ECLI:NL:RVS:2018:3495

201802851/1/V6. Datum uitspraak: 24 oktober 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 23 maart 2018 in zaak nr. 16/760 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Bij besluit van 22 juni 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 240.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 4 februari 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 22 juni 2015 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en de boete vastgesteld op € 160.000,00. Bij uitspraak van 23 februari 2018 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr.drs. J.S.P. Smelik, zijn verschenen. Verder is M.J.M. Eggen, arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW, verschenen.

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2.    Onder de staatssecretaris wordt tevens zijn rechtsvoorganger verstaan. Inleiding 3.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 december 2014, aangevuld bij op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 31 maart 2015, houdt in dat twintig vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) voor [appellante] als vrachtwagenchauffeur arbeid hebben verricht, terwijl het UWV Werkbedrijf daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend. De vreemdelingen waren in dienst bij de vennootschap naar buitenlands recht [inlener] (hierna: [inlener]) of de vennootschap naar buitenlands recht [uitlener] (hierna: [uitlener]). [inlener] is in het boeterapport aangemerkt als uitvoerder van de werkzaamheden en inlener van een aantal vreemdelingen, [uitlener] als uitlener van die vreemdelingen. Uit het boeterapport en de bijlagen daarbij volgt verder dat [bestuurder] ten tijde van de werkzaamheden bestuurder was van zowel [inlener] als [appellante]. In het hoger beroep van [appellante] 4.    Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] de hogerberoepsgrond over de haar gegunde termijn voor het indienen van een zienswijze ingetrokken. Deze behoeft daarom geen bespreking. 5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat vanaf 4 juni 2014, het moment waarop de arbeidsinspecteurs hebben vastgesteld dat [appellante] de Wav heeft overtreden, sprake was van een criminal charge, omdat zij vanaf dat moment niet kon uitsluiten dat zij zou worden beboet. [appellante] wijst er hierbij op dat de handelingen van de arbeidsinspecteurs vanaf dat moment niet tot doel hadden vast te stellen of zij de Wav had overtreden, maar uitsluitend wat de omvang was van de geconstateerde overtredingen. De arbeidsinspecteurs hebben na 4 juni 2014 meerdere keren contact gehad met een van haar medewerkers (hierna: de medewerker) en hem gedwongen belastende verklaringen af te leggen en informatie te verstrekken. Dat is volgens [appellante] niet toegestaan. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de medewerker niet de bescherming van het EVRM geniet, omdat hij geen bestuurder is. De medewerker trad in de correspondentie tussen de Inspectie SZW en [appellante] namelijk feitelijk wel als bestuurder op. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris de hiervoor bedoelde verklaringen en informatie onrechtmatig heeft verkregen. Dit bewijs mag daarom niet aan de overtredingen ten grondslag worden gelegd. 5.1.    Voor zover [appellante] betoogt dat de arbeidsinspecteurs vanaf 4 juni 2014 de cautie hadden moeten geven aan de medewerker voorafgaand aan het stellen van vragen, wordt zij daarin niet gevolgd, reeds omdat bij boeteoplegging aan een rechtspersoon het zwijgrecht alleen toekomt aan de bestuurders. Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115, volgt dat de cautieplicht niet geldt bij het horen van werknemers van een rechtspersoon. Zelfs als [appellante] zou moeten worden gevolgd in haar betoog dat de medewerker feitelijk als haar bestuurder optrad, wat niet uit de stukken valt af te leiden, laat dat onverlet dat hij niet daadwerkelijk bestuurder was, terwijl dat bepalend is voor het antwoord op de vraag of de arbeidsinspecteurs hem de cautie hadden moeten geven. Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of de medewerker zijn verklaringen onder dwang heeft afgelegd. Uitsluiting van verklaringen omdat deze onder dwang zijn verkregen, kan immers alleen aan de orde zijn wanneer die verklaringen zijn verkregen van degene die wordt beboet, zo volgt uit voormelde uitspraak van 27 juni 2018.     De slotsom is dat het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verklaringen van de werknemer moeten worden uitgesloten van het bewijs, faalt. 6.    Het betoog van [appellante] dat het boeterapport niet voldoet aan de geldende eisen en dat de arbeidsinspecteurs daarin nader hadden moeten aanduiden op welke plaats en welk tijdstip de vermeende overtredingen hebben plaatsgevonden, faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het boeterapport de in artikel 5:48, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgesomde gegevens bevat. De plaats en het tijdstip van de overtredingen zijn te herleiden met behulp van de uitdraaien van het Tx-connect systeem en het TT-systeem. Die gegevens zijn ondergebracht in de bijlagen, die onderdeel uitmaken van het boeterapport. Zo volgt uit p. 2 van bijlage 4 bij het boeterapport, bezien in samenhang met p. 3 van bijlage 24, dat vreemdeling Andrei op 12 juni 2013 tussen 8:17 uur en 17:57 uur een rit heeft gereden met het voertuig met kenteken 87-BBJ-2, met als startpunt Horbourg (Frankrijk) en als eindpunt een van de loodsen van [appellante] in Weert. Op deze wijze zijn plaats en tijdstip van de overtredingen van alle twintig vreemdelingen te herleiden. 7.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris haar ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen. Zij voert daartoe aan dat uit de bij het boeterapport gevoegde bijlagen niet kan worden afgeleid dat de vreemdelingen voor haar werkzaamheden hebben verricht op aan haar toebehorende vrachtwagens met Nederlandse kentekens. [appellante] wijst er hierbij op dat zij de vrachtwagens heeft verhuurd aan [inlener] en zodoende hooguit kan worden gezien als contractuele wederpartij van de opdrachtgever. De vrachtwagens stonden niet tot haar beschikking. Zij is daarmee niet degene die de vreemdelingen feitelijk arbeid heeft laten verrichten, temeer nu de vreemdelingen niet onder haar toezicht en leiding hebben gewerkt, niet bij haar in dienst waren en geen opdrachten, kleding en loon van haar ontvingen. Dat de vreemdelingen op het terrein van [appellante] bepaalde handelingen verrichtten, zoals tanken, starten, rusten en het verrichten van onderhoud, maakt ook niet dat zij als hun werkgever is aan te merken. Verder mag volgens [appellante] aan de bij het boeterapport gevoegde vrachtbrieven waarin zij als transporteur is aangemerkt, geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Wat betreft de door de staatsecretaris in het verweerschrift in beroep gegeven nadere motivering van de afzonderlijke overtredingen voert [appellante] aan dat deze te laat is. Daarnaast blijkt uit de door de staatssecretaris in die motivering genoemde vrachtbrieven niet wat het verband is tussen de desbetreffende ritten en [appellante] Bij sommige vrachtbrieven ontbreekt informatie, zoals het betrokken voertuig of de betrokken chauffeur en in sommige gevallen valt uit de vrachtbrieven niet af te leiden dat de desbetreffende vreemdeling in Nederland heeft gereden. 7.1.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). 7.2.    Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, volgt uit de bij het boeterapport gevoegde gegevens, te weten de vrachtbrieven en de uitdraaien van het TX-connect systeem en het TT-systeem, dat de vreemdelingen in de eerste helft van het jaar 2013, via [inlener], als chauffeur ten dienste van [appellante] arbeid hebben verricht. [appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat zij, als verhuurder van de vrachtwagens, alleen als contractuele wederpartij van [inlener] is aan te merken.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier. w.g. Sevenster    w.g. Oei voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 24 oktober 2018 670. BIJLAGE Richtlijn 84/647/EEG van de Raad van 19 december 1984 betreffende het gebruik van gehuurde voertuigen zonder bestuurder voor het vervoer van goederen over de weg (PB L 335) Artikel 2 Elke Lid-Staat staat op zijn grondgebied, voor het vervoer tussen Lid-Staten, het gebruik toe van voertuigen die zijn gehuurd door op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigde ondernemingen, op voorwaarde dat: 1. het voertuig overeenkomstig de wetgeving in laatstgenoemde Lid-Staat is ingeschreven of in het verkeer gebracht; […] Artikel 4 1. Deze richtlijn laat onverlet de voorschriften van een Lid-Staat die voor het gebruik van gehuurde voertuigen minder beperkende voorwaarden behelzen dan de in artikel 2 en 3 genoemde. […] Richtlijn 2006/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 januari 2006 betreffende het gebruik van gehuurde voertuigen zonder bestuurder voor het vervoer van goederen over de weg (PB 2006, L 33) Artikel 2 1. Elke lidstaat staat op zijn grondgebied, voor het vervoer tussen lidstaten, het gebruik toe van voertuigen die zijn gehuurd door op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, op voorwaarde dat: a) het voertuig overeenkomstig de wetgeving in laatstgenoemde lidstaat is ingeschreven of in het verkeer is gebracht; […] Artikel 4 Deze richtlijn laat onverlet de voorschriften van een lidstaat die voor het gebruik van gehuurde voertuigen minder beperkende voorwaarden behelzen dan de in artikel 2 en 3 genoemde. Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:10a 1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. 2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Artikel 5:48 […] 2. Het rapport is gedagtekend en vermeldt: a. de naam van de overtreder; b. de overtreding alsmede het overtreden voorschrift; c. zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. […] Wet arbeid vreemdelingen Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; […] Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. […] Artikel 3 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: […] c. een vreemdeling die behoort tot een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht. […] Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen Artikel 1 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling: […] b. die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer; […]

In dit verband is van belang dat uit de bij het boeterapport gevoegde afrekening tussen [inlener] en [appellante] volgt dat [inlener] aan [appellante] factureerde op basis van het aantal door de chauffeurs gewerkte uren. Anders dan [appellante] betoogt, was haar contractuele relatie met [inlener] dus niet beperkt tot de verhuur van de door de vreemdelingen bemande vrachtwagens. Verder heeft de staatssecretaris terecht gewezen op enkele aspecten waaruit de bemoeienis van [appellante] met de werkzaamheden is af te leiden. Zo is in het boeterapport vermeld dat op de planningsafdeling van [appellante] ook ritten werden gepland voor [inlener]. Daarnaast verrichtten de vreemdelingen op het terrein van [appellante] de onder 7 bedoelde handelingen. Daaruit volgt dat [appellante] direct zicht op de werkzaamheden had. Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2583.     Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de staatssecretaris [appellante] terecht heeft aangemerkt als werkgever, in de zin van de Wav, van de vreemdelingen. Dat de vreemdelingen niet bij [appellante] in dienst waren en niet onder haar gezag arbeid verrichtten, is gelet op 7.1 voor de vaststelling van het werkgeverschap van [appellante] niet relevant.     In zoverre faalt het betoog. 7.3.    Voor zover [appellante] betoogt dat zij geen werkgever van de vreemdelingen is omdat de in de bijlagen bij het boeterapport gedocumenteerde ritten niet aan haar zijn te relateren of daaruit niet volgt dat de vreemdelingen in Nederland voor haar arbeid hebben verricht, wordt zij daarin, gelet op het volgende, niet gevolgd.     Uit de bij het boeterapport gevoegde vrachtbrieven en de uitdraaien van het TX-connect systeem en het TT-systeem is af te leiden waar en wanneer de vreemdelingen arbeid hebben verricht. Blijkens de uitdraaien uit het TT-systeem heeft iedere vreemdeling in de in geding zijnde periode een of meer ritten verricht die (deels) op Nederlands grondgebied plaatsvonden. Zie in dit verband ook hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen. Voor zover in enkele vrachtbrieven gegevens ontbreken, zoals het kenteken van de vrachtwagen en de naam van de chauffeur, leidt dat niet tot het oordeel dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat de desbetreffende vreemdeling voor [appellante] arbeid heeft verricht, omdat dat in die gevallen wel is af te leiden uit de overige gegevens. Zo geldt bijvoorbeeld voor bijlage 11 bij het boeterapport, betreffende vreemdeling [vreemdeling 1], dat hoewel in sommige vrachtbrieven het kenteken van de vrachtwagen niet of slecht leesbaar is, dit in de andere vrachtbrieven wel duidelijk leesbaar is. Dat in de vrachtbrieven de naam van deze vreemdeling niet is weergegeven, laat onverlet dat zijn naam in de corresponderende uitdraaien van het TT-systeem wel is vermeld. In het verweerschrift in beroep heeft de staatssecretaris op deze wijze voor alle vreemdelingen nader toegelicht op welke datum en plaats en op welk tijdstip zij voor [appellante] arbeid hebben verricht. Bij sommige vreemdelingen heeft de staatssecretaris opgemerkt dat, hoewel [transporteur] in de vrachtbrieven als transporteur is opgevoerd, dat niet wegneemt dat [appellante] als werkgever moet worden aangemerkt, omdat de vermelding van [transporteur] als een papieren constructie moeten worden beschouwd, in die zin dat zij niet over een vergunning voor beroepsgoederenvervoer over de weg beschikt. Het hiertegen gerichte betoog van [appellante] dat dit geen papieren constructie is, wat daar ook van zij, kan haar niet baten, reeds omdat bij de personeelsdossiers van deze vreemdelingen ook vrachtbrieven zijn gevoegd waarin [appellante] als transporteur is opgevoerd. Zo bevat het personeelsdossier van vreemdeling [vreemdeling 2], dat als bijlage 14 bij het boeterapport is gevoegd, naast twee vrachtbrieven waarop [transporteur] als transporteur is vermeld, ook een vrachtbrief waarop [appellante] als transporteur is vermeld.     [appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat de staatssecretaris deze nadere toelichting te laat heeft gegeven. Nog daargelaten dat deze toelichting niet noodzakelijk is om de overtredingen en het werkgeverschap van [appellante] aangetoond te achten, is het geoorloofd dat de staatssecretaris in het kader van de voortzetting van het debat over het bewijs van de overtredingen en het werkgeverschap in de beroepsfase een nadere toelichting heeft gegeven. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante] voldoende gelegenheid heeft gehad om op die toelichting te reageren.     Ook in zoverre faalt het betoog. 8.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij zich met succes kan beroepen op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit). Laatstvermelde bepaling is volgens [appellante] bedoeld om aan internationale transporteurs die opereren vanuit het buitenland geen onnodige belemmeringen op te leggen. De redactie van de bepaling is zo gekozen, dat personen die via hun woonplaats, vestigingsplaats van hun werkgever of via het vervoermiddel een aantoonbare band met Nederland hebben, onder de vergunningplicht van de Wav blijven vallen. Dat de vreemdelingen in dit geval in een voertuig met een Nederlands kenteken reden, maakt volgens [appellante] niet dat zij een aantoonbare band met Nederland hebben. Zij wijst er daarbij onder meer op dat de door haar aan [inlener] verhuurde vrachtwagens volledig tot de beschikking van [inlener] stonden en dat [inlener] een vergunning voor deze voertuigen heeft. [appellante] voert verder, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2002, Bourrasse, ECLI:EU:C:2002:646, aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris de term 'buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen' in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit te restrictief interpreteert. 8.1.    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit is de tewerkstellingsvergunningplicht niet van toepassing op een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer. De rechtbank heeft terecht, onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, de omstandigheid dat de vreemdelingen in vrachtwagens reden met een Nederlands kenteken bepalend geacht voor het antwoord op de vraag of [appellante] zich met succes op deze bepaling kan beroepen. Dat maakt immers dat de vreemdelingen een aantoonbare band met Nederland hadden ten tijde van hun werkzaamheden. De door [appellante] gestelde omstandigheden, waaronder dat de aan [inlener] verhuurde vrachtwagens volledig tot diens beschikking stonden, duiden er weliswaar op dat de vreemdelingen daarnaast mogelijk ook een band hadden met [inlener] en haar land van vestiging, Roemenië, maar dat maakt hun band met Nederland niet ongedaan. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] zich niet met succes kan beroepen op artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit.     In zoverre faalt het betoog. 8.2.    Het Hof heeft in het arrest Bourrasse overwogen dat elke lidstaat op zijn grondgebied het gebruik moet toestaan van voertuigen die zijn gehuurd door op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, onder meer op voorwaarde dat de voertuigen zijn ingeschreven of in het verkeer gebracht overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waarin de hurende vervoerder is gevestigd. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] op dit arrest verworpen, omdat de door de vreemdelingen bestuurde vrachtwagens Nederlandse kentekens hebben en dus in Nederland zijn geregistreerd.