ECLI:NL:RVS:2018:230

201704356/1/V6. Datum uitspraak: 24 januari 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 18 april 2017 in zaak nr. 16/2821 in het geding tussen: [wederpartij], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats], en de minister.

Bij besluit van 25 april 2016 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 17 oktober 2016 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 april 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 oktober 2016 vernietigd, het besluit van 25 april 2016 herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 8.000,00, de boete vastgesteld op € 2.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 november 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R. van Gerven-Schippers, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [vennoot A] en [vennoot B], zijn verschenen.

1.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 8 februari 2016 houdt in dat tijdens een bezoek van arbeidsinspecteurs aan het restaurant van [wederpartij] aan de [locatie] te [plaats] op 9 december 2015 en uit een administratief onderzoek in het systeem Suwinet is gebleken dat een vreemdeling van Thaise nationaliteit van 1 november 2011 tot 1 september 2015 een dienstverband had bij [wederpartij]. De vreemdeling verrichtte in dit restaurant arbeid als serveerster/hulp in de bediening. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor in de perioden van 1 september 2012 tot 1 april 2013, van 1 september 2013 tot 15 februari 2014 en van 1 september 2014 tot 16 januari 2015 geen tewerkstellingsvergunningen verleend. 2.    De minister heeft zich in het bij de rechtbank ingediende verweerschrift op het standpunt gesteld dat aanleiding bestaat de boete, gelet op artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de beleidsregel) en de toelichting bij dit artikel, met 25% tot € 6.000,00 te matigen, omdat de vreemdeling in de administratie van [wederpartij] is verantwoord, het aan de vreemdeling betaalde loon in overeenstemming is met de wettelijke regels en premies en belastingen zijn betaald.     De rechtbank heeft overwogen dat de overtreding een relatief lichte fout betreft en het UWV Werkbedrijf nadien een tewerkstellingsvergunning heeft verleend voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden. De rechtbank overweegt dat onder deze omstandigheden een matiging van de boete met 25% waartoe in de visie van de minister aanleiding bestaat, onvoldoende recht doet aan hetgeen is voorgevallen en dat een matiging van de boete met 75% tot € 2.000,00 in dit geval passend en geboden is. 3.    De minister betoogt dat [wederpartij] wist dat de vreemdeling niet zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken, zodat hij in de hiervoor onder 1. genoemde perioden de Wav willens en wetens heeft overtreden. Weliswaar mogen studenten maximaal 10 uur per week te werk worden gesteld, maar uit de bijlagen bij het boeterapport is gebleken dat [wederpartij] de vreemdeling regelmatig meer dan 10 uur per week heeft laten werken. Gelet hierop bestaat volgens de minister geen aanleiding de boete met 75% te matigen, doch acht hij, gelet op hetgeen hij in zijn verweerschrift bij de rechtbank heeft vermeld, een met 25% gematigde boete evenredig. 3.1.    Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].'     Artikel 10 van de beleidsregel luidt: 'In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.'     De toelichting bij artikel 10 van de beleidsregel luidt: '[…] Specifieke gronden om te matigen De volgende matigingen kunnen worden toegepast, indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid of een overtreding die minder ernstig van aard is. […] 25%    Overtreding verantwoord in administratie en werknemer is verloond conform wettelijke regels De persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder, heeft een loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belasting zijn betaald. Deze matigingsgrond cumuleert niet met andere matigingsgronden waarbij als eis wordt gesteld dat het loon conform wetgeving is betaald, of waar sprake is van een correcte administratie. […]' 3.2.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.     Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.     De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.     In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 3.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.     Bij aanvang van de werkzaamheden beschikte [wederpartij] over een tewerkstellingsvergunning, geldig van 1 november 2011 tot 1 september 2012. Ook voor de perioden van 1 april 2013 tot 1 september 2013, van 15 februari 2014 tot 1 september 2014 en van 16 januari 2015 tot 2 september 2015 beschikte [wederpartij] over de vereiste tewerkstellingsvergunningen.     [wederpartij] heeft de tewerkstellingsvergunningen in drie gevallen zodanig laat aangevraagd dat daardoor de hiervoor onder 1. vermelde perioden van respectievelijk zeven, vijfenhalve en vierenhalve maand zijn ontstaan waarin voor de tewerkstelling van de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Voor zover [wederpartij] stelt dat zij de aanvragen eerst heeft kunnen indienen nadat zij in september verklaringen had ontvangen van de school van de vreemdeling, heeft het na ontvangst daarvan maanden geduurd voordat zij de aanvragen indiende. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A] dat hij ervan uitging dat het aanvragen van een tewerkstellingsvergunning slechts een formaliteit was, dat hij dacht dat het verlenen ervan achteraf ook mogelijk was en dat zijn aanvragen om tewerkstellingsvergunningen altijd zijn ingewilligd, vormt geen rechtvaardiging voor het tot driemaal toe geruime tijd laten werken van de vreemdeling zonder te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Aangezien [wederpartij], naar eveneens uit de verklaring van [vennoot A] blijkt, wist dat een tewerkstellingsvergunning vereist was, valt de overtreding van de Wav haar volledig te verwijten. Voor zover [wederpartij] in haar schriftelijke uiteenzetting aanvoert dat zij slechts een administratieve fout heeft begaan, baat haar dit niet nu zij deze fout drie maal heeft begaan en wist dat zij deze beging. Voor zover [wederpartij] zich op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling niet meer dan gemiddeld 10 uur per week heeft gewerkt, baat haar dit evenmin, omdat de minister per week beziet of de vreemdeling meer of minder dan 10 uur per week heeft gewerkt en uit de hiervoor onder 3. genoemde informatie is gebleken dat de vreemdeling regelmatig meer dan 10 uur per week heeft gewerkt. Dat [wederpartij] niet door het UWV Werkbedrijf eraan is herinnerd een tewerkstellingsvergunning aan te vragen, doet hieraan, gelet op haar eigen verantwoordelijkheid in dezen, niet af.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank rechtbank Overijssel van 18 april 2017 in zaak nr. 16/2821, voor zover de rechtbank de aan [wederpartij] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 2.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; III.    bepaalt dat de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 6.000,00 (zegge: zesduizend euro); IV.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 oktober 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.0999.001. Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier. w.g. Van der Spoel    w.g. Groenendijk voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2018 164.