ECLI:NL:RVS:2019:1042

201803817/1/A3. Datum uitspraak: 3 april 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 26 maart 2018 in zaak nr. 17/4502 in het geding tussen: [wederpartij], gevestigd te [plaats], en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 5 juli 2016 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] een bestuurlijke boete opgelegd voor overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en besloten om de inspectiegegevens openbaar te maken. Bij besluit van 23 augustus 2017 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 26 maart 2018 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 augustus 2017 vernietigd, het besluit van 5 juli 2016 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 maart 2019, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P. Boer-Wiegersma en H. Wolter, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door H. Vorsteveld, rechtsbijstandverlener te Dordrecht, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [wederpartij] heeft asbestsaneringswerkzaamheden verricht op de locatie [locatie] in [plaats]. Bij een controle door de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW is geconstateerd dat asbesthoudend sloopafval door een aldaar werkzaam persoon bij elkaar werd geveegd met een bezem in plaats van met een trekker. Daarbij kwam stof vrij. Voor deze overtreding van artikel 4.45 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) heeft de minister aan [wederpartij], na matiging met 75%, een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.700,00. Voorts heeft de minister besloten om de inspectiegegevens openbaar te maken op de website van de Inspectie SZW. De minister heeft het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank heeft dat besluit vernietigd en het besluit van 5 juli 2016 herroepen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [wederpartij] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij adequaat toezicht heeft gehouden en dus alles heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen. Volgens de rechtbank ontbreekt de verwijtbaarheid in dit geval volledig en had de boete daarom moeten worden gematigd met 100%, zodat boeteoplegging achterwege had moeten blijven.

2.    De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [wederpartij] adequaat toezicht heeft gehouden. Daartoe voert de staatssecretaris aan dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat extra eisen aan het toezicht worden gesteld bij asbestverwijderingswerkzaamheden in risicoklasse 2, waar het bij elkaar vegen van asbesthoudend sloopafval afkomstig uit het plafond onder valt. Artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit vereist in dat geval dat voortdurend toezicht wordt gehouden door een deskundig toezichthouder asbestverwijdering (hierna: een DTA'er). De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat niet redelijkerwijs van [wederpartij] verwacht kon worden dat zij ervoor zorgdroeg dat op iedere binnen het containment werkzame werknemer voortdurend en zonder enige onderbreking toezicht werd gehouden. Nu de DTA'er niet continu aanwezig is geweest om te zien of de werkzaamheden goed werden uitgevoerd - de DTA'er bevond zich ten tijde van de werkzaamheden op een andere verdieping - heeft deze niet voldaan aan zijn toezichthoudende taak. Daartoe verwijst de staatssecretaris naar de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1217. Nu niet is gebleken en door [wederpartij] ook niet aannemelijk is gemaakt dat een DTA'er daadwerkelijk zicht had op de onderhavige werkzaamheden, kan geen sprake zijn van het houden van voortdurend toezicht en ontbreekt volgens de staatssecretaris de verwijtbaarheid niet geheel. Daarom is terecht een boete van € 2.700,00 opgelegd, aldus de staatssecretaris. 2.1.    Artikel 1, elfde lid, aanhef en onder d, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel boeteoplegging) luidt als volgt: "Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel: (…) d. als er adequaat toezicht is gehouden." Artikel 4.45 van het Arbobesluit luidt als volgt: "1. De concentratie van asbestvezels in de lucht wordt zo laag mogelijk onder de grenswaarden, bedoeld in artikel 4.46, gehouden. 2. Ter naleving van het eerste lid worden de volgende maatregelen genomen: a. de werkmethoden zijn zo ingericht dat er geen asbeststof wordt geproduceerd of indien dat technisch niet mogelijk is, dat geen asbeststof in de lucht vrijkomt; (…)" Artikel 4.54d van het Arbobesluit luidt als volgt: "1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 of 2A, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling: a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid; b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd. (…) 5. De werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, worden verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling." 2.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:957), hangt het antwoord op de vraag of sprake is van voldoende feitelijk toezicht af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de ervaring van de werknemer en zijn positie in het bedrijf. Van een werkgever kan in beginsel niet worden gevergd dat hij voortdurend een toezichthouder naast een - ervaren - werknemer plaatst. De enkele omstandigheid dat er geen toezichthouder aanwezig is op het moment van een ongeval, is op zichzelf niet voldoende om te komen tot het oordeel dat de werkgever niet voldoende feitelijk toezicht op de werkzaamheden heeft gehouden. Wel dient het feitelijke toezicht van dusdanige aard te zijn dat de werknemers hierdoor worden gestimuleerd om zich aan de veiligheidseisen te houden. Anders dan in voormelde zaak, betreft het in dit geval asbestverwijderingswerkzaamheden. Ingevolge artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit, gelezen in samenhang met het eerste lid van dat artikel, moeten de werkzaamheden als bedoeld in artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit worden verricht onder voortdurend toezicht van een DTA'er. Omdat de wetgever deze strenge mate van toezicht heeft bepaald, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris ten onrechte in dit geval het begrip adequaat toezicht in artikel 1, elfde lid, aanhef en onder d, van de Beleidsregel boeteoplegging, heeft uitgelegd als voortdurend toezicht. Voortdurend toezicht betekent zicht op de werkzaamheden. In dit geval werd toezicht gehouden door een DTA'er in het containment. Hij bevond zich op het moment van de overtreding echter niet in die ruimte, maar op een andere verdieping van het containment. De DTA'er had derhalve geen zicht op de werkzaamheden. [wederpartij] heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat een tweede, buiten het containment aanwezige DTA'er ten tijde van de overtreding wel zicht had op de betreffende werkzaamheden. Daarom is geen sprake van het volledig ontbreken van de verwijtbaarheid en heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat adequaat toezicht is gehouden. Gelet hierop kunnen de omstandigheden dat het een ervaren werknemer betrof, dat de werknemers specifieke instructies hebben gekregen om een trekker te gebruiken, er alleen trekkers ter beschikking zijn gesteld en dat de werknemers twee keer per week een toolboxmeeting krijgen waar wordt verteld niet met de bezem te werken, niet leiden tot een ander oordeel. De uitspraak van 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1209, waar [wederpartij] zich op beroept, leidt evenmin tot een ander oordeel. Hoewel de Afdeling in die uitspraak heeft overwogen dat het feit dat zich een calamiteit heeft voorgedaan niet automatisch meebrengt dat geen voortdurend toezicht heeft plaatsgevonden en dat de enkele omstandigheid dat de betreffende DTA'er zich op het moment van de calamiteit daar niet ter plaatse bevond, niet voldoende is om tot het oordeel te komen dat de werkgever niet voortdurend toezicht heeft gehouden, kon in die zaak niet worden vastgesteld op welke locatie de DTA'er zich bevond. Uit die uitspraak volgt dan ook niet dat de betreffende DTA'er geen zicht had op de werkzaamheden. Bovendien betrof die zaak een beoordeling of artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit is overtreden, waarbij het aan de staatssecretaris is om de overtreding aan te tonen. Hier is echter aan de orde of [wederpartij] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat adequaat toezicht is gehouden waardoor aanleiding bestaat voor toepassing van de matigingsgrond als bedoeld in artikel 1, elfde lid, aanhef en onder d, van de Beleidsregel boeteoplegging. Ook het ter zitting door [wederpartij] gedane beroep op de uitspraak van de kantonrechter van Zutphen van 12 augustus 2003 kan niet leiden tot een ander oordeel, reeds omdat die uitspraak niet ziet op asbestwerkzaamheden waarbij voortdurend toezicht is vereist. 2.3.    Het betoogt slaagt. 3.    Voorts betoogt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte ook het besluit tot openbaarmaking van de inspectiegegevens heeft vernietigd.

4.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [wederpartij] bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 23 augustus 2017 alsnog ongegrond verklaren. Het voorgaande betekent dat de door de minister aan [wederpartij] opgelegde bestuurlijke boete van € 2.700,00 en het besluit om de inspectiegegevens openbaar te maken, in stand blijven. 5.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 26 maart 2018 in zaak nr. 17/4502; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier. w.g. Van Altena    w.g. Van Deventer-Lustberg voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2019 587.