ECLI:NL:RVS:2019:2924

201807677/1/V6. Datum uitspraak: 28 augustus 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2.    [appellante], als rechtsopvolger van [bedrijf A], gevestigd te [plaats], appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 augustus 2018 in zaak nr. 18/869 in het geding tussen: [bedrijf A] en de staatssecretaris.

Bij besluit van 25 oktober 2016 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [bedrijf A] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 4 december 2017 heeft de staatssecretaris het door [bedrijf A] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 6 augustus 2018 heeft de rechtbank het door [bedrijf A] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 december 2017 vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 25 oktober 2016 herroepen, de hoogte van de boete op € 16.000,00 vastgesteld en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. [appellante] heeft, als rechtsopvolger van [bedrijf A] (hierna tezamen: [appellante]), een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een zienswijze naar voren gebracht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2019, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, mr. J.J.A. Huisman en M.J.M. Eggen, en [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.J.M.G. van Gerwen, advocaat te 's-Hertogenbosch, zijn verschenen. De zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met zaken nrs. 201807492/1/V6, 201807499/1/V6, 201807501/1/V6, 201807597/1/V6, 201807650/1/V6, 201807652/1/V6, 201807655/1/V6, 201807658/1/V6, 201807659/1/V6, 201807660/1/V6, 201807665/1/V6, 201807669/1/V6 en 201807687/1/V6.

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.    In het op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 29 juli 2015, kenmerk 121300787/44, en de bijlagen staat het volgende.     De Inspectie SZW heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav naar aanleiding van een melding van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV). Bij het UWV bestond een vermoeden dat door het Roemeense bedrijf [bedrijf B] onterecht was genotificeerd voor grensoverschrijdende dienstverrichting. De arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat vier Roemeense vreemdelingen in de periode van 7 oktober 2013 tot en met 11 oktober 2013 voor [appellante] vloerwerkzaamheden op de locatie [locatie] te Alkmaar hebben verricht. [appellante] heeft de opdracht voor de vloerwerkzaamheden gegeven aan [bedrijf C], gevestigd te [plaats]. [bedrijf C] heeft de opdracht vervolgens gegeven aan [bedrijf D], gevestigd te [plaats], die voor de uitvoering van de werkzaamheden [bedrijf B] heeft ingeschakeld. Het UWV Werkbedrijf heeft voor de vloerwerkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen verleend en de vreemdelingen beschikten niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. Het onderzoek heeft zich voornamelijk gericht op de vraag of de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht voor buitenlandse dienstverrichters in dit geval van toepassing is. Het incidenteel hoger beroep van [appellante] 3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav is aan te merken. [appellante] voert aan dat er geen sprake was van werkgeverschap, maar van een relatie tussen een dienstverlener en een dienstontvanger, waarbij zij enkel een dienst heeft afgenomen van de dienstverlener. De dienst betreft het leveren en aanbrengen van het gietvloersysteem op de reeds aanwezige vloer voor het deel van het gebouw dat als bouwmarkt werd ingericht. Volgens [appellante] heeft de staatssecretaris niet gesteld of anderszins aangetoond dat tussen [appellante] en [bedrijf C] een zodanige relatie bestond dat [appellante] niet louter als afnemer van de dienst tot leveren en aanbrengen van een gietvloersysteem kan worden aangemerkt. [appellante] verwijst naar de uitspraken van de Afdeling van 21 september 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BT2154), 23 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1598, hierna de uitspraak van 23 oktober 2013), 12 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2583, hierna de uitspraak van 12 augustus 2015) en 9 september 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2825). 3.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 12 augustus 2015 biedt de geschiedenis van de Wav geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.     Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever, in de zin van de Wav, kan worden aangemerkt.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 23 oktober 2013 kan het vorenstaande anders zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt.     Het is aan de staatssecretaris om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zo heeft de staatssecretaris in het geval waarop de uitspraak van 23 oktober 2013 betrekking heeft toegelicht dat tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband was ontstaan, tot uiting komend in een zekere regelmaat waarmee de dienst werd afgenomen en de feitelijke bemoeienis van de opdrachtgever met de wijze van uitvoering van die dienst. Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd. 3.2.    Door te volstaan met een verwijzing naar de aard van de werkzaamheden en het feit dat [appellante] opdracht voor die werkzaamheden aan [bedrijf C] heeft gegeven, heeft de staatssecretaris niet deugdelijk gemotiveerd dat [appellante] als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Hiermee heeft de staatssecretaris immers niet gemotiveerd dat de onder 3.1 vermelde aanknopingspunten, dan wel andere relevante aanknopingspunten zich voordoen, die erop duiden dat tussen [appellante] en [bedrijf C] een zodanige relatie bestond dat [appellante] niet meer louter als afnemer van het gietvloersysteem kan worden aangemerkt. De toelichting van de staatssecretaris ter zitting bij de rechtbank en de Afdeling dat een coördinator aanwezig was die zicht had op de werkzaamheden maakt dit niet anders. Uit het boeterapport blijkt immers niet wie deze coördinator was, wat de feitelijke bemoeienis van deze coördinator met de uitvoering van de werkzaamheden was en of deze coördinator direct zicht had op de werkzaamheden.     Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris te weinig inzicht gegeven in de feitelijke gang van zaken tijdens het aanleggen van het gietvloersysteem, zodat niet kan worden vastgesteld dat van werkgeverschap in de zin van de Wav sprake is. Derhalve heeft de staatssecretaris de boete ten onrechte opgelegd.     Het betoog slaagt. Overschrijding redelijke termijn 4.    [appellante] betoogt dat zij op de rechtbankzitting heeft aangevoerd dat bij vernietiging van de boete haar een schadevergoeding van € 500,00 moest worden toegekend vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De rechtbank heeft dit betoog volgens [appellante] ten onrechte buiten beschouwing gelaten. 4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraken van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664, en 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3938) is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).     Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel pas met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen.

7.    Het incidenteel hoger beroep van [appellante] is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 4 december 2017 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 25 oktober 2016 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op het onder 4.2 overwogene, de staatssecretaris te veroordelen een vergoeding te betalen aan [appellante] voor geleden immateriële schade ten bedrage van € 500,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het hoger beroep van de staatssecretaris is niet-ontvankelijk. 8.    De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet-ontvankelijk; II.    verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante] gegrond; III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 augustus 2018 in zaak nr. 18/869; IV.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; V.    vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 december 2017, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.2099.001/BOB; VI.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2016, kenmerk 071503646/03; VII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om aan [appellante] een vergoeding te betalen voor geleden immateriële schade ten bedrage van € 500,00 (zegge: vijfhonderd euro); VIII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en incidenteel hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.072,00 (zegge: drieduizend tweeënzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.    bepaalt dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier. w.g. Verheij    w.g. Groenendijk voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2019 164-876.   BIJLAGE   Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 6 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […] 2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. […] Wet arbeid vreemdelingen Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1˚. Degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; […] Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. […]