ECLI:NL:RVS:2018:3593

201710243/1/A1. Datum uitspraak: 7 november 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    het college van burgemeester en wethouders van Ermelo, 2.    VvE Toren Veste, gevestigd te Ermelo, en [appellant sub 2B], wonend te Ermelo, appellanten, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) van 30 november 2017 in zaken nrs. 17/4323 en 17/4325 in het geding tussen: New York Pizza Delivery B.V. en het college.

Bij besluit van 16 december 2016 heeft het college geweigerd aan New York Pizza Delivery een omgevingsvergunning te verlenen voor het aanbrengen van gevelreclame aan en het maken van een zij-uitgang in het pand op het perceel Horsterweg 1 te Ermelo (hierna: het pand en het perceel). Bij besluit van 30 augustus 2017 heeft het college het door New York Pizza Delivery daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 16 december 2016 gehandhaafd. Bij besluit van 7 september 2017 heeft het college het besluit van 30 augustus 2017 ingetrokken, het door New York Pizza Delivery tegen het besluit van 16 december 2016 gemaakte bezwaar wederom ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd. Bij uitspraak van 30 november 2017 heeft de rechtbank het door New York Pizza Delivery daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 september 2017 vernietigd, het besluit van 16 december 2016 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben het college alsmede VvE Toren Veste en [appellant sub 2B] hoger beroep ingesteld. Bij besluit van 6 februari 2018 heeft het college opnieuw geweigerd de door New York Pizza Delivery gevraagde omgevingsvergunning te verlenen. Tegen dit besluit hebben New York Pizza Delivery en [Eigenaar A] en [Eigenaar B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [Eigenaar]) beroep ingesteld. Het college alsmede VvE Toren Veste en [appellant sub 2B] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. New York Pizza Delivery heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2018, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R.A. Oosterveer, advocaat te Apeldoorn, en mr. L.M. Jonker, alsmede VvE Toren Veste en [appellant sub 2B], vertegenwoordigd door mr. M. Jue, rechtsbijstandverlener te Zoetermeer, zijn verschenen. Voorts is als partij gehoord New York Pizza Delivery, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B].

Inleiding 1.    Aan het bij de rechtbank bestreden besluit van 7 september 2017 heeft het college ten grondslag gelegd dat het voorgenomen gebruik van het pand door New York Pizza Delivery moet worden aangemerkt als horeca zoals bedoeld in categorie 2.4 van de bij het bestemmingsplan "Kom Ermelo" (hierna: het bestemmingsplan) behorende Lijst van horecabedrijven. Dit gebruik is volgens het college niet in overeenstemming met de ingevolge het bestemmingsplan op het perceel rustende bestemming "Gemengd" met onder meer de aanduiding "Detailhandel". Het college is niet bereid om omgevingsvergunning te verlenen voor deze afwijking van het bestemmingsplan.     De rechtbank heeft overwogen dat het voorgenomen gebruik van het pand niet kan worden aangemerkt als horeca als bedoeld in categorie 2.4 van het bestemmingsplan. Bovendien heeft het college in het besluit van 7 september 2017 volgens de rechtbank niet gereageerd op alle bezwaren van New York Pizza Delivery. Om deze redenen heeft de rechtbank dat besluit wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel vernietigd, het besluit van 16 december 2016 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 september 2017. De gronden van het hoger beroep 2.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte het door New York Pizza Delivery gedane verzoek om voorlopige voorziening inhoudelijk heeft beoordeeld nadat de rechtbank al had geoordeeld dat met dit verzoek geen spoedeisend belang was gemoeid. Verder heeft de rechtbank volgens het college het besluit van 7 september 2017 ten onrechte als apert onrechtmatig aangemerkt, hetgeen betekent dat van spoedeisendheid geen sprake is en ook daarom aan een inhoudelijke beoordeling niet kan worden toegekomen. Het college betoogt daarbij dat de rechtbank om diezelfde redenen niet bevoegd was om uitspraak te doen in de bodemzaak. Volgens het college betekent de kwalificatie "apert" bovendien dat de vermeende onrechtmatigheid van het besluit het college bijzonder te verwijten is. 2.1.    Artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt: "Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist."     Artikel 8:86, eerste lid, luidt: "Indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de bestuursrechter is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak."     Artikel 8:104, tweede lid, aanhef en onder d, luidt: "Geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen: een uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84, eerste lid […]." 2.2.    Op grond van het bepaalde in artikel 8:104, tweede lid, van de Awb staat tegen de uitspraak van 30 november 2017 geen hoger beroep open voor zover die uitspraak betrekking heeft op de voorlopige voorziening. De Afdeling kan hetgeen de rechtbank in het kader van de voorlopige voorziening heeft overwogen en geoordeeld dan ook niet nader toetsen.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1565)), komt aan de voorzieningenrechter bij de toepassing van de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak aanzienlijke vrijheid toe. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank op basis van de haar ter beschikking staande gegevens en het resultaat van het ter zitting gehouden onderzoek geen uitspraak heeft kunnen doen in de hoofdzaak. De Afdeling ziet ook geen grond voor het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven omdat de voorzieningenrechter van de rechtbank niet tot meer bevoegd zou zijn dan tot de enkele constatering dat het treffen van een voorlopige voorziening al dan niet spoedeisend is. Dat de rechtbank het besluit van 7 september 2017 als apert onrechtmatig heeft aangemerkt, leidt niet tot een ander oordeel. Het is aan de voorzieningenrechter om te bezien of aan de voorwaarden van artikel 8:86 van de Awb om uitspraak te doen in de hoofdzaak wordt voldaan. Anders dan het college stelt is de door de rechtbank aan het besluit van 7 september 2017 gegeven kwalificatie "aperte onrechtmatigheid" bovendien geen wettelijke term en heeft die kwalificatie geen andere betekenis of gevolg dan het oordeel dat het besluit onrechtmatig is. Wat de rechtbank ook heeft bedoeld uit te drukken met het gebruik van het woord "apert", deze enkele kwalificatie kan daarom evenmin leiden tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank.     Het betoog faalt. 3.    Het college betoogt dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven, omdat de overwegingen en het dictum elkaar tegenspreken. Het wijst erop dat de rechtbank overweegt dat het college opnieuw op de aanvraag om een omgevingsvergunning moet besluiten, terwijl daarvoor geen ruimte is omdat de rechtbank zelf in de zaak voorziet door te bepalen dat de uitspraak van de rechtbank in de plaats treedt van het besluit van 7 september 2017. De rechtbank had dan ook moeten volstaan met het vernietigen van het besluit op bezwaar van 30 augustus 2017 voor zover daarbij het tegen het besluit van 16 november 2016 gemaakte bezwaar ongegrond is verklaard, aldus het college. 3.1.    Artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb luidt: "De bestuursrechter kan bepalen dat: […] zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan." 3.2.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 16 december 2016 heeft herroepen en heeft bepaald dat de uitspraak van de rechtbank in de plaats treedt van het besluit van 7 september 2017.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3054), dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van definitieve beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Bij het gebruik van deze bevoegdheid zal de rechter de overtuiging moeten hebben dat de uitkomst van het geschil, in het geval het bestuursorgaan opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere zou zijn en de toets aan het recht kan doorstaan. Bij die beoordeling wordt de aard en de ernst van het gebrek betrokken. Daarvoor is niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. Wel is in dat geval vereist dat de rechter een beslissing neemt.     Zelf in de zaak voorzien is niet mogelijk, indien dat de rechter noopt tot een oordeel over een aangelegenheid waarover partijen zich in de procedure niet of onvoldoende hebben uitgelaten en daartoe ook geen aanleiding bestond.     Dat is hier het geval. Omdat het college zich in het besluit op bezwaar van 7 september 2017 op het standpunt heeft gesteld dat het voorgenomen gebruik van het pand onder categorie 2.4 van de Lijst van horecabedrijven valt en daarmee in strijd is met het bestemmingsplan, op grond waarvan de aangevraagde omgevingsvergunning diende te worden geweigerd, bestond er voor het college geen aanleiding om bij dat besluit een standpunt in te nemen over de vraag of het gebruik van het pand anderszins in strijd is met het bestemmingsplan dan wel de vraag of de aangevraagde omgevingsvergunning mogelijk ook op andere gronden diende te worden geweigerd. Hiertoe bestond ook geen aanleiding, nu de aanvraag voor het overige nog diende te worden beoordeeld. In de beroepsfase is derhalve niet vast komen te staan of een omgevingsvergunning al dan niet kan worden verleend.

6.    Het hoger beroep van VvE Toren Veste en [appellant sub 2B] is ongegrond. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit van 16 december 2016 heeft herroepen en heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 7 september 2017. Verder dient de uitspraak te worden vernietigd voor zover daarbij is nagelaten ook het besluit op bezwaar van 30 augustus 2017 te vernietigen. Door de vernietiging van het besluit van 7 september 2017 herleeft het ongemotiveerde besluit van 30 augustus 2017. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit op bezwaar van 30 augustus 2017 vernietigen. Besluit van 6 februari 2018 7.    Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank heeft het college de door New York Pizza Delivery gevraagde omgevingsvergunning opnieuw geweigerd bij besluit van 6 februari 2018. Hieraan heeft het college ten grondslag gelegd dat het voorgenomen gebruik moet worden aangemerkt als horeca zoals bedoeld in categorie 2.1 van de Lijst van horecabedrijven. Horeca van categorie 2.1 is volgens het college niet in overeenstemming met de op het perceel rustende bestemming en aanduiding. Het college is niet bereid om omgevingsvergunning te verlenen voor deze afwijking van het bestemmingsplan.     Het besluit van 6 februari 2018 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. 8.    New York Pizza Delivery komt op tegen het besluit van 6 februari 2018. Zij betoogt dat het college haar aanvraag ten onrechte heeft afgewezen omdat het door haar beoogde gebruik van het pand in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. New York Pizza Delivery stelt dat dit niet het geval is, omdat het perceel is bestemd voor detailhandel en het door haar beoogde gebruik ook enkel als detailhandel dient te worden aangemerkt. Mocht worden geoordeeld dat het beoogde gebruik van de vestiging ook als horeca dient te worden aangemerkt, dan bestaat nog geen strijd met het bestemmingsplan omdat aan de bestemming "Gemengd" met functieaanduiding "Detailhandel" in elk geval wordt voldaan, aldus New York Pizza Delivery. 8.1.    Artikel 11.1.1 van de planregels luidt: "De voor 'Gemengd' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. dienstverlening; b. kantoren; c. maatschappelijke voorzieningen; d. bedrijven in de categorieën 1 en 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten; e. detailhandel, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'detailhandel'; f. horeca in de categorie 1 van de Lijst van horecabedrijven, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 1'; g. horeca in de categorie 2.1 van de Lijst van horecabedrijven, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 2.1'; h. horeca in de categorie 2.2 van de Lijst van horecabedrijven, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 2.2'; i. horeca in de categorie 2.3 van de Lijst van horecabedrijven, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 2.3'; j. horeca in de categorieën 2.2 en 2.4 van de Lijst van horecabedrijven, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 2.2 + 2.4'; k. horeca in de categorieën 2.3 en 2.4 van de Lijst van horecabedrijven, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 2.3 + 2.4'; l. wijnopslag en een wijnproeverij, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van gemengd - wijnopslag en wijnproeverij', uitsluitend in de kelder; m. standplaatsen, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van verkeer - standplaats'; n. pensions; o. wonen; met daarbij behorende gebouwen, bouwwerken geen gebouwen zijnde, wegen en paden, parkeervoorzieningen, groenvoorzieningen, water en voorzieningen voor de waterhuishouding, tuinen en erven."     Artikel 1.23 van de planregels luidt: "detailhandel: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit".     Bijlage 1 bij de planregels luidt, voor zover van toepassing: "Horeca categorie 2: zijn vormen van horeca: 1. die wat betreft exploitatievorm aansluiten bij winkelvoorzieningen, maar qua openingstijden daarvan afwijken in die zin, dat ze ook in (een deel) van de avonduren geopend zijn en waar naast kleinere etenswaren in hoofdzaak alcoholvrije drank wordt verstrekt. Voorbeelden van dergelijke voorzieningen zijn een cafetaria, snackbar of een shoarmazaak; 2. waarin hoofdzaak al dan niet alcoholhoudende drank wordt verstrekt. Voorbeelden zijn een café, bar, eetcafé, pub of een café-restaurant; 3. waar in hoofdzaak maaltijden worden verstrekt, die ter plaatse worden geconsumeerd, zoals een restaurant, bistro, poffertjeszaak, pannenkoekenhuis, hotel-restaurant of pension; 4. waar in hoofdzaak maaltijden worden verstrekt, die deels ter plaatse worden geconsumeerd maar voor een belangrijk deel ook elders, zoals pizzeria’s of (afhaal)restaurants. Mogelijke effecten zijn: komen en gaan, parkeerdruk, stankoverlast, afval op straat en afvalopslag." 8.2.    Op het perceel rust de bestemming "Gemengd" met de aanduiding "Detailhandel". Horeca is op het perceel niet toegestaan. Niet in geschil is dat het door New York Pizza Delivery beoogde gebruik niet is aan te merken als horecacategorie 2.2 en 2.3 van de Lijst van horecabedrijven. Voorts heeft de rechtbank reeds onweersproken vastgesteld dat geen sprake is van horecacategorie 2.4 omdat er blijkens de aanvraag geen gelegenheid wordt geboden de gekochte maaltijd ter plaatse te consumeren. De vraag resteert of het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het beoogde gebruik van het pand dient te worden aangemerkt als horecacategorie 2.1 van de Lijst van horecabedrijven. Dat is naar het oordeel van de Afdeling het geval. De beoogde vestiging van New York Pizza Delivery is vergelijkbaar met de in horecacategorie 2.1 genoemde voorbeelden van cafetaria, snackbar of shoarmazaak. De beoogde vestiging is evenals die voorbeelden een vorm van horeca die wat exploitatievorm betreft aansluit bij winkelvoorzieningen maar qua openingstijden daarvan afwijkt omdat zij ook in de avonduren, zij het volgens New York Pizza Delivery binnen de grenzen van de Winkeltijdenwet, langer open is. Daarnaast verkoopt New York Pizza Delivery naar het oordeel van de Afdeling, naast in hoofdzaak alcoholvrije dranken, kleinere etenswaren als bedoeld in categorie 2.1 van de Lijst van horecabedrijven. Dat een pizza als een volledige maaltijd kan worden gezien, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op de in horecacategorie 2.1 gegeven voorbeelden van horecavormen, kunnen de etenswaren die aldaar worden verstrekt, eveneens een volledige maaltijd vormen.     Het college heeft het door New York Pizza Delivery beoogde gebruik van het pand dan ook met juistheid aangemerkt als horeca in horecacategorie 2.1, hetgeen in strijd is met het bestemmingsplan. De omstandigheid dat dit gebruik volgens New York Pizza Delivery tevens kan worden aangemerkt als detailhandel, daargelaten de juistheid van deze stelling, en detailhandel ter plaatse in ieder geval is toegestaan, maakt, anders dan New York Pizza Delivery betoogt, niet dat het beoogde gebruik reeds daarom wel in overeenstemming is met de planregels.

11.    Het beroep van [Eigenaar] is niet-ontvankelijk. Het beroep van New York Pizza Delivery is ongegrond. Het besluit van 6 februari 2018 blijft in stand. Slotoverwegingen 12.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 13.    Aangezien het beroep van New York Pizza Delivery betrekking heeft op een besluit dat gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht wordt onderwerp te zijn van dit geding, was door haar geen betaling van het griffierecht verschuldigd. De Afdeling zal het onverschuldigd betaalde griffierecht door de griffier van de Raad van State laten terugbetalen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van VvE Toren Veste en [appellant sub 2B] ongegrond; II.    verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Ermelo gegrond; III.    vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 30 november 2017 in zaken nrs. 17/4323 en 17/4325, voor zover daarbij het besluit van 16 december 2016 is herroepen en is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 7 september 2017, en voor zover daarbij is nagelaten ook het besluit op bezwaar van 30 augustus 2017 te vernietigen; IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Ermelo van 30 augustus 2017, kenmerk e170029612; V.    verklaart het beroep van New York Pizza Delivery B.V. ongegrond; VI.    verklaart het beroep van [Eigenaar A] en [Eigenaar B] niet-ontvankelijk; VII.    gelast dat de griffier van de Raad van State aan New York Pizza Delivery B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier. w.g. Troostwijk    w.g. Montagne voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2018 374-860.