ECLI:NL:RVS:2019:1820

201805952/1/A3. Datum uitspraak: 5 juni 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 juni 2018 in zaak nr. 17/7335 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Bij besluit van 27 januari 2017 heeft het college [appellant] een bestuurlijke boete van € 10.250,00 opgelegd. Bij besluit van 18 september 2017 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 juni 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 mei 2019, waar [appellant], bijgestaan door mr. K.J.M. Wassenaar, advocaat te Leidschendam, en het college, vertegenwoordigd door mr. A.D.P. Guarracino, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellant] was huurder van een woning aan de [locatie] te Den Haag. Bij het besluit van 27 januari 2017 heeft het college [appellant] de boete opgelegd, omdat hij volgens het college artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014 (hierna: Hvw) gelezen in samenhang met artikel 35, aanhef en onder a, van de Huisvestingsverordening Den Haag 2015-2019, heeft overtreden door drie van de vier kamers van de woning in te richten als hennepkwekerij.     Wettelijk kader     2.    De relevante wetgeving is opgenomen in de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak.        Aangevallen uitspraak     3.    De rechtbank heeft [appellant] niet gevolgd in het standpunt dat het college aanleiding had moeten zien om tot matiging van de boete over te gaan. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat zijn financiële draagkracht pas vastgesteld kan worden als naast zijn inkomen en kosten ook het door hem genoten voordeel uit de hennepkwekerij bekend is. Dat is niet het geval en uit het boeterapport blijkt dat hij daarmee niet onaanzienlijke inkomsten heeft verworven, aldus de rechtbank. Hoger beroep 4.    [appellant] betoogt dat de boete ten onrechte is vastgesteld op € 10.250,00, omdat geen sprake was van bedrijfsmatige exploitatie van de woning en dit de eerste en enige keer was dat hij de Hvw heeft overtreden. Mocht de Afdeling dit betoog niet volgen, dan heeft de rechtbank verder ten onrechte geoordeeld dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete. Zijn financiële draagkracht is niet voldoende om de boete te betalen. Hij wijst hiertoe op zijn beslagvrije voet, lage inkomen, de navordering van de energieleverancier, ontruimingskosten, zorgkosten, de huur- en inrichtingskosten van zijn nieuwe woning, belastingplichten en de kosten van levensonderhoud. De rechtbank is hieraan ten onrechte voorbijgegaan en heeft ondeugdelijk gemotiveerd dat aannemelijk is dat hij niet onaanzienlijke inkomsten heeft verworven uit de hennepkwekerij. De rechtbank had de wettelijke bewijsmiddelen moeten noemen waaraan de schatting van het genoten voordeel is ontleend. Niet-matiging is bovendien in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank is voorts ten onrechte voorbijgegaan aan de uitspraak van de voorzieningenrechter tot schorsing van het besluit van 18 september 2017, aldus [appellant].

5.    Het betoog van [appellant] dat de boete te hoog is vastgesteld omdat geen sprake was van bedrijfsmatige exploitatie van de woning slaagt niet. Blijkens artikel 45, vierde lid, van de verordening en de toelichting bij de verordening wordt het in gebruik hebben van woonruimte met een hennepkwekerij altijd aangemerkt als bedrijfsmatige exploitatie. De vraag of [appellant] woonde in de woning is daarom niet van belang voor de vaststelling van de hoogte van de boete. 5.1.    Aangezien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, dient de hoogte van de boete te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:103, kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover [appellant] stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken. 5.2.    De rechtbank is terecht niet ingegaan op hetgeen [appellant] in beroep heeft aangevoerd over zijn beslagvrije voet, inkomen en kosten. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1754, kan bij gebrek aan inzicht in het uit een overtreding genoten voordeel aanleiding bestaan om niet tot matiging van de daarvoor opgelegde boete over te gaan, omdat niet kan worden beoordeeld of deze onevenredig hoog is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] geen inzicht heeft gegeven in het uit de hennepkwekerij genoten voordeel. Ook in hoger beroep heeft hij dit nagelaten, terwijl het niet in geschil is dat in de woning een hennepkwekerij van aanzienlijke omvang aanwezig was. Ter zitting heeft [appellant] betoogd dat hij helemaal geen inkomsten heeft gehad uit de hennepkwekerij, omdat hij hiermee net was begonnen. Deze enkele stelling is echter onvoldoende om te oordelen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit wordt gegaan van verkregen voordeel. De verklaring van het college dat uit gegevens van Stedin volgt dat minstens twee oogsten moeten hebben plaatsgevonden gelet op het energieverbruik in de woning, heeft [appellant] niet onderbouwd ontkracht. Verder loopt ook een procedure over een ontnemingsvordering waarin eveneens wordt uitgegaan van verkregen voordeel. Zonder draagkrachtige onderbouwing van [appellant] kan daarom niet er van worden uitgegaan dat geen voordeel is genoten uit de hennepkwekerij en kan niet worden beoordeeld of hij onvoldoende financiële draagkracht heeft om de boete te voldoen en of hij door de boete onevenredig is getroffen. De rechtbank heeft daarom op basis van hetgeen aan gegevens aanwezig was mogen aannemen dat er voordeel is genoten uit de hennepkwekerij en het vervolgens aan [appellant] mogen laten om inzicht te geven in de hoogte van dit voordeel of het bestaan hiervan onderbouwd te ontkrachten. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het college terecht geen aanleiding heeft gezien om tot matiging van de boete over te gaan. De stelling van [appellant] dat de rechtbank de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft miskend maakt dit niet anders, alleen al omdat het oordeel van de voorzieningenrechter niet bindend is voor de uitspraak in de bodemprocedure. 5.3.    De betogen falen.

6.        Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 7.        Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier. w.g. Bijloos    w.g. Langeveld-Mak lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2019 317-898.   BIJLAGE   Huisvestingswet 2014 Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; […] Huisvestingsverordening Den Haag 2015-2019 Artikel 35 Aanwijzing vergunningplichtige woonruimte De in bijlage III van deze verordening opgenomen categorieën woonruimten mogen niet zonder vergunning als bedoeld in artikel 21 van de Huisvestingswet 2014: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar geheel of gedeeltelijk aan de bestemming tot (permanente) bewoning worden onttrokken; […] Artikel 45 Bestuurlijke boete 1. Voor overtreding van de verboden, bedoeld in de artikelen 8, 21 of 22 van de Huisvestingswet 2014, of het handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften, bedoeld in artikel 26 van de Huisvestingswet 2014, kunnen burgemeester en wethouders een bestuurlijke boete opleggen. 2. De bestuurlijke boete wordt verhoogd met 100 procent van het boetebedrag dat in de bijlage bij deze verordening wordt bepaald, indien de overtreding is begaan bij een bedrijfsmatige exploitatie van woonruimte. […] 4. Bij de toepassing van het gestelde in voorgaande leden hanteren burgemeester en wethouders de boetes als vermeld in bijlage V van deze verordening Bijlage V Bestuurlijke boetes als bedoeld in artikel 45, vierde lid Overtreding                1e keer                 Art. 21, eerste lid:            € 10.250 - bedrijfsmatige exploitatie Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. […] 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. […]