ECLI:NL:RVS:2019:2927

201806106/1/V6. Datum uitspraak: 28 augustus 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: 1.    [appellante sub 1], gevestigd te [plaats], 2.    [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], 3.    [appellante sub 3], gevestigd te [plaats], 4.    [appellante sub 4], gevestigd te [plaats], 5.    [appellante sub 5], gevestigd te [plaats], appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 21 juni 2018 in zaken nrs. 17/5582, 17/5585, 17/5587, 18/669 en 18/1557 in het geding tussen: appellanten en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister; lees: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; hierna: de staatssecretaris).

Bij onderscheiden besluiten van 30 december 2016 heeft de minister [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 5] ieder een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij onderscheiden besluiten van 17 januari 2017 heeft de minister [appellante sub 3] en [appellante sub 4] ieder een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Bij onderscheiden besluiten van 14 december 2017 heeft de minister de daartegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 21 juni 2018 heeft de rechtbank de daartegen door appellanten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juni 2019, waar appellanten, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent zijn verschenen.

Inleiding 1.    De door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 27 juni 2016 en 22 november 2016 houden in dat arbeidsinspecteurs een controle en aanvullend administratief onderzoek hebben verricht bij [appellante sub 2]. Hieruit is gebleken dat een vreemdeling met de Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling) bij appellanten diverse werkzaamheden heeft verricht, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Ook beschikte de vreemdeling niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. De boeterapporten houden voorts in dat de vreemdeling de arbeid via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk heeft verricht, waarbij [uitzendbureaus] zijn aan te merken als de uitleners en appellanten als de inleners.     De staatssecretaris heeft de aan appellanten opgelegde boetes met 25% gematigd tot een bedrag van € 6.000,00 omdat zij de vreemdeling hadden ingeleend via gecertificeerde uitzendbureaus. 2.    De rechtbank heeft overwogen dat niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van de inspectie beschikte over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Ter zitting heeft de staatssecretaris te kennen gegeven ervan uit te zijn gegaan dat dit inderdaad het geval was. De kern van het geschil is of de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Arbeid als zelfstandige 3.    Appellanten betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft uitgevoerd. Appellanten voeren aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op hun beroep op onder meer het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 21 februari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC6040 en de uitspraak van de Afdeling van 12 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP0561. Onder verwijzing naar onder meer die jurisprudentie voeren appellanten aan dat zij en de vreemdeling geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden aangaan, de vreemdeling zich steeds als een zelfstandige heeft gedragen en hij de vrijheid had om per dag te bepalen of hij al dan niet wilde gaan werken. Appellanten benadrukken in dit verband dat tussen de vreemdeling en de uitzendbureaus een overeenkomst van opdracht was gesloten en dat de vreemdeling zijn werk aan de uitzendbureaus declareerde door middel van facturen met BTW. Daarbij was zijn uurtarief hoger dan het uurloon van de werknemers van de uitzendbureaus. Volgens appellanten heeft de vreemdeling inmiddels zes andere opdrachtgevers in verschillende sectoren. Ook heeft de vreemdeling een zakelijke bankrekening geopend, zakelijke verzekeringen afgesloten en laat hij bij een extern administratiekantoor de boekhouding verzorgen. Appellanten wijzen verder op enkele fiscale aspecten. Zo heeft de vreemdeling BTW-aangifte gedaan, maakte hij gebruik van zelfstandigenaftrek en heeft de Belastingdienst op 28 december 2015 aan hem een Verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) afgegeven. Dat de vreemdeling enkele instructies en aanwijzingen van hen ontving, betekent volgens appellanten niet dat geen sprake was van arbeid als zelfstandige. 3.1.    Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].'     Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav luidt: 'Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: […] b. een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige; […].' 3.2.    Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel moet aan de betrokkene het voordeel van de twijfel worden gegund. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234. 3.3.    Uit de verklaringen die de vreemdeling en de vertegenwoordigers van appellanten hebben afgelegd, blijkt dat appellanten de vreemdeling samen met andere uitzendkrachten hebben betrokken van de uitzendbureaus. De vreemdeling heeft dezelfde werkzaamheden als de andere uitzendkrachten verricht en ontving het daarvoor benodigde werkmateriaal van appellanten. De vreemdeling heeft verklaard dat hij geen investeringen heeft gedaan in zijn onderneming. Uit de verklaringen blijkt voorts dat de vertegenwoordigers van appellanten leiding gaven en controleerden of de werkzaamheden werden uitgevoerd. [bedrijfsleider] van [appellante sub 5], heeft verklaard dat de vreemdeling met een busje van het betrokken uitzendbureau naar een werklocatie werd gebracht. In geval van ziekte van de vreemdeling regelden de uitzendbureaus een vervanger.     Gelet op de hiervoor weergegeven verklaringen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen sprake was van het verrichten van arbeid zonder gezagsverhouding. De door appellanten onder 3 aangevoerde jurisprudentie en omstandigheden leiden niet tot een andersluidend oordeel dan dat waartoe de rechtbank is gekomen. Het merendeel van de uitspraken waarnaar appellanten verwijzen, is gedaan in het kader van andere wetgeving, zoals het Burgerlijk Wetboek en de Werkloosheidwet. Voor de Wav geldt dat bepalend is of de vreemdeling feitelijk als zelfstandige werkzaam was, waarbij relevant is of er sprake was van een gezagsverhouding. Ook de onder 3 genoemde uitspraak van de Afdeling van 12 januari 2011 leidt niet tot een andersluidend oordeel. Anders dan in die uitspraak aan de orde was, had de vreemdeling niet de vrijheid om opdrachtgevers te weigeren. Uit de verklaring van [persoon] van [uitzendbureau] volgt immers dat de vreemdeling door de uitzendbureaus als uitzendkracht werd geleverd aan opdrachtgevers. Dit vindt steun in de verklaring van de vreemdeling, waaruit volgt dat [uitzendbureau] bepaalde bij welke opdrachtgevers hij moest werken. Dat de vreemdeling inmiddels andere opdrachtgevers zou hebben, wat daar ook van zij, maakt dat niet anders, omdat de situatie ten tijde van zijn werkzaamheden voor appellaten bepalend is. Dat de vreemdeling beschikt over een VAR, is, gelet op de feitelijke situatie, evenzeer onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Dat geldt ook voor de overige fiscale aspecten waarnaar appellanten in dit verband hebben verwezen.     Het betoog faalt. Veranderde wetgeving over het begrip 'zelfstandige' 4.    Appellanten betogen verder dat de rechtbank ten onrechte de staatssecretaris heeft gevolgd in zijn standpunt dat de veranderingen in de wetgeving rondom zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp'ers) zien op belastingwetgeving en niet op de Wav. Appellanten voeren aan dat de uiteenlopende definities van het begrip 'zelfstandige' in die wetgeving tot gevolg hebben dat het voor bedrijven onduidelijk is van welke definitie zij moeten uitgaan. Dit leidt volgens appellanten tot strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel. Gelet hierop had de staatssecretaris moeten afzien van boeteoplegging of de opgelegde boetes verdergaand moeten matigen dan hij heeft gedaan. 4.1.    Met de veranderingen in de wetgeving rondom zzp'ers doelen appellanten op het voornemen van de minister en de staatssecretaris van Financiën om de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties per 1 januari 2020 te vervangen om onder meer de gezagsverhouding bij zzp'ers te verduidelijken. Dit voornemen heeft geen betrekking op de Wav en ziet primair op het fiscaal recht. Bovendien is de wetswijziging vooralsnog niet meer dan een voornemen, waardoor daaraan niet de betekenis kan worden toegekend die appellanten daaraan gehecht willen zien.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier. w.g. Troostwijk    w.g. Oei voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2019 670-899.