ECLI:NL:RVS:2019:3536

201802802/1/A2. Datum uitspraak: 23 oktober 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2018 in zaak nr. 17/3110 in het geding tussen: [appellante] en de Belastingdienst/Toeslagen. Bij besluit van 24 augustus 2011 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het voorschot kinderopvangtoeslag van [appellante] over 2010 herzien en vastgesteld op nihil en het te veel betaalde teruggevorderd. Bij besluit van 24 maart 2017, voor zover hier van belang, heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 februari 2018, voor zover hier van belang, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De Belastingdienst/Toeslagen heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 november 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D.N.N. Jansen, advocaat te Amsterdam, en de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. J.G.C. van de Werken, zijn verschenen. 5.1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 5.2. De nihilstelling van de voorschotten kinderopvangtoeslag over 2010 is niet in geschil. In hoger beroep ligt de vraag voor of de rechtbank terecht het besluit van de Belastingdienst/Toeslagen om af te zien van aansprakelijkstelling van [persoon B] en [persoon A] op grond van artikel 33, derde lid, van de Awir, en de voorschotten van [appellante] terug te vorderen, in stand heeft gelaten. Invoering hoofdelijke aansprakelijkheid in de Awir 5.3. Tot 1 december 2013 konden onder meer toeslagen, waaronder kinderopvangtoeslag, op een veelheid van rekeningnummers worden overgemaakt. Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wet Overige fiscale maatregelen 2012 (Kamerstukken II, 2011/12, 33 004, nr. 3, blz. 18-20) volgt dat de wetgever het gebruik van één bankrekening die op naam staat van de belanghebbende verplicht heeft gesteld, om het uitvoeringsproces te vereenvoudigen en systeemfraude te bestrijden. Dit is voor de uitbetaling door de Belastingdienst/Toeslagen van een voorschot of tegemoetkoming per 1 december 2013 neergelegd in artikel 25, eerste lid, van de Awir. Bij wijze van uitzondering is het vanaf 1 december 2013 in artikel 25, derde lid, van de Awir, gelezen in samenhang artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsregeling Awir voor de kinderopvangsector mogelijk gemaakt de kinderopvangtoeslag rechtstreeks op de bankrekening van een kindercentrum of gastouderbureau over te maken. Hieraan is de voorwaarde verbonden dat de derde die bij of krachtens ministeriële regeling, zoals de Uitvoeringsregeling Awir, de toeslag van een ander op zijn bankrekening mag ontvangen, hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld (Kamerstukken II, 2011/2012, 33 004, nr. 3, blz. 18-20 en nr. 15, blz. 3). Dit is per 1 december 2013 in artikel 33, tweede lid, van de Awir neergelegd. Vanaf 1 januari 2014 is deze hoofdelijke aansprakelijkheid verplaatst naar artikel 33, derde lid, van de Awir en uitgebreid naar iedere derde die kan beschikken over een bankrekening waarop een te hoog bedrag aan toeslag is uitbetaald. Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit (Kamerstukken II, 2013/2014, 33 754, nr. 3, blz. 14-15) volgt dat met deze uitbreiding ook verhaal kan worden gezocht op een derde die al dan niet met list en bedrog over de bankrekening waarop de toeslag wordt uitbetaald, kan beschikken. Als voorbeeld heeft de wetgever gedacht aan de situatie waarin de derde een pasje van de bankrekening "inneemt" of zich door de belanghebbende laat machtigen. Dit kan bijvoorbeeld ook een persoon zijn die identiteitsfraude heeft gepleegd. Volgens voormelde memorie van toelichting is het redelijk dat degene die in financiële zin heeft kunnen profiteren van de uitbetaling van de toeslag, aangesproken kan worden voor het terugbetalen van een onverschuldigd betaalde toeslag als terugbetaling door de belanghebbende zelf niet (meer) mogelijk is. 5.4. Artikel 33, derde lid, van de Awir luidt sinds 1 januari 2014 als volgt: "Een derde die kan beschikken over een bankrekening waarop een voorschot of tegemoetkoming is uitbetaald, is hoofdelijk aansprakelijk voor een door de belanghebbende verschuldigd bedrag aan terugvordering voor zover dat bedrag is betaald op die bankrekening." 5.5. Gelet op de geschiedenis van totstandkoming van artikel 33, derde lid, van de Awir, betoogt [appellante] terecht dat hoofdelijke aansprakelijkstelling niet alleen mogelijk is bij identiteitsfraude. Ook in andere gevallen waarin een derde kan beschikken over een bankrekening waarop een voorschot of tegemoetkoming is uitbetaald, kan een derde op grond van deze bepaling hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. Is artikel 33, derde lid, van de Awir hier van toepassing? 5.6. De rechtbank heeft overwogen dat artikel 33, derde lid, van de Awir onmiddellijke werking heeft. De Afdeling is voor de vraag gesteld of dit oordeel juist is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1872), moeten toeslagzaken, behoudens het geval waarin in andersluidend overgangsrecht is voorzien, steeds worden beoordeeld op grond van de wet- en regelgeving zoals die gold ten tijde van het toeslagjaar. Een ander oordeel kan ertoe leiden dat een belanghebbende tijdens het ontvangen van de toeslag aan de daarvoor geldende voorwaarden voldoet en zich na wijziging van de wet- en regelgeving geconfronteerd ziet met voorwaarden waarmee hij geen rekening kon houden, maar die wel leiden tot verlies van de aanspraak op toeslag, aldus voormelde uitspraak. De Afdeling ziet aanleiding om in deze zaak van hetzelfde uitgangspunt uit te gaan. Het gaat hier om het toeslagjaar 2010, waarin de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 33, derde lid, van de Awir nog niet was ingevoerd. De wetgever heeft niet in overgangsrecht voorzien. Naar het oordeel van de Afdeling verzetten de rechtszekerheid en de aard van de regeling zich ertegen dat deze hoofdelijke aansprakelijkheid met terugwerkende kracht wordt toegepast op feiten die vóór 1 januari 2014, het tijdstip van inwerkingtreding van de bepaling, al bestonden. De bepaling is dan ook eerst van toepassing op toeslagzaken over toeslagjaren vanaf 2014. De Belastingdienst/Toeslagen heeft zich dus terecht in het besluit van 24 maart 2017 op het standpunt gesteld dat artikel 33, derde lid, van de Awir in dit geval niet kan worden toegepast. Hij heeft op juiste gronden afgezien van aansprakelijkstelling van [persoon B] en [persoon A]. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat die bepaling onmiddellijke werking heeft. Terugvordering op [appellante] 5.7. In artikel 26 van de Awir is bepaald dat indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot, zoals hier aan de orde, leidt tot een terug te vorderen bedrag dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel is verschuldigd. Uit de geschiedenis van totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2004/05, 29 764, nr. 3, blz. 55) volgt dat in dit artikel de betalingsverplichting wordt benadrukt die op de belanghebbende rust om het teveel uitbetaalde bedrag te voldoen. 5.8. De Afdeling heeft tot nu toe overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4179), dat artikel 26 van de Awir imperatief voorschrijft dat indien een herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag, de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel is verschuldigd en dat in de Awir geen bepaling is opgenomen op grond waarvan de Belastingdienst/Toeslagen van terugvordering kan afzien, het terug te vorderen bedrag kan matigen, of van een ander dan de belanghebbende kan terugvorderen. De Afdeling komt terug van de eerdere jurisprudentie 5.9. Hoewel de jurisprudentie als samengevat onder 5.8. bestendig is, heeft de Afdeling aanleiding gezien om dat oordeel te heroverwegen en thans tot het hierna vervatte oordeel te komen (zie ook de uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2019:3535). Daartoe is het volgende van belang. 5.10. Door het grote aantal zaken over terugvordering van toeslagen dat in de loop der jaren aan de Afdeling is voorgelegd, zijn de ernst en omvang van de financiële gevolgen van de jurisprudentie als hiervoor beschreven in meerdere gevallen kenbaar geworden. Het is de Afdeling in deze periode niet gebleken dat dergelijke gevolgen in ernst of omvang zijn afgenomen. Verschillende publicaties bevestigen dat gezinnen in situaties zoals hier aan de orde in grote financiële problemen terecht kunnen komen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2018 in zaak nr. 17/3110, voor zover het beroep over het berekeningsjaar 2010 hierin ongegrond is verklaard; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond; IV. vernietigt het besluit van de Belastingdienst/Toeslagen van 24 maart 2017, kenmerk BOB OH, in zoverre; V. draagt de Belastingdienst/Toeslagen op om binnen 26 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen en dit besluit bekend te maken; VI. bepaalt dat tegen het door de Belastingdienst/Toeslagen te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VII. veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII. gelast dat de Belastingdienst/Toeslagen aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 253,00 (zegge: tweehonderd drieënvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. de Vlieger-Mandour, griffier. w.g. Steendijk w.g. De Vlieger-Mandour voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2019 615. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) Artikel 3:4 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen Artikel 25 1. In afwijking van artikel 4:89, eerste lid, van de Awb vindt uitbetaling aan de belanghebbende van een voorschot of een tegemoetkoming door de Belastingdienst/Toeslagen uitsluitend plaats op een daartoe door de belanghebbende bestemde bankrekening die op naam staat van de belanghebbende. De belanghebbende kan niet meer dan één bankrekening bestemmen voor de uitbetaling van een voorschot of een tegemoetkoming en voor de uitbetaling van inkomstenbelasting. […] 3. In door Onze Minister in overeenstemming met Onze Ministers die het mede aangaat bij of krachtens ministeriële regeling aan te wijzen gevallen kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid. Daarbij worden regels gesteld met betrekking tot de bestemming van een andere bankrekening voor de uitbetaling van een voorschot of een tegemoetkoming. Artikel 26 Indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, is de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel verschuldigd. Artikel 33 (geldend van 1 december 2013 tot 1 januari 2014) […] 2. Een derde aan wie op grond van artikel 25, derde lid, een voorschot of een tegemoetkoming is uitbetaald, is hoofdelijk aansprakelijk voor een door de belanghebbende verschuldigd bedrag aan terugvordering voor zover dat bedrag kan worden toegerekend aan de aan die derde uitbetaalde bedragen. Artikel 33 (geldend met ingang van 1 januari 2014) […] 3. Een derde die kan beschikken over een bankrekening waarop een voorschot of een tegemoetkoming is uitbetaald, is hoofdelijk aansprakelijk voor een door de belanghebbende verschuldigd bedrag aan terugvordering voor zover dat bedrag is betaald op die bankrekening. […] 4. Aansprakelijkstelling geschiedt bij beschikking van de Belastingdienst/Toeslagen. Het bedrag waarvoor de aansprakelijkheid bestaat, is invorderbaar zes weken na de dagtekening van de beschikking. Artikel 6 Uitvoeringsregeling Awir 1. Als gevallen als bedoeld in artikel 25, derde lid, van de wet worden aangewezen uitbetalingen door de Belastingdienst/Toeslagen van kinderopvangtoeslag op de bankrekening van een onderneming als bedoeld in de Handelsregisterwet 2007, die een of meerdere kindercentra of een of meerdere gastouderbureaus exploiteert, als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen. Inleiding 1. Deze zaak gaat over de toepassing van artikel 33, derde lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: de Awir) en de redelijkheid van de terugvordering op grond van artikel 26 van de Awir. Op grond van artikel 33, derde lid, van de Awir kan de Belastingdienst/Toeslagen een besluit nemen om een derde, die kan beschikken over een bankrekening waarop een voorschot of tegemoetkoming is uitbetaald, hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het bedrag dat wordt teruggevorderd. De Belastingdienst/Toeslagen heeft hiermee een extra verhaalsmogelijkheid. Hij kan het bedrag zowel van de aanvrager van de toeslag als van de derde terugvorderen. Besluiten 2. [ appellante] heeft in 2010 gebruik gemaakt van kinderopvang voor haar vijf kinderen via [gastouderbureau], waarvoor zij een bedrag van € 34.566,00 aan voorschotten kinderopvangtoeslag heeft ontvangen. Aan het besluit van 24 augustus 2011 tot nihilstelling heeft de Belastingdienst/Toeslagen ten grondslag gelegd dat [appellante] niet heeft gereageerd op het herhaald verzoek om informatie over de opvangkosten. [appellante] heeft in bezwaar gesteld dat zij van een minimuminkomen leeft, niet de financiële middelen heeft om het teruggevorderde bedrag te betalen en haar verzoek om de beslagvrije voet toe te passen op 17 maart 2016 door het Landelijke Incasso Centrum van de Belastingdienst is ingewilligd. Verder heeft zij in bezwaar gesteld dat [persoon A] en [persoon B] van het gastouderbureau de voorschotten op haar naam hebben aangevraagd en ontvangen via de bankrekening van het gastouderbureau. Uit de strafvonnissen van de rechtbank Den Haag blijkt dat [persoon A] en [persoon B] strafrechtelijk zijn veroordeeld voor het medeplegen van delicten die verband houden met onjuiste aanvragen kinderopvangtoeslag, waaronder die van [appellante]. Zij heeft daarom verzocht [persoon A] en [persoon B] op grond van artikel 33 van de Awir aansprakelijk te stellen voor het verschuldigde bedrag. 3. Bij het besluit van 24 maart 2017 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het bezwaar ongegrond verklaard. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanvrager verantwoordelijk blijft voor de inhoud van de aanvraag, ongeacht wie de aanvraag invult en op welke bankrekening de toeslag is overgemaakt. Hij heeft erop gewezen dat het teruggevorderde bedrag op grond van artikel 26 van de Awir in zijn geheel verschuldigd is. De verhaalsmogelijkheid van artikel 33, derde lid, van de Awir geldt vanaf het jaar 2014 en is dus niet van toepassing op het toeslagjaar 2010, aldus de Belastingdienst/Toeslagen. Uitspraak van de rechtbank 4. De rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat artikel 33, derde lid, van de Awir onmiddellijke werking heeft. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de geschiedenis van totstandkoming van de Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit (Kamerstukken II 2013/2014, 33 754, nr. 3, blz. 14-15), geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen op aanvaardbare gronden van de aansprakelijkstelling op grond van die bepaling heeft afgezien. Naar de rechtbank heeft begrepen, hanteert de Belastingdienst/Toeslagen het beleidsmatige standpunt dat bij in het verleden liggende zaken derden eerst aansprakelijk worden gesteld indien deze personen (op verwijtbare wijze) betrokken zijn geweest bij identiteitsfraude. In overige gevallen van vóór 1 januari 2014 acht de dienst de aansprakelijkstelling van derden een te zwaar middel. [appellante] is geen slachtoffer geweest van identiteitsfraude en was op de hoogte van de aanvraag en de uitbetaling van voorschotten op de bankrekening van het gastouderbureau. Ook voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, die aanleiding geven om in afwijking van het standpunt van de Belastingdienst/Toeslagen te oordelen, aldus de rechtbank. Hoger beroep 5. [ appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Belastingdienst/Toeslagen eerst in beroep het standpunt heeft ingenomen dat bij zaken van vóór 1 januari 2014 een strikter beleid wordt gevoerd dan bij zaken die dateren van na de invoering van artikel 33, derde lid, van de Awir. [appellante] stelt dat dit beleid niet schriftelijk is vastgelegd. Zij trekt het bestaan hiervan in twijfel en vraagt zich af of het beleid in het leven is geroepen om in dit geval niet tot aansprakelijkstelling over te hoeven gaan. Voor zover dit beleid bestaat, is het volgens [appellante] in strijd met de bedoeling van de wetgever en het gelijkheidsbeginsel, nu de wetgever geen overgangsregeling heeft getroffen en ook overigens geen grond bestaat om gevallen van vóór en na de invoering van de bepaling verschillend te behandelen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is de aansprakelijkstelling niet alleen mogelijk bij identiteitsfraude, maar ook in andere gevallen waarin de voorschotten zijn overgemaakt op de bankrekening van een derde, aldus [appellante]. 6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het beroep van [appellante] over het toeslagjaar 2010 hierin ongegrond heeft verklaard. De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 24 maart 2017 in zoverre alsnog gegrond verklaren en dat besluit in zoverre wegens strijd met de artikelen 3:4, tweede lid, en 7:12 van de Awb vernietigen. De Belastingdienst/Toeslagen dient een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Dit betekent dat de Belastingdienst/Toeslagen het bezwaar van [appellante] opnieuw moet beoordelen, uitgaande van de nieuwe uitleg die onder 5.12 aan artikel 26 van de Awir is gegeven. 7. De Afdeling ziet geen aanleiding tot definitieve geschilbeslechting. Het is eerst aan de Belastingdienst/Toeslagen om te beoordelen hoe hij de thans gewijzigde jurisprudentie wil gaan toepassen. Om de Belastingdienst/Toeslagen in staat te stellen zich hier goed over te beraden, zal de Afdeling de dienst een termijn van 26 weken geven om het nieuwe besluit op bezwaar te nemen. 8. Het ligt op de weg van de Belastingdienst/Toeslagen te bepalen hoe hij om zal gaan met andere gevallen waarin hij eerder heeft beslist over de terugvorderingen. Judiciële lus 9. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit van de Belastingdienst/Toeslagen slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. Als [appellante] het niet eens is met het nieuwe besluit op bezwaar, hoeft zij niet eerst in beroep bij de rechtbank, maar mag zij meteen in beroep komen bij de Afdeling. Proceskosten 10. De Belastingdienst/Toeslagen dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.