ECLI:NL:RVS:2018:3875

201710367/1/V6. Datum uitspraak: 28 november 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats], appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2017 in zaak nr. 16/7508 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 26 juli 2016 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 25 november 2016 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 november 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201710385/1/A3, ter zitting behandeld op 30 oktober 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. Y.E.J. Geradts, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E. Tichelaar, zijn verschenen.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2. Onder de staatssecretaris wordt tevens diens rechtsvoorganger verstaan. Inleiding 3. De staatssecretaris heeft de boete aan [appellant] opgelegd, omdat het arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW na een op 26 maart 2016 gehouden controle is gebleken dat een vreemdeling met de Marokkaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de bakkerij van [appellant] arbeid heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven en de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. Aangezien [appellant] noch de vreemdeling over de vereiste vergunning beschikte, is artikel 2, eerste lid, van de Wav, overtreden, aldus de staatssecretaris. De staatssecretaris heeft het boetenormbedrag van € 4.000,00 voor een natuurlijk persoon, die handelt uit ambt, beroep of bedrijf, met 200% verhoogd naar € 12.000,00, omdat sprake is van herhaalde recidive, als bedoeld in artikel 19d, vierde lid, van de Wav. 4. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdeling drie dagen arbeid heeft verricht in de bakkerij van [appellant]. Evenmin is in geschil dat de vreemdeling in het bezit is van een Spaanse verblijfsvergunning met daarop de aantekening […].' 5. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 25 november 2016 op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling in het bezit was van een status als langdurig ingezetene, als bedoeld in Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen (PB 2004 L 16; hierna: de richtlijn), niet betekent dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning niet op hem van toepassing was. De staatssecretaris heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning, een vergunning voor langdurig verblijf en arbeid in Spanje is en niet geldt voor andere landen van de Europese Unie. De aan de vreemdeling verleende vergunning is derhalve geen vergunning voor langdurig ingezetenen als bedoeld in de richtlijn. Dit blijkt volgens de staatssecretaris uit het verblijfdocument van de vreemdeling, waarop de aanduiding EG-langdurig ingezetene ontbreekt. Sinds 2012 wordt de EG-status als langdurig ingezetene in Spanje omschreven als 'Residente de larga duración - UE'. 6. De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 25 november 2016 gegrond verklaard, omdat de staatssecretaris in het verweerschrift in beroep een gewijzigde motivering heeft gegeven voor het vaststellen van de overtreding. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit besluit reeds hierom een motiveringsgebrek bevat, op grond waarvan dat moet worden vernietigd. De rechtbank heeft evenwel aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Bevoegdheid tot boeteoplegging 7. [ appellant] betoogt dat hij vertrouwen heeft mogen ontlenen aan de vaststelling door de staatssecretaris in het besluit van 25 november 2016, dat de vreemdeling de status van langdurig ingezetene, als bedoeld in de richtlijn, heeft en dat de staatssecretaris niet van die concrete toezegging heeft mogen terugkomen in beroep. [appellant] betoogt voorts dat de enkele omstandigheid dat op het Spaanse verblijfsdocument van de vreemdeling de toevoeging 'CE', 'EU' of 'UE' ontbreekt, niet betekent dat hij niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 4 van de richtlijn. Daarbij komt dat de vreemdeling al 25 jaar in Spanje woont en hij twee jaar geleden een aanvraag heeft ingediend om verlening van de Spaanse nationaliteit. Aangezien de vreemdeling als EU-burger moet worden aangemerkt, moet hij als Nederlander worden behandeld en mag het vereiste van een tewerkstellingsvergunning niet worden gesteld, aldus [appellant]. 7.1. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat uit de Spaanse tekst van artikel 8 van de richtlijn volgt dat op het Spaanse verblijfsdocument van een EU-langdurig ingezetene de toevoeging 'CE' - of, sinds 2012, 'UE' - moet staan. Nu, zoals de rechtbank evenzeer terecht heeft geoordeeld, deze tekst niet op de Spaanse verblijfsvergunning van de vreemdeling staat, heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat niets erop wijst dat de vreemdeling de status van langdurig ingezetene, als bedoeld in de richtlijn, bezit. Dat de vreemdeling naar gesteld al 25 jaar in Spanje woont en hij de Spaanse nationaliteit heeft aangevraagd, maakt, wat daarvan ook zij, niet dat hij daarmee wel over die status beschikt. Het voorgaande betekent dat voor de door de vreemdeling verrichte arbeid over een tewerkstellingsvergunning diende te worden beschikt of dat hij in het bezit diende te zijn van een verblijfsvergunning die hem tot het verrichten van arbeid hier te lande in staat stelde. Het betoog dat [appellant] vertrouwen heeft mogen ontlenen aan de omstandigheid dat die status door de staatssecretaris in het besluit van 25 november 2016 tot uitgangspunt is genomen, faalt. Van de zijde van de staatssecretaris is sprake geweest van voortschrijdend inzicht. Zoals de staatssecretaris ter zitting heeft toegelicht, is hij er in eerste instantie abusievelijk vanuit gegaan dat het een document voor een langdurig ingezetene, als bedoeld in de richtlijn, betrof en die fout heeft hij in beroep hersteld. Daarbij komt dat de staatssecretaris, anders dan [appellant] stelt, in essentie niet van standpunt is veranderd. De staatssecretaris heeft zich immers van meet af aan op het standpunt gesteld dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning gold voor door de vreemdeling verrichte werkzaamheden. De staatssecretaris heeft de motivering die aan de beslissing in bezwaar ten grondslag lag wel gewijzigd en daarom heeft de rechtbank dat besluit ook wegens een motiveringsgebrek vernietigd. Nu [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vreemdeling rechten kan ontlenen aan de richtlijn bestaat, anders dan [appellant] betoogt, geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Het betoog faalt. Hoogte van de boete 8. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 9. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

14. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier. w.g. Hoogvliet w.g. Woestenburg-Bertels voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 28 november 2018 501. BIJLAGE Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen Artikel 7 Verwerving van de status van langdurig ingezetene 1. Om de status van langdurig ingezetene te verkrijgen dient de betrokken onderdaan van een derde land een verzoek in bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar hij verblijft. Het verzoek gaat vergezeld van in de nationale wet te bepalen bewijsstukken waaruit blijkt dat de betrokkene aan de in de artikelen 4 en 5 geformuleerde voorwaarden voldoet en, indien nodig, van een geldig reisdocument of een gewaarmerkt afschrift ervan. 2. […]. Artikel 8 EG-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen 1. […] 3. Een EG-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen mag worden afgegeven in de vorm van een sticker of van een afzonderlijk document. De vergunning wordt afgegeven volgens de voorschriften en het standaardmodel van Verordening (EG) nr. 1030/2002 van de Raad van 13 juni 2002 betreffende de invoering van een uniform model voor verblijfsvergunningen voor onderdanen van derde landen. In de rubriek „soort vergunning" vermelden de lidstaten „EG-langdurig ingezetene". Artículo 8 Permiso de residencia de residente de larga duración-CE 1. […] 3. El permiso de residencia de residente de larga duración-CE podrá expedirse en forma de etiqueta adhesiva o como documento aparte. Se ajustara a las normas y al modelo uniforme del Reglamento (CE) no 1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002, por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países. En el epígrafe «Tipo de permiso», los Estados miembros anotarán «Residente de larga duración-CE». Wet arbeid vreemdelingen Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. 2. […]. Artikel 19d 1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 2. […]. 4. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 200 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding twee maal een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boeten wegens de eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden. 5. […].

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 10. [ appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank de evenredigheid van de boete ten onrechte terughoudend heeft getoetst in plaats van zelf te beoordelen of de hoogte van de boete passend en geboden is. De door de rechtbank gegeven motivering geeft er blijk van dat zij zelf heeft beoordeeld of de boete evenredig is. Dat de rechtbank tot eenzelfde conclusie als de staatssecretaris is gekomen, betekent niet dat zij de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden niet zelfstandig heeft beoordeeld. 11. [ appellant] betoogt dat de overtreding hem in het geheel niet dan wel in verminderde mate te verwijten is. De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan zijn pleitbaar standpunt dat de vreemdeling als EU-burger moet worden beschouwd dan wel dat hij voldeed aan de status van langdurig ingezetene, als bedoeld in de richtlijn. 11.1. Uit de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2500, volgt dat de leer van het pleitbaar standpunt niet van toepassing is als het om een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gaat. Reeds hierom faalt het betoog in zoverre. Voorts is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694), het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [appellant] heeft ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij noch zijn neef, die de vreemdeling heeft aangenomen, voorafgaande aan de werkzaamheden het verblijfsdocument van de vreemdeling heeft gecontroleerd. [appellant] heeft voorts niet gesteld dat hij maatregelen heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Dat betekent dat de overtreding [appellant] volledig te verwijten is. De stelling van [appellant] dat hij ziek was leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze gestelde omstandigheid hem niet ontslaat van de verantwoordelijkheid om aan de verplichtingen van de Wav te voldoen, al dan niet door de hulp van derden in te schakelen. Voor zover [appellant] zich beroept op de onduidelijke aantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling, faalt dat reeds omdat [appellant] noch zijn zaakwaarnemer dat document heeft gecontroleerd. Het betoog faalt. 12. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de omstandigheden van het geval, waaronder dat de vreemdeling slechts drie dagen heeft gewerkt, inwoner van een EU-land is en [appellant] slechts een kleine zelfstandige is die door de boete waarschijnlijk failliet zal gaan, nopen tot matiging van de boete. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de eerdere overtredingen een andere achtergrond hadden, zodat het verhogen van de boete met 200% niet gerechtvaardigd is. Voorts is hij, in strijd met het zogenoemde fair play-beginsel, niet gewaarschuwd over eventuele gevolgen van deze eerdere overtredingen. De rechtbank heeft bovendien in zijn financiële situatie ten onrechte geen aanleiding gezien voor matiging van de boete, aldus [appellant]. 12.1. De werkzaamheden hebben drie dagen geduurd, zodat het niet om marginale arbeid gaat. Verder had [appellant] zich kunnen - laten - informeren over de gevolgen van de eerder aan hem opgelegde boetes. Dat heeft hij kennelijk niet gedaan. De gevolgen daarvan komen voor zijn rekening en risico. 12.2. De stelling van [appellant] dat zijn financiële situatie noopt tot matiging van de boete omdat hij failliet dreigt te gaan wordt niet gevolgd. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786, is de staatssecretaris ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. [appellant] heeft niet betwist dat hij, ondanks dat de staatssecretaris zich herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] zijn financiële situatie niet inzichtelijk heeft gemaakt, de door de staatssecretaris gevraagde financiële stukken - waaronder belastingaangiften en - aanslagen over de voorgaande drie jaren - niet heeft overgelegd. Reeds hierom heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellant] onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat de staatssecretaris gelet daarop in de gestelde slechte financiële situatie van [appellant] geen aanleiding heeft hoeven zien voor matiging van de boete. Met hetgeen [appellant] in hoger beroep over zijn financiële situatie heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat die financiële situatie noopt tot matiging van de boete. Hiervoor wordt verwezen naar de overwegingen 6.3.1 tot en met 6.3.4 van de uitspraak van de Afdeling van heden, ECLI:NL:RVS:2018:3762. 12.3. De door [appellant] gestelde omstandigheden vormen op zichzelf noch bezien in hun onderlinge samenhang aanleiding om de boete te matigen. Het betoog faalt. 13. [ appellant] betoogt tot slot tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de hoorplicht niet is geschonden. De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de hoorplicht niet is geschonden. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat [appellant] in de bezwaarfase in de gelegenheid is gesteld om te worden worden gehoord en dat hij daarvan geen gebruik heeft gemaakt en dat [appellant] voorafgaande aan de boeteoplegging is gehoord, waarbij ook het Spaanse verblijfsdocument van de vreemdeling aan de orde is geweest. Hetgeen [appellant] in hoger beroep heeft aangevoerd vormt geen gemotiveerde betwisting van dit oordeel. Het betoog faalt.