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van de verlegging van de Zuid-Willemsvaart in de periode van november 2011 tot en met november 2013 geheel of gedeeltelijk was afgesloten. De deskundige dient daarna een vergelijking te maken tussen de overlast die Casa Don Arroyo als gevolg van de werkzaamheden daadwerkelijk heeft ondervonden en de overlast die voor Casa Don Arroyo ten tijde van de investeringsbeslissing redelijkerwijs was te verwachten. Indien uit de vergelijking volgt dat de overlast voor Casa Don Arroyo, ten tijde van de investeringsbeslissing, niet of niet geheel voorzienbaar was, dient de deskundige vervolgens in te gaan op de hoogte van de schade in de vorm van inkomstenderving en op de vraag welk gedeelte van de schade voor vergoeding in aanmerking komt.     Proceskosten en griffierecht 16.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt de minister van Infrastructuur en Waterstaat op om binnen dertien weken na de verzending van deze tussenuitspraak: a.    met inachtneming van de overwegingen ervan de gebreken in het besluit van 30 november 2017 te herstellen, en b.    de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel gewijzigd besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en dit ook aan de Afdeling toe te zenden. Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier. w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Hazen voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 6 november 2019 452.