ECLI:NL:RVS:2019:2536

201807637/1/A3. Datum uitspraak: 24 juli 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: [appellante], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 augustus 2018 in zaak nr. 18/1639 in het geding tussen: [appellante] en de minister voor Rechtsbescherming.

Bij besluit van 17 november 2017 heeft de minister het verzoek van [appellante] om afgifte van een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) afgewezen. Bij besluit van 31 januari 2018 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het verzoek om een proceskostenvergoeding afgewezen. Bij besluit van 30 april 2018 heeft de minister het door [appellante] gemaakte bezwaar alsnog gegrond verklaard, het besluit van 31 januari 2018 ingetrokken, het besluit van 17 november 2017 herroepen, een VOG afgegeven en het verzoek om een proceskostenvergoeding afgewezen. Bij uitspraak van 3 augustus 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] tegen het besluit van 31 januari 2018 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard en het verzoek om een proceskostenveroordeling afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 april 2019, waar [appellante], bijgestaan door mr. M. de Boorder, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Ibrahim, zijn verschenen.

Inleiding     1.    [appellante] heeft op 12 september 2017 een aanvraag ingediend om afgifte van een VOG om als klantenservicemedewerker bij Achmea werkzaam te kunnen zijn. Bij de beoordeling van de aanvraag zijn de criteria toegepast die zijn gepubliceerd in de Beleidsregels VOG-NP-RP 2018 (hierna: de Beleidsregels). Daarnaast heeft de minister het screeningsprofiel "Financiële dienstverlening" van toepassing verklaard. De minister heeft de aanvraag krachtens artikel 35, eerste lid, van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: de Wjsg) afgewezen en de afwijzing aanvankelijk in bezwaar gehandhaafd. Aan het besluit op bezwaar van 31 januari 2018 heeft de minister ten grondslag gelegd dat binnen de terugkijktermijn van vier jaar in het Justitieel Documentatie Systeem (hierna: JDS) op naam van [appellante] is geregistreerd dat zij in aanraking is gekomen met Justitie. In het JDS stond een openstaande strafzaak vermeld vanwege valsheid in geschrifte en poging tot oplichting. De strafrechter heeft [appellante] bij vonnis van 27 februari 2018 hiervan vrijgesproken. Naar aanleiding daarvan heeft de minister het bezwaar van [appellante] bij besluit van 30 april 2018 alsnog gegrond verklaard, het besluit van 31 januari 2018 ingetrokken, het besluit van 17 november 2017 herroepen en alsnog een VOG verleend. Het verzoek om een proceskostenvergoeding heeft de minister echter wederom afgewezen omdat het besluit van 17 november 2017 volgens de minister niet is herroepen wegens aan hem te wijten onrechtmatigheid, maar wegens nieuwe informatie die hem ten tijde van de eerdere besluitvorming niet bekend kon zijn.     Wet- en regelgeving     2.    De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak. Aangevallen uitspraak 3.    De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] het beroep heeft ingetrokken en toen heeft verzocht om de minister in de proceskosten te veroordelen. Desalniettemin heeft de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het beroep van [appellante] niet inhoudelijk beoordeeld moet worden, omdat een verzoek om een proceskostenveroordeling daartoe blijkens vaste rechtspraak van de Afdeling onvoldoende aanleiding geeft. Evenmin bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat de minister bij het besluit van 31 januari 2018 geen rekening kon houden met de vrijspraak die dateert van 27 februari 2018 zodat van tegemoetkoming zoals bedoeld in 8:75a van de Awb geen sprake is, aldus de rechtbank. Hoger beroep 4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen belang heeft bij een inhoudelijk beoordeling van het beroep. Daartoe voert zij aan dat zij door de weigering van de VOG haar baan bij Achmea is kwijtgeraakt, terwijl de weigering is gebaseerd op een verdenking van strafbare feiten die niet reëel was. Zij is bovendien vrijgesproken door de strafrechter. Verder voert zij aan dat de minister bij de beoordeling van de aanvraag ten onrechte is uitgegaan van het screeningsprofiel "Financiële dienstverlening", omdat zij als klantenservicemedewerker geen financiële diensten leverde. Als de minister uit zou zijn gegaan van het juiste screeningsprofiel, had zij in eerste instantie al een VOG verleend gekregen. Gelet op het bovenstaande heeft zij recht op een vergoeding van de proceskosten in bezwaar, beroep en hoger beroep aldus [appellante].

Heeft [appellante] het beroep ingetrokken? 5.    De Afdeling constateert dat de rechtbank heeft overwogen dat [appellante] het beroep heeft ingetrokken. Hoewel [appellante] in de brief van 2 mei 2018, waarin zij om een proceskostenveroordeling heeft verzocht, heeft aangegeven dat haar belang bij de procedure is komen te vervallen, is daarmee het beroep niet uitdrukkelijk ingetrokken. Een intrekking kan niet worden afgeleid uit haar brieven van 15 mei 2018 en 7 juni 2018, waarin zij, mede in reactie op de brief van de rechtbank van 5 mei 2018, waarin is vermeld dat het beroep in beginsel van rechtswege ook gericht is tegen het besluit van 30 april 2018, nader heeft gemotiveerd waarom een VOG volgens haar niet geweigerd had mogen worden. Het beroep kan niet ter zitting zijn ingetrokken, aangezien de rechtbank met toestemming van partijen heeft afgezien van een behandeling ter zitting. Bovendien heeft de rechtbank ondanks haar overweging over de intrekking van het beroep uitspraak gedaan op het beroep. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] uitdrukkelijk aangegeven dat zij het beroep nooit heeft willen intrekken. Gelet op het voorgaande gaat de Afdeling ervan uit dat het beroep niet is ingetrokken. Heeft [appellante] belang bij het beroep tegen de besluiten van 31 januari en 30 april 2018? 6.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3202) is de bestuursrechter slechts gehouden tot inhoudelijke beoordeling van een bij hem ingediend beroep tegen een besluit van een bestuursorgaan indien de indiener daarbij een actueel en reëel belang heeft. Indien dat belang is vervallen, is de bestuursrechter niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend wegens de principiële betekenis daarvan. Zoals de Afdeling verder eerder heeft overwogen in de uitspraak van 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:497, kan dat belang bestaan indien de betrokkene stelt schade te hebben geleden ten gevolge van de bestuurlijke besluitvorming. Daartoe is vereist dat tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt dat de gestelde schade daadwerkelijk als gevolg van deze bestuurlijke besluitvorming is geleden. 6.1.    De Afdeling is van oordeel dat tot op zekere hoogte aannemelijk is dat [appellante] schade heeft geleden door weigering van de VOG. Omdat afgifte van een VOG in eerste instantie door de minister werd geweigerd, heeft [appellante] haar baan verloren met mogelijk schade in de vorm van gederfde inkomsten tot gevolg. Gelet hierop heeft [appellante] belang bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het besluit van 31 januari 2018 en heeft de rechtbank het beroep ten aanzien van het besluit van 31 januari 2018 ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. 6.2.    Uit artikel 6:19 van de Awb volgt dat het beroep tegen het besluit van 31 januari 2018 mede gericht is tegen het besluit van 30 april 2018. Laatstgenoemd besluit komt immers niet geheel tegemoet aan het bezwaar van [appellante], omdat de minister het verzoek om een proceskostenvergoeding heeft afgewezen. Omdat [appellante] in beroep en hoger beroep heeft verzocht om een proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase, heeft zij belang bij een inhoudelijke beoordeling van het besluit van 30 april 2018. De door de rechtbank aangehaalde Afdelingsjurisprudentie (uitspraak van 23 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT1997) doet daar niet aan af. Die jurisprudentie betreft namelijk in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten en ziet niet op de situatie dat het beroep gericht is tegen een besluit over een proceskostenvergoeding. Om die reden heeft de rechtbank het beroep ten aanzien van het besluit van 30 april 2018 ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

7.    Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen de besluiten van 31 januari en 30 april 2018 inhoudelijk behandelen. 7.1.    De Afdeling volgt [appellante] niet in het standpunt dat de minister ten onrechte uit is gegaan van het screeningsprofiel "Financiële dienstverlening". Een klantenservicemedewerker bij Achmea heeft de beschikking over vertrouwelijke informatie en toegang tot financiële gegevens van klanten, zoals [appellante] ter zitting heeft bevestigd. De functie valt daarom onder genoemd screeningsprofiel, dat frauduleuze delicten bij uitstek ontoelaatbaar acht. Dit betoog faalt. 7.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:486) kan, indien een bestuursorgaan vooruitlopend op het oordeel van de strafrechter feiten uit een strafdossier aan een besluit ten grondslag legt, de uitkomst van de strafzaak nader licht werpen op die feiten en om die reden bij de beoordeling van het besluit worden betrokken. Anders dan uit eerdere uitspraken van de Afdeling kan worden afgeleid (bijvoorbeeld de uitspraak van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2966), is de Afdeling thans van oordeel dat dit ook geldt voor besluiten over de afgifte van een VOG. Daaraan doet niet af dat de minister ingevolge artikel 35, eerste lid, van de Wjsg zijn besluit op een aanvraag om afgifte van een VOG moet baseren op de in het JDS vermelde gegevens. Indien de minister zijn besluit baseert op een in het JDS op naam van de aanvrager vermeld strafbaar feit, houdt dat een aanname in dat de aanvrager een strafbaar feit heeft gepleegd of vermoedelijk heeft gepleegd. Een latere uitspraak van de strafrechter over dat feit is dan ook een bewijsstuk met betrekking tot het feitencomplex waarop het besluit is gebaseerd (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1523).     Het voorgaande neemt niet weg dat de minister in beginsel uit mag gaan van hetgeen in het JDS is vermeld. Daarbij is van belang dat de weigering om een VOG af te geven een bestuursrechtelijk instrument is dat een preventief doel dient en geen oplegging van een sanctie inhoudt, zodat de weigering van een VOG op de enkele verdenking van een strafbaar feit mag worden gebaseerd (zie de uitspraak van de Afdeling van 9 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8010). Indien echter de betrokkene een in het JDS opgenomen vermelding gemotiveerd betwist, bijvoorbeeld door te wijzen op een in beroep of hoger beroep gegeven vrijspraak, zal de minister nader moeten motiveren waarom desondanks sprake was van een redelijke verdenking van een strafbaar feit. Dit kan hij doen aan de hand van stukken uit het strafdossier. Een vrijspraak hoeft daar niet altijd aan af te doen, bijvoorbeeld als de vrijspraak ongemotiveerd is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:527). Dat een vermelding in het JDS achteraf onvoldoende kan blijken te zijn om aan de weigering van een VOG ten grondslag te leggen, is een omstandigheid die voor risico van de minister behoort te komen. De minister kan bijvoorbeeld door middel van continue screening, zoals nu voor enkele beroepsgroepen is geregeld in paragraaf 2.2 van de Beleidsregels, naar aanleiding van nieuwe ontwikkelingen in een strafzaak, zoals een definitieve veroordeling, terugkomen van de eerdere afgifte van een VOG. 7.2.1.    De minister heeft het verband tussen [appellante] en strafbare feiten uitsluitend gemotiveerd door erop te wijzen dat in het JDS op naam van [appellante] een openstaande strafzaak stond vermeld. Nu [appellante] van de strafbare feiten is vrijgesproken en de minister de voorheen bestaande verdenking in weerwil van de gemotiveerde stelling van [appellante] dat zij deze feiten niet heeft gepleegd, niet nader heeft gemotiveerd, mochten deze delicten, achteraf bezien, niet zonder nadere motivering bij de beoordeling worden betrokken. Dit betekent dat de minister bij het besluit van 31 januari 2018 onvoldoende heeft gemotiveerd dat wegens de toen tegen [appellante] bestaande verdenking haar aanvraag om afgifte van een VOG mocht worden afgewezen. Daarom heeft de minister bij het besluit van 30 april 2018 onvoldoende gemotiveerd dat de herroeping van de afwijzing van deze aanvraag niet voortkomt uit aan hem te wijten onrechtmatigheid en dat er om die reden geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding is.     Uit het voorgaande volgt dat de besluiten van 31 januari en 30 april 2018 in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk zijn gemotiveerd. Opdracht 8.    In het belang van een spoedige beëindiging van het geschil ziet de Afdeling aanleiding de minister op grond van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in de besluiten van 31 januari en 30 april 2018 te herstellen binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. In dat kader dient de minister de besluiten alsnog toereikend te motiveren dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen. Ingeval een nieuw besluit wordt genomen, dient dat op de wettelijk voorgeschreven wijze te worden bekendgemaakt. Proceskosten en griffierecht 9.    In de einduitspraak zal worden beslist over de vergoeding van proceskosten en griffierecht.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt de minister voor Rechtsbescherming op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen zijn besluiten van 31 januari en 30 april 2018, kenmerk 999901201709121538, alsnog toereikend te motiveren dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen, de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier. w.g. Daalder    w.g. De Vries lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2019 582-898.   BIJLAGE   Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens Artikel 35 1. Onze Minister weigert de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan het doel waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, in de weg zal staan. […] 3. Onze Minister betrekt niet in zijn oordeel de justitiële gegevens met betrekking tot de strafbare feiten die zijn afgedaan met een onherroepelijke vrijspraak. Beleidsregels VOG-NP-RP 2018 Paragraaf 2.2 Ten aanzien van taxikaarthouders en van personen werkzaam in de kinderopvang of in peuterspeelzalen kan het COVOG een continue screening uitvoeren […]. Het COVOG beoordeelt bij continue screening, naar aanleiding van signalen van JustID, de betrouwbaarheid van de personen binnen de desbetreffende beroepsgroep. De signalen bestaan uit mutaties in het [JDS], waarop JustID doorlopend controleert. Het COVOG beoordeelt de signalen van JustID aan de hand van het objectieve en het subjectieve criterium. Indien het COVOG op basis van deze beoordeling tot het voorlopig oordeel komt dat een belemmering bestaat voor een behoorlijke uitoefening van de functie informeert het COVOG de desbetreffende toezichthouder daarover. De toezichthouder besluit vervolgens of hij de betrokkene verzoekt om een nieuwe VOG aan te vragen. Voor wat betreft het beoordelingskader […] wordt de continue screening gelijkgesteld met reguliere VOG-aanvragen. Paragraaf 3.2 De afgifte van de VOG wordt in beginsel geweigerd indien wordt voldaan aan het objectieve criterium. Het objectieve criterium betreft de beoordeling of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie/taak/bezigheid waarvoor de VOG is aangevraagd. […] Paragraaf 3.2.3 Bij de vaststelling van het risico voor de samenleving wordt een onderverdeling gemaakt in risico’s voor informatie, geld, goederen, diensten, zakelijke transacties, proces, aansturen organisatie en personen. Met behulp van een algemeen screeningsprofiel en een aantal specifieke screeningsprofielen worden de risico’s nader uitgewerkt. Op basis hiervan kan worden beoordeeld of een justitieel gegeven als relevant moet worden beschouwd voor het doel van de aanvraag. Screeningsprofielen VOG NP Financiële dienstverlening Het screeningsprofiel financiële dienstverlening heeft betrekking op personen die werkzaam zijn bij een financiële dienstverlener of een financiële instelling. Beroepen in dit profiel zijn onder andere accountants, hypotheekadviseurs en medewerkers bij financiële instellingen. Financiële dienstverleners gaan om met gevoelige en vertrouwelijke informatie, contant en giraal geld en waardepapieren. Het omgaan met gevoelige informatie van klanten en het toegang hebben tot hun financiële gegevens brengt het risico met zich mee van misbruik van deze gegevens zoals afpersing, (afdreiging) chantage, vervalsing, fraude, diefstal en verduistering. In de dienstverlenende sector bestaat daarnaast het gevaar van omkoping en witwassen. Indien het klantcontact bij klanten thuis plaatsvindt, bestaat het risico van gewelds- en zedenmisdrijven. Algemene wet bestuursrecht Artikel 6:19 1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. […] 6. Intrekking of vervanging van het bestreden besluit staat niet in de weg aan vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft. Artikel 7:12

Artikel 7:15 […] 2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. […] Artikel 8:51d Indien de bestuursrechter in hoogste aanleg uitspraak doet, kan hij het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. […] Artikel 8:75a 1. In geval van intrekking van het beroep omdat het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk aan de indiener van het beroepschrift is tegemoetgekomen, kan het bestuursorgaan op verzoek van de indiener bij afzonderlijke uitspraak met toepassing van artikel 8:75 in de kosten worden veroordeeld. Het verzoek wordt gedaan tegelijk met de intrekking van het beroep. Indien aan dit vereiste niet is voldaan, wordt het verzoek niet-ontvankelijk verklaard. […]