ECLI:NL:RVS:2018:49

201700960/1/A1. Datum uitspraak: 10 januari 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Heemskerk, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 23 december 2016 in zaak nr. 16/1103 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Heemskerk.

Bij besluit van 29 september 2015 heeft het college het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen de door [belanghebbende] geplaatste haag en betonblokken op een strook grond langs de [locatie 1] te Heemskerk afgewezen. Bij besluit van 30 oktober 2015 heeft het college het besluit van 29 september 2015 laten vervallen, een nieuw besluit op het verzoek om handhaving genomen en dat verzoek afgewezen. Bij besluit van 4 februari 2016 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college en [belanghebbende] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. K. van Driel, rechtsbijstandverlener te Heemskerk, en het college, vertegenwoordigd door mr. L.M. Offerman en mr. W. Duineveld, zijn verschenen. Ter zitting is tevens [belanghebbende], vertegenwoordigd door mr. B.M.J. Vernooij, advocaat te Amsterdam, gehoord. Met toestemming van [appellante] en [belanghebbende] heeft het college ter zitting een nader stuk ingebracht.

Inleiding 1.    [belanghebbende] woont op het perceel [locatie 1]. De voortuin van zijn woning wordt begrensd door een haag. In de berm van de Noorddorperweg, direct naast de haag, zijn betonblokken geplaatst om de haag te beschermen tegen uitwijkend verkeer op de Noorddorperweg.     [appellante] exploiteert een kwekerij en caravanopslag op het perceel . Zij heeft het college verzocht handhavend op te treden tegen de betonblokken en de haag, die volgens haar zijn geplaatst in strijd met artikel 2:10a, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de APV) en met de ingevolge het bestemmingsplan "Heemskerkerduin en Noorddorp 2009" op de gronden rustende bestemming "Verkeer". Volgens [appellante] is door de aanwezigheid van de haag de verkeersveiligheid op de Noorddorperweg in het geding.     Het college heeft van handhavend optreden afgezien. [appellante] kan zich hiermee niet verenigen.     De betonblokken zijn verwijderd. Het geschil spitst zich toe op de haag. Proceskosten 2.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte niet alle kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, heeft vergoed. Zij voert daartoe aan dat het college ook een punt had moeten toekennen voor het verschijnen bij de hoorzitting in bezwaar, nu het verzoek om vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten ook tijdens de hoorzitting onderwerp van geschil was. 2.1.    Bij besluit van 30 oktober 2015 heeft het college naar aanleiding van het bezwaarschrift van [appellante] tegen het besluit van 29 september 2015 dat besluit gewijzigd en opnieuw beslist op het verzoek om handhaving. Het tegen het besluit van 29 september 2015 gemaakte bezwaar, waarin was verzocht om een vergoeding van de gemaakte kosten, is aangemerkt als een bezwaar tegen het besluit van 30 oktober 2015. [appellante] heeft de gronden van haar bezwaar op 5 november 2015 aangevuld en in die brief onder meer aangevoerd dat het college de gemaakte kosten had moeten vergoeden. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat [appellante] nadien daarover een e-mailbericht aan het college heeft verzonden. Op 6 januari 2016 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens de hoorzitting is, zo blijkt uit de weergave van de bezwaren van [appellante] in het verslag ervan, het bezwaar dat er geen vergoeding van de gemaakte kosten heeft plaatsgevonden, aan de orde gekomen. Bij besluit van 4 februari 2016 heeft het college beslist op het bezwaar van [appellante], dat bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 30 oktober 2015 in stand gelaten. Het heeft zich in dat besluit op het standpunt gesteld dat aanleiding bestaat de in bezwaar gemaakte kosten te vergoeden. Volgens het college is naar aanleiding van het bezwaarschrift het primaire besluit gewijzigd, waarbij [appellante] deels in het gelijk is gesteld. Het college heeft één punt vergoed.     Gelet op het voorgaande, moet worden aangenomen dat tijdens de hoorzitting in bezwaar de vergoeding van de gemaakte kosten nog onderwerp van het geschil was. De Afdeling ziet daarom aanleiding voor het oordeel dat het college ook een punt had moeten toekennen voor het verschijnen bij de hoorzitting. Dat, naar het college betoogt, de zaak toch al naar de Commissie bezwaarschriften moest worden doorgeleid in verband met de bezwaren die [appellante] had tegen het besluit van 30 oktober 2015, maakt dat niet anders.     Het betoog slaagt. Algemene Plaatselijke Verordening 3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 2:10a van de APV niet van toepassing is. [appellante] voert hiertoe aan dat de rechtbank heeft miskend dat de haag als een op de weg geplaatst object kan worden aangemerkt, daarmee sprake is van overtreding van dat artikel en het college daartegen handhavend had moeten optreden. 3.1.    Artikel 2:10a, eerste lid, van de APV luidt: "Het is verboden zonder voorafgaande vergunning van het college de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan."     Artikel 1:1 luidt: "In deze verordening wordt onder weg verstaan: hetgeen in artikel 1, eerste lid, onder b van de Wegenverkeerswet daaronder wordt verstaan."     Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 luidt: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten". 3.2.    Niet in geschil is dat de haag deels is geplaatst op gronden die in eigendom zijn van de gemeente. Op dat deel van de gronden rustte ten tijde van belang de bestemming "Verkeer". De grond waarop de haag is geplaatst, zou bij afwezigheid van de haag, naar ter zitting onbestreden is vastgesteld, als berm dienen en daarmee behoren tot de weg in de zin van artikel 1:1 van de APV, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994. In geschil is of de haag kan worden aangemerkt als een voorwerp waarop artikel 2:10a, eerste lid, van de APV betrekking heeft. 3.3.    Gelet op de titel van artikel 2:10a in de APV ziet dit artikel op het plaatsen van voorwerpen op of aan de weg in strijd met de publieke functie van de weg. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is het begrip 'voorwerpen' in de APV niet gedefinieerd. De rechtbank heeft overwogen dat, gelet op toelichting op de modelverordening van de APV van de Vereniging Nederlandse Gemeenten, bij dat begrip moet worden gedacht aan objecten die in beginsel verplaatsbaar zijn. Een haag is geworteld en, naar het oordeel van de rechtbank, geen voorwerp als bedoeld in artikel 2:10a.     De omstandigheid dat de voorbeelden die in de modelverordening van de APV zijn gegeven, zoals bloembakken en containers, in beginsel verplaatsbare objecten zijn, acht de Afdeling onvoldoende om het oordeel van de rechtbank te volgen. Ook voorwerpen die met de grond zijn verbonden, kunnen als voorwerpen als bedoeld in artikel 2:10a van de APV worden aangemerkt. Anders dan de rechtbank, merkt de Afdeling de haag aan als een voorwerp in de zin van artikel 2:10a van de APV.     Door de aanwezigheid van de haag in de berm wordt dat gedeelte van de weg anders gebruikt dan overeenkomstig de publieke functie. Hiervoor heeft het college geen vergunning verleend. Er is derhalve sprake van een overtreding van artikel 2:10a, eerste lid, van de APV. Het college was dan ook in zoverre bevoegd handhavend op te treden. Dit heeft de rechtbank niet onderkend.     Het betoog slaagt. Bestemmingsplan 4.    De haag in de voortuin van [belanghebbende] is deels geplaatst op gronden met de bestemming "Verkeer", zodat strijd met het bestemmingsplan "Heemskerkerduin en Noorddorp 2009" bestaat. Het college is bevoegd daartegen op te treden. 5.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 6.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ten tijde van de besluitvorming sprake was van concreet zicht op legalisering. Zij voert daartoe aan dat het bestemmingsplan "Heemskerk Buitengebied" geen concreet zicht op legalisering oplevert.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt het college van burgemeester en wethouders van Heemskerk op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen: 1. het besluit van 4 februari 2016, kenmerk ZBBA/2015/153267 UD/2016/64188, alsnog toereikend te motiveren, dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen, en 2. de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier. w.g. Hoogvliet    w.g. Pieters lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2018 473.

De grens tussen de bestemmingen "Tuinderswoningen" en "Verkeer" is in dat bestemmingsplan gelegd op de kadastrale grens tussen onderscheidenlijk de gronden van [belanghebbende] en de gronden van de gemeente. De haag is deels gelegen op gronden van de gemeente en voor dat deel dus op gronden met de bestemming "Verkeer". Het college heeft aldus niet wegens het bestaan van concreet zicht op legalisering van handhavend optreden kunnen afzien, aldus [appellante]. 6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:71, is, om concreet zicht op legalisering in verband met een nieuw bestemmingsplan te kunnen aannemen, ten minste vereist dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen het gebruik, waarop het handhavingsverzoek ziet, past. 6.2.    Ten tijde van het besluit op bezwaar van 4 februari 2016 was het bestemmingsplan "Heemskerk Buitengebied" vastgesteld, maar nog niet in werking getreden. In geschil is of het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het gebruik van de gronden waarop het hier aan de orde zijnde gedeelte van de haag is gesitueerd met het bestemmingsplan "Heemskerk Buitengebied" zal worden gelegaliseerd. 6.3.    In het besluit op bezwaar is, onder verwijzing naar het daarvan onderdeel uitmakende advies van de Commissie bezwaarschriften van januari 2016, vermeld dat sprake is van een oneigenlijke ingebruikname van een strook grond van, op het breedste punt, 40 cm. Verwijdering van de haag zal slechts leiden tot een minimale verbreding van de weg, hetgeen geen directe verbetering van de verkeersveiligheid met zich mee zal brengen. Bovendien voldoet de weg aan de richtlijnen van het CROW. Handhaving zou dan ook disproportioneel zijn. In het nieuwe bestemmingsplan is de bestemming in overeenstemming gebracht met de kadastrale erfgrens. Het verzoek om handhaving is op goede gronden afgewezen, aldus het besluit. 6.4.    In beroep en in hoger beroep heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de kadastrale grens door de haag loopt. De haag staat op het smalste punt 15 cm en op het breedste punt 40 cm op gronden die in eigendom zijn van de gemeente . De grens tussen de bestemming "Verkeer" en "Tuinderswoningen" ligt in het bestemmingsplan "Heemskerk Buitengebied" aan de buitenzijde van de haag, aan de kant van de weg en komt daarmee overeen met de werkelijke situatie ter plaatse. In het nieuwe bestemmingsplan staat de haag derhalve volledig op de bestemming "Tuinderswoningen". Dat betekent dat er geen strijd meer is met het bestemmingsplan en handhaving niet aan de orde is, aldus het college. 6.5.    Uit het voorgaande volgt dat het college in beroep en hoger beroep een ander standpunt heeft ingenomen dan het heeft gedaan bij het besluit van 4 februari 2016.     Indien het in het besluit op bezwaar ingenomen standpunt van het college, dat de grens tussen de bestemmingen "Verkeer" en "Tuinderswoningen" is gelegen op de kadastrale grens, wordt gevolgd, leidt dat tot het oordeel dat de haag deels op de bestemming "Verkeer" is gelegen. Het bestemmingsplan "Heemskerk Buitengebied" zou er dan niet toe leiden dat het met het bestemmingsplan "Heemskerkerduin en Noorddorp 2009" strijdige gebruik is gelegaliseerd.     Indien het door het college in beroep en hoger beroep ingenomen standpunt, dat de grens tussen de bestemmingen is gelegen aan de buitenzijde van de haag, wordt gevolgd, dan leidt dat ertoe dat de haag, die weliswaar deels staat op gronden die in eigendom zijn van de gemeente, in zijn geheel staat op gronden waarop de bestemming "Tuinderswoningen" rust. Het bestemmingsplan "Heemskerk Buitengebied" zou daarmee het voorheen strijdige gebruik legaliseren, zodat er concreet zicht op legalisering zou bestaan.     Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat besluit van 4 februari 2016 in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van Awb niet zorgvuldig is voorbereid en een deugdelijke motivering ontbeert. 7.    De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen de onder 2.1, 3.3 en 6.5 geconstateerde gebreken in het besluit van 4 februari 2016 te herstellen. Daartoe dient het college uiterlijk binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen door het besluit van 4 februari 2016 alsnog toereikend te motiveren en zo nodig te wijzigen. Ingeval een nieuw besluit wordt genomen, dient dat op de wettelijk voorgeschreven wijze te worden bekendgemaakt.     Het college dient de situatie ter hoogte van het perceel [locatie 1] te onderzoeken. Het college dient daarbij aan de hand van stukken duidelijk te maken waar de haag, de kadastrale grens en de grens tussen de bestemmingen "Verkeer" en "Tuinderswoningen" is gelegen. Het dient daarbij tevens te betrekken dat, zoals uit de uitspraak van de Afdeling van 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:713, kan worden afgeleid de raad van de gemeente Heemskerk in de procedure inzake de vaststelling van het bestemmingsplan "Heemskerk Buitengebied" het standpunt heeft ingenomen dat de grens tussen de bestemmingen "Tuinderswoningen" en "Verkeer" is gelegen op de kadastrale grens. Het college dient vervolgens te bezien of sprake is van een overtreding van artikel 2:10a van de APV en het thans geldende bestemmingsplan "Heemskerk Buitengebied". Indien dat het geval is, dient het te beoordelen of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhavend optreden moet worden afgezien.     Het college dient tot slot ook de kosten die [appellante] heeft gemaakt voor het verschijnen bij de hoorzitting in bezwaar te vergoeden. 8.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.