ECLI:NL:RVS:2018:2140

201700932/1/A2. Datum uitspraak: 27 juni 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    de Belastingdienst/Toeslagen, 2.    [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 december 2016 in zaak nrs. 16/3291 en 16/3294 in het geding tussen: [appellant sub 2] en de Belastingdienst/Toeslagen.

Bij onderscheiden besluiten van 19 april 2016 heeft de Belastingdienst/Toeslagen verzoeken van [appellant sub 2] om herziening van de definitieve berekening kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 en 2009 afgewezen. Bij besluit van 7 juni 2016 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 20 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep (lees: beroepen) gegrond verklaard, het besluit van 7 juni 2016 vernietigd en de Belastingdienst/Toeslagen opgedragen een nieuw besluit te nemen op de bezwaren met inachtneming van haar uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben de Belastingdienst/Toeslagen en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 januari 2018, waar de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door mr. drs. J.H.E. van der Meer, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. N. Köse-Albayrak, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [appellant sub 2] ontving toeslag voor de opvang van zijn twee kinderen door een gastouder. In 2008 en 2009 ontving hij die toeslag bij wijze van voorschot. Bij afzonderlijke besluiten van 19 juni 2009 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de aan [appellant sub 2] toegekende voorschotten kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 en 2009 herzien en vastgesteld op nihil. Het door [appellant sub 2] tegen deze besluiten gemaakte bezwaar heeft de dienst bij besluit van 5 oktober 2011 niet-ontvankelijk verklaard omdat het bezwaarschrift te laat was ingediend. Bij besluiten van 7 april 2015 en 21 juli 2015 heeft de dienst de toeslag over 2008 onderscheidenlijk 2009 definitief berekend en vastgesteld op nihil. [appellant sub 2] heeft hiertegen geen rechtsmiddelen aangewend. Besluitvorming in deze zaak 2.    Op 24 maart 2016 heeft [appellant sub 2] de Belastingdienst/Toeslagen verzocht om de besluiten inzake de definitief vastgestelde kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 en 2009 te herzien. De dienst heeft deze verzoeken bij de besluiten van 19 april 2016, zoals gehandhaafd bij het besluit van 7 juni 2016, op grond van het bepaalde in artikel 21a van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) en artikel 5a, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsregeling Awir afgewezen, omdat ze zijn ingediend buiten de vijfjaarstermijn, gerekend vanaf de laatste dag van het berekeningsjaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft. Een verzoek om herziening van een beschikking over de jaren 2008 en 2009 had uiterlijk op 31 december 2013 respectievelijk 31 december 2014 moeten zijn gedaan. Beroep bij de rechtbank 3.    [appellant sub 2] kon zich met dit standpunt van de dienst niet verenigen en heeft beroep ingesteld, stellende dat de Belastingdienst/Toeslagen de herzieningsverzoeken ten onrechte heeft afgewezen wegens een termijnoverschrijding. Hij kon de herzieningsverzoeken niet binnen de vijfjaarstermijn indienen, omdat de Belastingdienst/Toeslagen de definitieve beschikkingen kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 en 2009 niet binnen die termijn heeft vastgesteld. Door het handelen van de Belastingdienst/Toeslagen wordt het recht om herziening te verzoeken illusoir gemaakt, aldus [appellant sub 2]. Aangevallen uitspraak 4.    De Belastingdienst/Toeslagen heeft, blijkens de weergave daarvan in de aangevallen uitspraak, ter zitting bij de rechtbank verklaard dat hij naar aanleiding van een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 7 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8691, een uitvoeringspraktijk voert waarbij in gevallen waarin vast staat dat de dienst de definitieve beschikking(en) te laat heeft vastgesteld, wordt gekeken naar het gehele dossier om te bezien of er aanleiding is om coulant om te gaan met een herzieningsverzoek dat buiten de vijfjaarstermijn is ingediend. Feiten en omstandigheden die hij daarbij van belang acht zijn: 1) hoe lang de dienst erover heeft gedaan om de definitieve beschikking vast te stellen; of de beschikking te laat is vastgesteld en waar dat aan te wijten is; 2) het gedrag van de betrokkene zelf in het gehele dossier, waarbij relevant is of er (tijdig) rechtsmiddelen zijn aangewend en of er op tijd is gereageerd op informatieverzoeken van de dienst; 3) hoe lang na de vaststelling van de definitieve beschikking het verzoek om herziening is gedaan. Het betreft geen beleid in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), maar slechts een interne werkwijze, aldus de dienst tijdens de zitting bij de rechtbank. 5.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen de herzieningsverzoeken op onjuiste gronden heeft afgewezen. Zij is van oordeel dat, nog daargelaten dat in het besluit van 7 juni 2016 niets is vermeld over de interne werkwijze en de toepassing hiervan op de verzoeken van [appellant sub 2], alle relevante feiten en omstandigheden in het dossier in aanmerking nemend, het niet redelijk is [appellant sub 2] tegen te werpen dat hij zijn herzieningsverzoeken buiten de bewuste vijfjaarstermijn heeft ingediend. De Belastingdienst/Toeslagen heeft ter zitting niet duidelijk kunnen maken waarom de definitieve beschikkingen kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 en 2009 pas in 2015 zijn genomen. [appellant sub 2] heeft in dit verband onweersproken gesteld dat dit niet te wijten is aan zijn gedrag. Dat de Belastingdienst/Toeslagen [appellant sub 2] tegenwerpt dat hij geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de definitieve beschikkingen en de herzieningsverzoeken pas in 2016 heeft ingediend, kan niet tot een ander oordeel leiden. De dienst heeft immers pas na het verstrijken van de herzieningstermijn de definitieve berekeningen kinderopvangtoeslag vastgesteld. Hij heeft ook geen verklaring kunnen geven voor de lange periode (oktober 2011 tot april/juli 2015) waarin het zijnerzijds stil is gebleven. Onder deze omstandigheden is de Belastingdienst/Toeslagen gehouden de herzieningsverzoeken te behandelen alsof deze tijdig, dus binnen de vijfjaarstermijn, zijn gedaan, aldus de rechtbank. Hoger beroep van de Belastingdienst/Toeslagen 6.    De Belastingdienst/Toeslagen kan zich met dit oordeel van de rechtbank niet verenigen. De dienst erkent dat de kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 en 2009 niet binnen de daartoe gestelde termijn van vijf jaar definitief is vastgesteld, maar dit betekent niet dat - anders dan de rechtbank volgens hem heeft geoordeeld - er geen termijn meer geldt voor het indienen van een herzieningsverzoek. Een andere opvatting zou in strijd zijn met de bedoeling van de regelgever, die in artikel 5a, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsregeling Awir de herzieningstermijn bewust heeft beperkt. De dienst stelt dat hij niet strikt vasthoudt aan de herzieningstermijn van dit artikel wanneer een definitieve vaststelling buiten de vijfjaarstermijn heeft plaatsgevonden. Dit om te voorkomen dat een aanvrager bij een beperkte overschrijding van de bezwaartermijn geen mogelijkheid meer heeft om een onjuiste vaststelling te laten corrigeren, terwijl de late vaststelling de aanvrager vaak niet valt aan te rekenen. Ook dan wordt een te laat ingediend herzieningsverzoek inhoudelijk beoordeeld op voorwaarde dat het verzoek binnen een redelijke termijn na het vaststellen van de tegemoetkoming wordt gedaan.     De dienst betoogt dat [appellant sub 2] deze redelijke termijn heeft overschreden. De tegemoetkomingen stonden al op 20 mei 2015 (berekeningsjaar 2008) en 1 september 2015 (berekeningsjaar 2009) onherroepelijk vast. Dit betekent dat de herzieningsverzoeken pas tien respectievelijk bijna acht maanden later zijn ingediend. Uit de verzoeken blijkt niet waarom dit pas zo laat is gebeurd. De dienst wijst er verder op dat [appellant sub 2] destijds geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de niet-ontvankelijkverklaring van zijn te laat ingediende bezwaarschrift tegen de besluiten waarbij de voorschotten kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 en 2009 zijn herzien en vastgesteld op nihil. Evenmin heeft hij destijds een verzoek om herziening van de voorschotbeschikkingen ingediend, wat op grond van artikel 16 van de Awir had gekund. Hij heeft gewacht tot 24 maart 2016 om de dienst te vragen nogmaals inhoudelijk naar zijn recht op toeslag te kijken en dat is onder deze omstandigheden te laat, aldus de Belastingdienst/Toeslagen. (Incidenteel) hoger beroep van [appellant sub 2] 7.    [appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij de herzieningsverzoeken tijdig heeft ingediend. Hij stelt dat, nu het geschil ziet op de berekeningsjaren 2008 en 2009, niet een termijn van vijf jaar, maar een termijn van zeven jaar geldt voor het indienen van zo’n verzoek. Voor zover al een termijn van vijf jaar zou gelden, moet ervan worden uitgegaan dat deze pas is gaan lopen na het verstrijken van de vijfjaarstermijn nu de definitieve berekening pas is vastgesteld op 7 april 2015 onderscheidenlijk 21 juli 2015.

11.    De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. 12.    Uit het vorenoverwogene volgt dat de Belastingdienst/Toeslagen een nieuw besluit dient te nemen op de door [appellant sub 2] gemaakte bezwaren met inachtneming van deze uitspraak van de Afdeling. Daarbij dient, gelet op de hier te hanteren termijn van een jaar, de Belastingdienst/Toeslagen de verzoeken om herziening inhoudelijk te beoordelen. Van belang daarbij is of [appellant sub 2] nadere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de dienst de besluiten inzake de definitief vastgestelde kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 en 2009 in zijn voordeel zou moeten herzien (zie de uitspraak van de Afdeling van 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:930). De conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. L.A.D. Keus van 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:159, waarop [appellant sub 2] zich met name heeft beroepen en waaruit zijns inziens zou blijken dat de termijnen in artikel 19 van de Awir fatale vervaltermijnen zijn, zodat de Belastingdienst/Toeslagen niet bevoegd was om de definitieve tegemoetkomingen op nihil vast te stellen, is daarvoor onvoldoende. Zijn stelling dat terugvordering onterecht is omdat hij alle kosten heeft voldaan, heeft [appellant sub 2] voorts tot op heden niet met stukken onderbouwd. De Belastingdienst/Toeslagen dient [appellant sub 2] in de gelegenheid te stellen zijn standpunt nader toe te lichten, bij voorkeur op een hoorzitting, voordat hij opnieuw beslist. 13.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. 14.    De Belastingdienst/Toeslagen dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart de hoger beroepen van de Belastingdienst/Toeslagen en [appellant sub 2] ongegrond; II.    bevestigt de aangevallen uitspraak; III.    bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; IV.    veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; V.    bepaalt dat van de Belastingdienst/Toeslagen een griffierecht van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, griffier. w.g. Slump    w.g. Dallinga voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2018 18-834.

De wetgever heeft het nodig geacht om een belanghebbende een termijn van vijf jaar te geven voor het indienen van een herzieningsverzoek en die termijn mag door de handelwijze van de Belastingdienst/Toeslagen niet worden bekort, aldus [appellant sub 2]. Wettelijk kader 8.    Artikel 21a van de Awir luidt: "In bij ministeriële regeling aan te wijzen gevallen herziet de Belastingdienst/Toeslagen een toegekende of herziene tegemoetkoming die onherroepelijk is geworden in het voordeel van de belanghebbende."     Artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir luidt: "De Belastingdienst/Toeslagen herziet in het voordeel van de belanghebbende een toegekende of herziene tegemoetkoming die onherroepelijk is geworden zodra de Belastingdienst/Toeslagen is gebleken dat die tegemoetkoming op een te laag bedrag is vastgesteld, tenzij: a. vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft; […]." Termijn herzieningsverzoek op grond van artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir 9.    De Afdeling zal eerst ingaan op het hoger beroep van [appellant sub 2]. 9.1.    De termijn waarbinnen een herzieningsverzoek kan worden ingediend, is vijf jaar, gerekend vanaf de laatste dag van het berekeningsjaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft. Voor het betoog van [appellant sub 2] dat in 2008 en 2009 een termijn van zeven jaar gold, is geen rechtsgrondslag. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2565. Voor zover [appellant sub 2] ter zitting in hoger beroep heeft gesteld dat voor een termijn van zeven jaar steun wordt gevonden in artikel 30b van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (zie de Wijziging van enige fiscale uitvoeringsregelingen, van enige overige uitvoeringsregelingen en van de Wet op de accijns; Stcrt. 2010, nr. 21 111, blz. 25 en 38), wordt hij daarin niet gevolgd. De daar vermelde herzieningstermijn van zeven jaar gold tot die wijziging voor de herziening van aanslagen inkomstenbelasting, inkomensgegevens en loonheffing, maar niet voor toeslagen (blz. 41-42 en 62-63). Daarnaast volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir (eveneens Stcrt. 2010, nr. 21 111, blz. 68 en 71) dat de in dat artikel vermelde termijn van vijf jaar geldt voor beschikkingen van na 31 december 2010. Hiermee is aangesloten bij de inwerkingtreding en eerste toepassing van artikel 21a van de Awir, zoals opgenomen in de Overige fiscale maatregelen 2011. Voor de toepassing van de termijn van vijf jaar is dus niet van belang op welk berekeningsjaar het verzoek om herziening ziet, maar slechts of na 31 december 2010 - na de inwerkingtreding van artikel 21a van de Awir en artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir - op dat verzoek wordt beslist. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3027. 9.2.    Uit artikel 5a, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsregeling Awir volgt dat de termijn van vijf jaar voor het indienen van een herzieningsverzoek begint op de eerste dag na het verstrijken van de laatste dag van het jaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft, in dit geval 31 december 2008 en 31 december 2009. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:932, biedt de tekst van de regeling geen grondslag voor een latere aanvang van de termijn, bijvoorbeeld na de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Dat de termijn in de praktijk altijd korter is dan vijf jaar na de vaststelling van de tegemoetkoming omdat die vaststelling altijd plaatsvindt na het verstrijken van het berekeningsjaar en dat veelal ook niet direct gebeurt, is een gevolg van de keuze van de regelgever. De termijnen eindigden in dit geval derhalve, zoals de Belastingdienst/Toeslagen terecht heeft geconstateerd, op 31 december 2013 en 31 december 2014. Daarmee staat vast dat de herzieningsverzoeken van 24 maart 2016 buiten de termijn zijn ingediend.     Het betoog van [appellant sub 2] faalt. Buiten de termijn ingediend herzieningsverzoek 10.    Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat, gelet op het in artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir dwingendrechtelijk bepaalde, een verzoek om herziening te laat is gedaan indien dit na de vijfjaarstermijn is ingediend. De Afdeling ziet zich echter gesteld voor de vraag hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin de Belastingdienst/Toeslagen heeft verzuimd binnen de termijn van vijf jaar een definitief vaststellingsbesluit te nemen, waardoor het voor betrokkene niet mogelijk is een verzoek om herziening binnen de in artikel 5a genoemde termijn in te dienen. In het geval van [appellant sub 2] doet zich die situatie voor. 10.1.    De Belastingdienst/Toeslagen heeft onderkend dat strikte handhaving van de termijn voor het indienen van een verzoek om herziening in een geval als hier aan de orde geen recht doet aan de belangen van de rechtzoekende en de gedachte achter de regeling, namelijk dat rechtzoekenden in de gelegenheid moeten worden gesteld om herziening te vragen. De Belastingdienst/Toeslagen voert daarom een onder 4 uiteengezette uitvoeringspraktijk waarbij in gevallen als hier aan de orde een te laat ingediend verzoek om herziening onder bijzondere omstandigheden in behandeling wordt genomen. Deze praktijk wijkt af van artikel 5a van de Uitvoeringsregeling Awir. De Belastingdienst/Toeslagen heeft ter zitting toegelicht dat hij voor deze interne werkwijze, die niet is gepubliceerd, ruimte ziet omdat geen derde partij bij de procedure is betrokken. Verder heeft de dienst aangegeven dat hij deze praktijk voert uit coulance naar de rechtzoekende. De dienst benadrukt dat bij de beoordeling niet alleen wordt gekeken naar het tijdstip waarop de rechtzoekende het verzoek om herziening heeft ingediend, maar ook naar de inhoud van het verzoek. De Afdeling leidt hieruit af dat de uitvoeringspraktijk of interne werkwijze ertoe leidt dat in gevallen waarin de Belastingdienst/Toeslagen de tegemoetkoming niet binnen vijf jaar na de laatste dag van het desbetreffende berekeningsjaar definitief heeft berekend en vastgesteld en dus de termijn voor het indienen van een verzoek om herziening reeds is verstreken, de rechtzoekende een redelijke termijn moet worden gegund voor het doen van een herzieningsverzoek, zonder dat hem overschrijding van de wettelijke termijn wordt tegengeworpen. Welke termijn redelijk is wordt door de Belastingdienst/Toeslagen in een concreet geval bepaald aan de hand van een aantal criteria, zoals weergegeven in de aangevallen uitspraak en hiervoor opgenomen onder 4. 10.2.    In het geval van [appellant sub 2] heeft de Belastingdienst/Toeslagen bij zijn besluitvorming niet, althans niet kenbaar, de uitvoeringspraktijk betrokken. De rechtbank heeft dit ook geconstateerd. Pas in beroep is de uitvoeringspraktijk naar voren gekomen. De uitvoeringspraktijk is niet gepubliceerd en niet algemeen bekend en de criteria die de Belastingdienst/Toeslagen hanteert zijn ook niet eenduidig. Dit maakt de criteria voor de dienst zelf niet makkelijk toepasbaar en de toepassing die de dienst daaraan geeft voor de rechter moeilijk toetsbaar. De Afdeling is voorts uit andere zaken bekend dat de in deze zaak van [appellant sub 2] uiteengezette uitvoeringspraktijk door de Belastingdienst/Toeslagen zelf niet consistent wordt toegepast. Dit is een onwenselijke situatie omdat dit kan leiden tot willekeur. 10.3.    De achtergrond van de bijzondere mogelijkheid van herziening in de Awir is het bieden van een algemeen vangnet ter correctie van situaties waarin een tegemoetkoming te laag is vastgesteld. Hiermee wordt bijvoorbeeld bereikt dat een te laat ingediend bezwaarschrift van een rechtzoekende die van mening is dat de aan hem toegekende toeslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, toch inhoudelijk kan worden beoordeeld (zie de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 21a van de Awir bij de Overige fiscale maatregelen 2011, Kamerstukken II 2010/11, 32 505, nr. 3, blz. 13).