ECLI:NL:RVS:2018:3097

201706794/1/A1. Datum uitspraak: 26 september 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B], wonend te Amsterdam (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 13 juli 2017 in zaak nr. 16/4576 in het geding tussen: [appellant] en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum (thans: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam; hierna: het college).

Bij besluit van 30 juli 2013 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,00 ineens gelast de houten vlonder en het dakluik op het dak van het achterhuis van het pand [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden en het gebruik van het dak als dakterras te beëindigen en beëindigd te houden. Bij besluit van 5 november 2014 heeft het college de verbeurde dwangsom ter hoogte van € 10.000,00 ingevorderd. Bij besluit van 30 juni 2015 heeft het college de door [appellant] tegen de besluiten van 30 juli 2013 en 5 november 2014 gemaakte bezwaren gegrond verklaard, de last onder dwangsom ingetrokken voor zover het betreft het verwijderen en verwijderd houden van het dakluik, het besluit van 5 november 2014 tot invordering van de verbeurde dwangsom ingetrokken en het besluit van 30 juli 2013 voor het overige in stand gelaten. Bij besluit van 17 mei 2016 heeft het college het door [appellant] tegen het besluit van 30 juli 2013 gemaakte bezwaar, voor zover het betreft de bij besluit van 30 juni 2015 onbesproken gebleven gronden van bezwaar, ongegrond verklaard en het besluit 30 juli 2013 aangevuld. Bij uitspraak van 13 juli 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 30 juni 2015 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven en het door [appellant] tegen het besluit van 17 mei 2016 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 juli 2018, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Luttik, zijn verschenen.

1.    [appellant] heeft zonder omgevingsvergunning een houten vlonder op het dak van het pand op het perceel geplaatst. Het college heeft [appellant] daarom op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), voor zover thans van belang, gelast de houten vlonder te verwijderen en verwijderd te houden en het gebruik van het dak als dakterras te beëindigen en beëindigd te houden. Het college heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het plaatsen van een houten vlonder is aan te merken als een bouwwerk, omdat daarmee wordt voorzien in een dakafwerking met als doel ter plaatse permanent aanwezig te zijn. Voorts is het dakterras volgens het college in strijd met artikel 3, derde lid, onder m, van het op dat moment geldende bestemmingsplan "Nieuwmarkt 2004", omdat ingevolge dat artikel op de tot gemengde doeleinden bestemde gronden uitsluitend gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, ten dienste van de bestemming mogen worden gebouwd en dakterrassen niet zijn toegestaan. In de besluiten op bezwaar van 30 juni 2015 en 17 mei 2016 heeft het college de opgelegde last onder dwangsom, voor zover het betreft de houten vlonder en het gebruik van het dak als dakterras, in stand gelaten. 2.    De rechtbank heeft overwogen dat de houten vlonder dient te worden aangemerkt als bouwwerk. De rechtbank heeft voorts overwogen dat, naast overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, tevens sprake is van overtreding van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van die wet. Door het aanbrengen van de vlonder bovenop de reeds aanwezige dakbedekking is de mogelijkheid gecreëerd om op het dak van het achterhuis te verblijven en dit te gebruiken als dakterras. [appellant] heeft in ieder geval ten tijde van de oplegging van de last onder dwangsom de vlonder ook daadwerkelijk als dakterras gebruikt. Daarmee heeft hij in strijd gehandeld met artikel 3, derde lid, onder m, van het bestemmingsplan. Dit verbod om een dakterras te bouwen omvat in een geval als de onderhavige tevens een verbod tot het gebruik van het dakterras. Overigens leidt reeds het enkele feit dat er een dakterras in strijd met artikel 3, derde lid, onder m, van het bestemmingsplan is gebouwd tot de conclusie dat is gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, zodat al op grond daarvan handhaving mocht plaatsvinden, aldus de rechtbank. 3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank er ten onrechte van uit gaat dat hij met de door hem aangelegde laag planken een dakterras heeft gerealiseerd. Het dak is volgens hem ook niet ingericht om te verblijven. Dat de mogelijkheid bestaat om op het dak te verblijven en het dak te gebruiken als dakterras maakt volgens [appellant] niet dat het dak dient te worden aangemerkt als dakterras. Verder heeft de rechtbank niet onderkend dat het college slechts artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo aan de lastgeving ten grondslag heeft gelegd en niet ook artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van die wet. Bovendien is het gebruik van een dak als dakterras in het bestemmingsplan niet verboden. Dat in het verleden sporadisch gebruik van het dak is gemaakt, leidt volgens [appellant] niet tot het oordeel dat sprake is van met het bestemmingsplan strijdige gebruik. 3.1.    De rechtbank heeft met het college ten onrechte overwogen dat voor het aanbrengen van de vlonder een vergunning is vereist, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. De vlonder bestaat uit onderleggers met daarop houten vloerdelen. Niet in geschil is dat de losse houten vloerdelen op zichzelf geen constructies zijn. De vlonder is niet met het dak verbonden, maar ligt los op het dak. Omdat de vlonder geen onderdeel uitmaakt van het dak waarop de vlonder rust, is van een dakconstructie geen sprake. Dat de houten vloerdelen aan een losliggend frame van onderleggers zijn bevestigd, is niet voldoende om de vlonder als constructie en daarmee als bouwwerk te kwalificeren. Evenmin is daarvoor voldoende dat de vlonder is gelegen binnen de contouren van de opstaande met zink afgewerkte dakrand en op die manier steun vindt. Het aangebrachte isolatiemateriaal maakt dat niet anders. (Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 25 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2510).     Omdat voor het aanbrengen van de vlonder geen omgevingsvergunning is vereist, was het college in zoverre niet bevoegd handhavend op te treden tegen het dakterras. Het betoog slaagt in zoverre. 3.2.    De last onder dwangsom is blijkens de formulering ervan ook gericht op het beëindigen van het gebruik van het dak als dakterras. Gelet op een foto van het dak van de woning op het perceel van 10 juli 2013 en de verklaring van [appellant] ter zitting bij de rechtbank en de Afdeling, heeft de rechtbank op zichzelf terecht overwogen dat [appellant], in strijd met het bestemmingsplan het dak als dakterras heeft gebruikt. Dat dat volgens [appellant] slechts incidenteel heeft plaatsgevonden, doet er niet aan af dat het dak wel als dakterras is gebruikt.     Het college heeft evenwel slechts artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo aan de last ten grondslag gelegd en niet artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Het college is evenwel niet bevoegd op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo handhavend optreden tegen het gebruik van het dak als dakterras in strijd met het bestemmingsplan. Dat artikel behelst immers slechts een vergunningplicht voor bouwactiviteiten. Voor zover het college, voor zover het betreft het gebruik van het dak als dakterras, wel heeft bedoeld artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo aan de last ten grondslag te leggen, blijkt dat niet uit de besluiten op bezwaar van 30 juni 2015 en 17 mei 2016. Het college heeft in zijn besluit van 30 juni 2015, onder verwijzing naar het advies van de portefeuillehouder Handhaving van 22 juni 2015, immers expliciet geen gevolg gegeven aan het advies van de commissie bezwaarschriften van 19 maart 2015 om aan de last tevens artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo ten grondslag te leggen. Dit omdat, zo begrijpt de Afdeling het advies van de portefeuillehouder Handhaving, een verbod een dakterras te realiseren tevens het verbod tot gebruik van het dakterras omvat. De grondslag van de last is naar het oordeel van de Afdeling evenmin met het besluit op bezwaar van 17 mei 2016 aangepast, omdat dat besluit blijkens de tekst ervan alleen ziet op de bij besluit van 30 juni 2015 onbesproken gebleven gronden van bezwaar. De grondslag van de last was een reeds bij besluit 30 juni 2015 besproken grond. Dat de grondslag van de last, zoals het college heeft gesteld ter zitting, wel geacht moet worden te zijn aangepast met het besluit op bezwaar van 17 mei 2016 omdat daarin staat dat het college het advies van de commissie bezwaarschriften van 9 mei 2016 overneemt en in dat advies is herhaald dat het bestreden besluit dient te worden hersteld door de grondslag van de last aan te passen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook in dat advies is immers vermeld dat het slechts ziet op de tot dan toe onbesproken gebleven punten van bezwaar, laat staan dat in het besluit op bezwaar van 17 mei 2016 herstel heeft plaatsgevonden.     Het betoog slaagt ook in zoverre.   4.    Uit hetgeen hiervoor onder 3.1 en 3.2 is overwogen volgt dat niet is gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, zodat het college niet bevoegd was op grond van dit artikel handhavend op te treden. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking. 5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar  van 30 juni 2015 in stand zijn gelaten voor zover het betreft de last onder dwangsom alsmede voor zover het beroep tegen het besluit op bezwaar van 17 mei 2016 ongegrond is verklaard.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 13 juli 2017 in zaak nr. 16/4576, voor zover de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar van 30 juni 2015 in stand zijn gelaten voor zover het betreft de last onder dwangsom alsmede voor zover het beroep tegen het besluit op bezwaar van 17 mei 2016 ongegrond is verklaard; III.    verklaart het beroep van [appellant] tegen het besluit op bezwaar van 17 mei 2016, kenmerk JZ 98-14-0334 en 98-14-0348, gegrond; IV.    vernietigt dat besluit; V.    bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beroep kan worden ingesteld; VI.    veroordeelt het college van de gemeente Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1030,57 (zegge: duizenddertig euro en zevenenvijftig cent), waarvan een gedeelte groot € 1002,00 dient te worden toegerekend aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan; VII.    gelast dat het college van de gemeente Amsterdam aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 250,00 (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier. w.g. Wortmann    w.g. Montagne lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 26 september 2018 374.