ECLI:NL:RVS:2019:3413

201900827/1/A1. Datum uitspraak: 9 oktober 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B], wonend te Sambeek, gemeente Boxmeer, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 8 januari 2019 in zaak nr. 18/1766 in het geding tussen: [appellant A] en [appellant B] en het college van burgemeester en wethouders van Boxmeer.

Bij besluit van 27 maart 2018 heeft het college, voor zover hier van belang, [appellant A] en [appellant B] onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen acht weken na verzending van dit besluit het bijgebouw op het perceel aan de [locatie] te Sambeek geheel, dan wel gedeeltelijk (tot aan de kadastrale grens) te verwijderen. Bij besluit van 3 juli 2018 heeft het college, voor zover hier van belang, de door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard, de grondslag van het besluit aangepast en het besluit, onder aanvulling van de motivering, in stand gelaten. Bij uitspraak van 8 januari 2019 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant A] en [appellant B] hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 augustus 2019, waar [appellant A], bijgestaan door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. A.H. Hokke en mr. J.P.L.M. van der Velden, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [appellant A] en [appellant B] zijn eigenaren van het perceel aan de [locatie] te Sambeek (hierna: het perceel). Zij hebben op de hoek van het perceel een bijgebouw geplaatst, nabij een monumentale lindeboom. Volgens het college is het bijgebouw zonder omgevingsvergunning en in strijd met het geldende bestemmingsplan "Komplan Sambeek" (hierna: het bestemmingsplan) gerealiseerd. Voorts heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het bijgebouw deels op gemeentegrond en deels op gronden van een derde is gelegen. Het college heeft daarom besloten handhavend op te treden en heeft [appellant A] en [appellant B] op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht gelast om het perceel terug te brengen naar een situatie waarbij de kadastrale grenzen gerespecteerd worden. Het bijgebouw dient geheel, dan wel gedeeltelijk (tot aan de kadastrale grens) verwijderd te worden, inclusief fundering. Hoger beroep 2.    [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de civielrechtelijke rechtspositie van hen ten aanzien van de strook grond waarop het bijgebouw gedeeltelijk is gerealiseerd, relevant is. De strook grond was deels eigendom van de gemeente, maar is door verjaring hun eigendom geworden. Volgens hen wordt de strook grond al 50 jaar als woonperceel gebruikt en heeft zij dus feitelijk altijd de bestemming "Wonen" gehad.     Daarnaast voeren zij aan dat, zoals ter zitting nader is toegelicht, de last ten onrechte is gericht op het respecteren van de kadastrale grenzen. 2.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de civielrechtelijke rechtspositie van partijen in dit bestuursrechtelijke geschil niet van groot belang is. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat bij het besluit op bezwaar van 3 juli 2018 duidelijk is gemaakt dat de primaire grondslag van het besluit de strijd met het bestemmingsplan is, en niet de eigendomssituatie. Voor zover [appellant A] en [appellant B] aanvoeren dat het bijgebouw geheel is gelegen binnen de bestemming "Wonen", omdat de onderliggende gronden al tientallen jaren feitelijk gebruikt worden als woonperceel, overweegt de Afdeling dat het feitelijk gebruik van gronden niet bepalend is voor de vraag welke bestemming ter plaatse van toepassing is. Uit de verbeelding blijkt dat de gronden waarop het bijgebouw is gerealiseerd gedeeltelijk de bestemming "Wonen" hebben, gedeeltelijk de bestemming "Agrarisch" en gedeeltelijk de bestemming "Groen". Het standpunt van het college dat het bijgebouw in strijd is met de bestemmingen "Agrarisch" en "Groen" is niet door [appellant A] en [appellant B] betwist. De rechtbank heeft reeds hierom terecht geoordeeld dat het college bevoegd is om handhavend op te treden. Voor dat oordeel is de eigendomssituatie van de strook grond niet van belang. Overigens heeft het college ter zitting erkend dat de strook grond door verjaring eigendom is geworden van [appellant A] en [appellant B].     In zoverre faalt het betoog. 2.2.    Wat betreft het betoog dat de last ten onrechte ziet op het respecteren van de kadastrale grenzen, overweegt de Afdeling als volgt. De grondslag voor het handhavend optreden is, zoals het college ter zitting heeft bevestigd, het bouwen in strijd met het bestemmingsplan. Dat blijkt niet uit de last die aan [appellant A] en [appellant B] is opgelegd. Weliswaar is in bezwaar de motivering van de last gewijzigd en is duidelijk gemaakt dat de last is gebaseerd op de strijd met het bestemmingsplan, maar dat heeft zich niet vertaald in een aanpassing van de last. De last luidt ook na het besluit op bezwaar nog dat de kadastrale grenzen gerespecteerd moeten worden en dat het bijgebouw in ieder geval tot aan de kadastrale grens moet worden verwijderd. Dit betekent dat de grondslag en de motivering van de last enerzijds en de last zelf anderzijds niet op elkaar aansluiten. Gelet hierop is de last in strijd met de rechtszekerheid.     Het betoog slaagt in zoverre. 3.    [appellant A] en [appellant B] voeren aan dat de rechtbank heeft miskend dat het standpunt van het college om geen medewerking te verlenen aan legalisatie van het bijgebouw rechtens onhoudbaar is. Volgens hen is artikel 6.1, onder b, van de planregels, waarin een straal tot 10 m van de lindeboom is opgenomen ter bescherming van de boom, alleen van toepassing binnen de bestemming "Groen" en heeft het college die bescherming ten onrechte uitgebreid naar de andere bestemmingen. Bovendien is door het bouwen van het bijgebouw geen schade toegebracht aan de lindeboom, zo stellen [appellant A] en [appellant B]. Zij verwijzen daarbij naar het deskundigenrapport van O.B.T.A. De Linde van 8 februari 2019 (hierna: het rapport). 3.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1155, is om concreet zicht op legalisatie in verband met een nieuw bestemmingsplan te kunnen aannemen, ten minste vereist dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen de bouw en het gebruik, waarop het besluit tot handhaving ziet, past. Voor concreet zicht op legalisatie door middel van een omgevingsvergunning dient ten tijde van de besluitvorming ten minste een begin te zijn gemaakt met de voor verlening van een omgevingsvergunning vereiste procedure, hetgeen niet mogelijk is zonder een aanvraag. 3.2.    [appellant A] en [appellant B] voeren terecht aan dat artikel 6.1, onder b, van de planregels slechts van toepassing is binnen de bestemming "Groen". Dat betekent echter niet dat het college bij de beoordeling of het omgevingsvergunning wil verlenen voor het bijgebouw geen belang mag hechten aan de bescherming van de boom voor zover het andere bestemmingen betreft.     Voorts wordt niet voldaan aan de hiervoor weergegeven voorwaarden voor concreet zicht op legalisatie. De stelling dat het bijgebouw geen schade heeft toegebracht aan de boom maakt dat niet anders en levert ook overigens, gelet op het algemeen belang bij handhaving,  geen bijzondere omstandigheid op, op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. Het overgelegde deskundigenrapport geeft voorts geen aanleiding voor het oordeel dat verwijdering van het bijgebouw dusdanige, onvermijdelijke schade aan de boom zal veroorzaken, dat om die reden van verwijdering zou moeten worden afgezien. Het betoog faalt dan ook. 4.    [appellant A] en [appellant B] betogen voorts dat de aan de last verbonden begunstigingstermijn te kort is. Zij voeren aan dat de termijn van zes weken na uitspraak van de rechtbank te kort is om een deel van de garage af te breken en te herstellen. 4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 28 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1039, geldt bij de begunstigingstermijn als uitgangspunt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. In hetgeen [appellant A] en [appellant B] hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de gestelde begunstigingstermijn onvoldoende is om het bijgebouw (gedeeltelijk) te verwijderen. Daarbij is ook van belang dat de keuze van [appellant A] en [appellant B] om hangende de procedure te wachten met de uitvoering van de last, voor hun rekening en risico komt.     Het betoog faalt.

5.    Uit hetgeen onder 2.2 is overwogen volgt dat de bij het besluit van 3 juli 2018 gehandhaafde last om de kadastrale grens te respecteren niet in overeenstemming is met de grondslag van de last, te weten het bouwen in strijd met het bestemmingsplan, en derhalve onvoldoende rechtszekerheid biedt. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling het college op voet van artikel 8:51d van de Awb opdragen om het gebrek in dat besluit te herstellen. Daartoe dient het college uiterlijk binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen door een gewijzigd besluit op het door [appellant A] en [appellant B] gemaakte bezwaar te nemen en de last aan te laten sluiten op de grondslag en de motivering van de last.     Het college dient de Afdeling en [appellant A] en [appellant B] binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gewijzigde besluit toe te sturen en op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen. 6.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt het college van burgemeester en wethouders van Boxmeer op om: -    binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen in 2.2 en 5 is overwogen het daar omschreven gebrek in het besluit van 3 juli 2018, kenmerk Z/18/671708 D/18/711150, te herstellen, en -    de Afdeling en [appellant A] en [appellant B] het gewijzigde besluit op bezwaar binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak toe te sturen en op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen. Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier. w.g. Wortmann    w.g. Van Roessel lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2019 457-884.