ECLI:NL:RVS:2018:1847

Bij deze conclusie is een persbericht uitgebracht. 201708525/2/R6 Datum: 6 juni 2018 Staatsraad Advocaat-Generaal Mr. R.J.G.M. Widdershoven Conclusie inzake de beroepen van: 1. [appellant sub 1], 2. Astraeus Holding B.V. en Eventus Duurzaam B.V., 3. [appellante sub 3] e.a., 4. [appellante sub 4], 5. [appellant sub 5], 6. [appellante sub 6], 7. [appellante sub 7], 8. [appellante sub 8A] en [appellante sub 8B], 9. [appellant sub 9A] en [appellante sub 9B], 10. [appellante sub 10], Tegen 1. De besluiten van 14 augustus 2017 en 2 maart 2018 van de minister van Economische Zaken (thans: de minister van Economische Zaken en Klimaat) en de minister van Infrastructuur en Milieu (thans: de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) tot vaststelling respectievelijk wijziging van het rijksinpassingsplan "Windpark Zeewolde", 2. het besluit van 5 september 2017 van het college van burgemeester en wethouders van Zeewolde, waarbij aan Windpark Zeewolde B.V. een omgevingsvergunning is verleend voor de oprichting en het in werking hebben van een windpark, 3. het besluit van 5 september 2017 van het college van Dijkgraaf en Heemraden van het Waterschap Zuiderzeeland waarbij aan Windpark Zeewolde B.V. een vergunning op grond van de Waterwet en keur is verleend voor de oprichting en exploitatie van een windpark, 4. het besluit van het college van gedeputeerde staten van Flevoland waarbij aan Windpark Zeewolde B.V. een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming is verleend voor de oprichting en exploitatie van een windpark. Deze conclusie betreft de beroepen van verschillende appellanten tegen het besluit van 14 augustus 2017, zoals nadien herzien bij besluit van 2 maart 2018, van de minister van Economische Zaken en de minister van Infrastructuur en Milieu tot vaststelling van het rijksinpassingsplan "Windpark Zeewolde" (hierna: RIP) en de voor de uitvoering van het plan benodigde omgevings-, water- en natuurvergunning. Het RIP voorziet in een planologische regeling voor de oprichting van 91 windturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines. De saneringsverplichting is opgenomen in de vorm van een voorwaardelijke verplichting en een gebruiksverbod. In het plan is bepaald dat de omgevingsvergunning voor bouwen van een windturbine uitsluitend wordt verleend indien de aanvrager bij zijn aanvraag aantoont dat de windturbines die zijn opgenomen in bijlage 1 bij deze planregels op de in deze bijlage genoemde datum zijn verwijderd. Als niet op de genoemde data aan de saneringsverplichting is voldaan dan is het verboden bepaalde windturbines in gebruik te hebben. De omgevingsvergunning voor de oprichting en het in werking hebben van het windpark is verleend aan Windpark Zeewolde B.V.. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. B.J. van Ettekoven, heeft mij bij brief van 7 februari 2018 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te nemen over enkele vragen die verband houden met het onderwerp toedeling van schaarse publieke rechten in de context van het omgevingsrecht. In deze conclusie wordt betoogd dat onder meer een bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan en een provinciale ruimtelijke verordening geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen. Datzelfde geldt in de regel voor omgevingsvergunningen, omdat zij alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor een vergunning dus meestal niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Ook de aan Windpark Zeewolde B.V. verleende omgevingsvergunning is om die reden geen besluit, dat een schaars recht toedeelt. Voor de verlening ervan gelden dus geen bijzondere verdelingsregels. In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning wel een besluit zijn, dat schaarse rechten toebedeelt. In dat geval moet het bevoegd gezag een passende mate van openbaarheid garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid ervan, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de verdelingscriteria. De vergunning moet soms wel, maar meestal niet tijdelijk worden verleend. 1. Feiten en procesverloop Algemeen 1.1 De geschillen hebben betrekking op het RIP en de uitvoeringsbesluiten die voorzien in de oprichting en het in werking hebben van het windpark. De ontwikkeling die het RIP mogelijk maakt betreft een windturbinepark met 91 windmolens met een gezamenlijk vermogen van 300 tot 400 megawatt (hierna: MW) en de sanering van 221 bestaande windturbines. Het windpark is voorzien in het agrarisch buitengebied van de gemeenten Zeewolde en Almere, in het zuidelijk deel van de provincie Flevoland. 1.2 De beroepsgronden die voor deze conclusie relevant zijn strekken er kort gezegd toe dat de overheid door de voorwaarde te stellen dat het windpark door één initiatiefnemer dient te worden gerealiseerd een schaars recht heeft gecreëerd, dat zonder dat (potentiële) gegadigden de mogelijkheid is geboden om mee te dingen naar dat recht is gegund aan Windpark Zeewolde B.V., aan wie de vergunningen zijn verleend. Een aantal appellanten is eigenaar of zakelijk gerechtigde van windmolens die gesaneerd moeten worden. Een enkeling geeft aan dat hij zelf had willen meedingen naar het project. Anderen vinden het bezwaarlijk dat geen mededinging heeft plaatsgevonden omdat dat mogelijk had geresulteerd in een ander, commercieel interessanter of voor hen minder ingrijpend, project. Enkele andere appellanten hebben gronden in eigendom die deel uitmaken van het toekomstige woongebied Oosterwold. Zij vrezen met name dat de ontwikkeling van het windpark de woningbouwmogelijkheden op hun gronden zullen beperken. De achtergrond van het RIP: rijks- en provinciaal windenergiebeleid 1.3 Uit de Richtlijn voor hernieuwbare energie (zie noot 1) vloeit voor Nederland voort dat 14% van het totale jaarlijkse energiegebruik in 2020 uit duurzame energiebronnen afkomstig moet zijn. Deze Europese taakstelling is in het Energieakkoord dat de Nederlandse regering in september 2013 heeft gesloten, verhoogd naar 16% in het jaar 2023. 1.4 Het realiseren van windparken op land is één van de mogelijkheden om uitvoering te geven aan de taakstelling. De geschikte gebieden voor grootschalige windenergie zijn door het Rijk na overleg met de provincies vastgelegd in de "Structuurvisie Wind op Land" (hierna: de SWOL), van 28 maart 2014. Het doel van de SWOL is om ruimte te reserveren zodat voor 2020 tenminste 6.000 MW aan opgesteld vermogen windenergie op land kan worden gerealiseerd. In de SWOL is het gebied Zeewolde geschikt bevonden voor de grootschalige opwekking van duurzame energie. 1.5 De gebiedsgerichte uitwerking van de SWOL is door de provincie Flevoland en de gemeenten Dronten, Lelystad en Zeewolde ter hand genomen en heeft geresulteerd in de provinciale en intergemeentelijke structuurvisie "Regioplan Windenergie Zuidelijk en Oostelijk Flevoland" (hierna: het Regioplan), die op 13 juli 2016 werd vastgesteld. Met het Regioplan wordt beoogd invulling te geven aan de provinciale taakstelling voor windenergie op land, zoals die voortvloeit uit de SWOL. Een belangrijk onderdeel van het Regioplan is het zogenoemde uitgangspunt van ‘opschalen en saneren’. ‘Opschalen’ betekent dat nieuwe windturbines groter zijn dan de oude en meer stroom opwekken. ‘Saneren’ betekent dat windmolens van de vorige generatie worden weggehaald. De doelstelling van het Regioplan is om met minder windturbines meer energie op te wekken, waarbij door clustering van de nieuwe windturbines en sanering van de bestaande windturbines een landschappelijke verbetering wordt gerealiseerd. 1.6 Het Regioplan bestrijkt de buitengebieden van de gemeenten Lelystad, Dronten, Zeewolde en een klein deel van Almere en een deel van het IJsselmeer. Binnen dit gebied zijn vier projectgebieden onderscheiden, te weten Noord, Oost, Zuid en West, waarbinnen een windpark kan worden gerealiseerd en de sanering van bestaande windturbines moet plaatsvinden. Binnen de projectgebieden zijn zogenoemde plaatsingszones aangegeven, waarbinnen nieuwe lijnopstellingen van windturbines mogen worden gerealiseerd.

Buiten die zones zijn geen nieuwe windturbines toegestaan. In de projectgebieden krijgt één initiatiefnemer, die ook mag bestaan uit een alliantie van samenwerkende partijen, de gelegenheid om een ‘project voor opschalen en saneren’ uit te voeren, aldus het Regioplan. (zie noot 2) De initiatiefnemer dient bewoners en ondernemers in Zuidelijk en Oostelijk Flevoland in de gelegenheid te stellen financieel te participeren in het windpark. Het Regioplan vermeldt (zie p. 21) dat de voorwaarden die daarin zijn opgenomen voor de ontwikkeling van een windpark juridisch geborgd zullen worden in de Verordening voor de Fysieke Leefomgeving. 1.7 De daartoe strekkende vijfde wijziging van de Verordening voor de Fysieke Leefomgeving is op 9 januari 2018 - enige maanden nadat de bestreden besluiten zijn genomen - van kracht geworden. In artikel 10b.8 is bepaald dat: "per projectgebied […] een goedgekeurd projectplan voor opschalen en saneren door één initiatiefnemer in zijn geheel [wordt] uitgevoerd". Verder bepaalt de verordening sindsdien dat voor de realisatie van een nieuwe windmolen uitsluitend een omgevingsvergunning voor bepaalde tijd kan worden verleend. Daartoe worden aan een omgevingsvergunning voor een nieuwe windmolen in ieder geval de volgende voorwaarden verbonden: - de omgevingsvergunning geldt voor een bepaalde aanééngesloten gebruiksperiode, die maximaal 25 jaar bedraagt. - na het verstrijken van de gebruiksperiode als bedoeld in onderdeel a wordt de vòòr de verlening van de omgevingsvergunning bestaande toestand hersteld, dan wel moet de situatie in overeenstemming met het bestemmingsplan worden gebracht, inhoudende dat de windmolen wordt gesaneerd. 1.8 Het plangebied voor windpark Zeewolde komt overeen met het projectgebied Zuid uit het Regioplan. 1.9 In 2013 hebben agrariërs en windturbine-eigenaren in deelgebied Zuid de Windvereniging Zeewolde opgericht. Het doel van de windvereniging was om alle eigenaren van bestaande windturbines, en/of gronden en/of woningen én alle pachters met een langdurige pachtovereenkomst op gronden in het ontwikkelgebied te betrekken bij het proces van opschaling en sanering om zo ook de ontwikkeling van een eventueel nieuw windenergieproject zelf ter hand te nemen. Van deze vereniging zijn ruim 240 belangstellenden lid geworden. Op 25 maart 2015 heeft de windvereniging de Ontwikkelvereniging Zeewolde opgericht en vervolgens is op 18 november 2016 de Windpark Zeewolde B.V. opgericht. De leden van de Ontwikkelvereniging zijn certificaathouders geworden van Windpark Zeewolde B.V.. Nog steeds kunnen personen lid worden van de Ontwikkelvereniging Zeewolde en op die manier deelnemen aan het project. Het lidmaatschap staat open voor: - eigenaren van windturbines in het ontwikkelgebied wier windturbine nog niet is gecontracteerd door Windpark Zeewolde B.V. en die nog geen lid van de Ontwikkelvereniging Zeewolde zijn geworden, - grondeigenaren en langdurige grondpachters wier grond nodig is voor de realisatie van het windpark, voor zover die gronden niet al gecontracteerd zijn door Windpark Zeewolde B.V. en - eigenaren van in de nabijheid van het windpark gelegen woningen, wier woning nog niet is aangemerkt als zogenoemde "molenaarswoning". Omwonenden en in de nabijheid gelegen bedrijven, die niet onder deze categorieën zijn te scharen, kunnen ook participeren in het windpark. Voor deze groep is in 2017 de coöperatie "De Nieuwe Molenaars" opgezet. De coöperatie kent in december 2017 ongeveer 160 leden. De Windpark Zeewolde B.V. zal het windpark realiseren en exploiteren. 1.10 De Ontwikkelvereniging Zeewolde heeft in 2015 een melding gedaan bij de minister van Economische Zaken om de rijkscoördinatieprocedure te starten voor het door haar voorgenomen plan. 1.11 Op dat moment, en dat is ook nu nog het geval, waren niet alle grond- en windturbine-eigenaren verenigd in de Ontwikkelvereniging Zeewolde. Een deel van hen was aangesloten bij de Ontwikkelgroep Zeewolde en 15 tot 20 eigenaren waren bij geen van deze twee partijen aangesloten. Het rijk, de provincie en de gemeente hebben, gelet op de in het Regioplan opgenomen voorwaarde van één initiatiefnemer per projectgebied, een bemiddelingspoging gedaan om alle windturbine- en grondeigenaren te verenigen tot één ontwikkelende partij. Nadat deze bemiddelingspoging was mislukt, hebben de gezamenlijke overheden (rijk, provincie en gemeente) besloten het project met Windpark Zeewolde B.V. voort te zetten. Dit is aan Windpark Zeewolde B.V. meegedeeld bij brief van 7 april 2017. Onlangs hebben Windpark Zeewolde B.V. en de Ontwikkelgroep Zeewolde overigens alsnog overeenstemming bereikt over samenwerking. De relevante besluiten 1.12 Omdat de capaciteit van het Windpark Zeewolde in totaal tussen de 300 en 400 MW bedraagt, is op grond van artikel 9b, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Elektriciteitswet 1998, de rijkscoördinatieregeling als bedoeld in artikel 3.35 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) van toepassing op de besluitvorming voor dit project. Dat betekent dat de besluiten die nodig zijn gezamenlijk worden voorbereid, waarbij deze procedure wordt gecoördineerd door de minister van Economische Zaken en Klimaat (EZK). De gecoördineerd tot stand gekomen besluiten betreffen het RIP, de omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen, het gebruiken van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan en het oprichten en inwerking hebben van een inrichting, de vergunning op grond van de Wet natuurbescherming en de vergunning op grond van de Waterwet en de keur. 1.13 Het RIP voorziet in de oprichting van een windturbinepark met 91 windturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines. Op de verbeelding bij het plan zijn 91 bouwvlakken opgenomen waaraan de bestemming "Bedrijf - Windturbinepark" is toegekend. Per bouwvlak mag één windturbine worden gebouwd. De saneringsregeling is opgenomen in een voorwaardelijke verplichting en een gebruiksverbod. De aanvrager van een omgevingsvergunning bouwen dient bij de aanvraag aan te tonen dat de windturbines die op een bijlage bij de planregels zijn opgenomen op een bepaalde datum zijn verwijderd. Wordt voor de genoemde data niet voldaan aan de saneringsverplichting, dan volgt uit het specifieke gebruiksverbod dat bepaalde windturbines niet in gebruik mogen zijn. De van belang zijnde planregels luiden als volgt: Artikel 5.2: a. op deze gronden (zie noot 3) geldt dat omgevingsvergunning voor het bouwen van een windturbine uitsluitend wordt verleend indien de aanvrager bij zijn aanvraag aantoont dat de windturbines die zijn opgenomen in bijlage 1 bij deze planregels op de in deze bijlage genoemde datum zijn verwijderd; […] d. er mag maximaal 1 windturbine per bouwvlak gebouwd worden. […] 5.4 Specifieke gebruiksregels Met betrekking tot het gebruik van deze gronden gelden de volgende regels: a. het in gebruik nemen en houden van windturbines, na ommekomst van de in bijlage I opgenomen datum voor sanering is toegestaan, tenzij: 1. minimaal één windturbine niet conform bijlage I is verwijderd, waarna turbine RDT-13 moet worden stilgezet tot het moment waarop voornoemde windturbine conform bijlage I is verwijderd; 2. minimaal zeven windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-12 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan zeven windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 3. minimaal dertien windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-11 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan dertien windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 4. minimaal negentien windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-10 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan negentien windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 5. minimaal vijfentwintig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-09 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan vijfentwintig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 6.

minimaal eenendertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-08 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan eenendertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 7. minimaal zevendertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-07 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan eenendertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 8. minimaal drieënveertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-06 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan drieënveertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 9. minimaal negenveertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna in aanvulling op het voorgaande ook turbine RDT-05 moet worden stilgezet tot het moment waarop minder dan negenveertig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd; 10. minimaal vijfenvijftig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd, waarna alle nieuwe windturbines moeten worden stilgezet tot het moment waarop minder dan vijfenvijftig windturbines niet conform bijlage I zijn verwijderd. b. alvorens het windpark voor energieproductie in gebruik te nemen en te houden, dient de obstakelverlichting op de turbines gerealiseerd te zijn conform een door Inspectie Leefomgeving en Transport goedgekeurd verlichtingsplan. 1.14 De omgevingsvergunning is verleend voor het bouwen, oprichten en in werking hebben van Windpark Zeewolde. De omgevingsvergunning heeft betrekking op de activiteiten bouwen, het gebruiken van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (zie noot 4) en het oprichten en in werking hebben van een inrichting. De vergunning is overeenkomstig de aanvraag verleend voor een periode van 25 jaar na ingebruikname van het gehele windpark. 1.15 De vergunning op grond van artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming is verleend voor de oprichting van 91 windturbines en de sanering van 221 windturbines. Aan deze vergunning zijn, voor zover (mogelijk) relevant voor deze conclusie, de volgende voorschriften verbonden. 13. Tijdens de uitvoeringsperiode mogen er in maximaal 5 jaar meer windturbines (maximaal 304) staan, als in de bestaande situatie (221 windturbines) in het plangebied van het windpark. 14. Er dienen minimaal 186 windturbines gefaseerd gesaneerd te zijn op uiterlijk 31 december 2026. 22. De aanleg van het windpark dient gereed te zijn op 31-12-2024. Op deze vergunning is de rijkscoördinatieregeling van toepassing. Voor de duur van de vergunning sluiten wij aan bij de omgevingsvergunning. De exploitatie- en beheerfase van deze vergunning is daarom 25 jaar vanaf het moment dat de aanleg gereed is. 1.16 De vergunning op grond van de Waterwet en de keur is verleend voor de realisering van het windpark. Aan deze vergunning zijn onder meer de volgende voorschriften verbonden. De realisatie van de windturbines en de hierbij behorende werken en werkzaamheden dienen te zijn voltooid binnen zes jaar na het onherroepelijk worden van deze vergunning. Ten aanzien van de exploitatiefase van het windpark de vergunning te verlenen voor een periode van 25 jaar, gerekend vanaf het in exploitatie nemen van de laatst gerealiseerde windturbine. De vergunninghoud(st)er dient ten minste twee jaar voor beëindiging van de exploitatie van de windturbines een aanvraag watervergunning voor het slopen van de windturbines in te dienen bij het waterschap. De beroepen 1.17 Een groot aantal appellanten heeft beroep ingesteld tegen het RIP en/of de daarmee samenhangende uitvoeringsbesluiten. Hieronder worden alleen die beroepen weergegeven waarin het onderwerp van deze conclusie aan de orde wordt gesteld. 1.18 [appellant sub 1] exploiteert een akkerbouwbedrijf aan de [locatie] te Zeewolde. Hij is blooteigenaar van een perceel waarop een recht van opstal is gevestigd ten behoeve van het hebben, houden en exploiteren van een windturbine. [appellant sub 1] betoogt dat ten onrechte geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden. Hij stelt dat daardoor de totstandkoming van het project onvoldoende transparant is, en dat hij niet kan beoordelen of gekozen is voor de commercieel meest interessante variant. 1.19 [appellant sub 9A] en [appellante sub 9B] exploiteren een biologisch akkerbouwbedrijf. Binnen het plangebied pachten zij een perceel grond met een oppervlakte van 21 hectare. [appellanten sub 9] vinden het bezwaarlijk dat zij niet in aanmerking komen om als certificaathouder deel te nemen aan de Windpark Zeewolde B.V.. Zij betwisten dat er in hun geval geen sprake is van een langdurige pachtovereenkomst. 1.20 Astraeus Holding B.V. en Eventus Duurzaam B.V. (hierna: Astraeus & Eventus) hebben ‘middels aan haar gelieerde bedrijven zakelijke belangen’ in het plangebied, ‘in de vorm van zakelijke rechten’. Op die zakelijke rechten rusten ook een aantal onder-opstalrechten ten behoeve van derde partijen die op de locaties fysiek windturbines exploiteren. Astraeus & Eventus stellen dat zij in staat en bereid zijn om te acteren als initiatiefnemer en dat zij dat ook in een vroegtijdig stadium hebben aangegeven bij de bevoegde gezagen. Zij stellen dat de bevoegde gezagen een initiatiefnemer hebben aangewezen, waardoor marktwerking bewust is uitgesloten. Hierdoor is volgens hen een monopoliepositie gecreëerd, waarin een private marktpartij wordt bevoordeeld ten opzichte van anderen. Dit is volgens Astraeus & Eventus in strijd met de Wet Markt en Overheid. Bovendien is op deze wijze onzorgvuldig gehandeld jegens hen. Astraeus & Eventus beroepen zich op het recht van zelfrealisatie, maar dat wordt volgens hen afgewezen door de bevoegde gezagen. Deelname aan het project betekent voor Astraeus & Eventus dat zij hun productielocatie en productieposities moeten opgeven. Zij mogen alleen als certificaathouder deelnemen aan het project van de initiatiefnemer. Zij noemen dit gedwongen winkelnering. In dit verband wijzen zij erop dat het bevoegd gezag inmiddels aan een aantal juridische eigenaren van te saneren windturbines wel de mogelijkheid heeft geboden voor zelfstandige exploitatie van windturbines. Dit leidt tot rechtsongelijkheid. 1.21 [appellante sub 3] e.a. zijn eigenaar van gronden in het plangebied van het bestemmingsplan "Oosterwold". Een deel van deze gronden is ook opgenomen in het RIP. Zij is voornemens haar gronden te ontwikkelen voor woningbouw. Zij vreest dat de windturbines negatieve gevolgen zullen hebben voor de ontwikkeling van de woningen. [appellante sub 3] betoogt dat het RIP en de omgevingsvergunning voor de realisatie van het windpark als ‘schaarse vergunningen’ zijn aan te merken. Zij stelt dat het uitgangspunt van het Regioplan en het RIP is dat één initiatiefnemer het plan uitvoert. De realisatie en exploitatie van het windpark die door het RIP mogelijk wordt gemaakt, wordt bovendien meteen gegund aan één initiatiefnemer, nu de omgevingsvergunning meteen is verleend. Door dit samenstel van besluiten is volgens [appellante sub 3] sprake van een schaarse vergunning. Onder verwijzing naar de rechtspraak van de Afdeling stelt [appellante sub 3] dat voor de verdeling van die schaarse vergunningen ruimte had moeten worden geboden aan potentiële gegadigden om naar de vergunningen mee te dingen. (zie noot 5) Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Omdat potentiële gegadigden niet op de hoogte zijn gesteld van een verdelingsprocedure, waardoor het voor derden niet mogelijk is geweest mee te dingen naar de realisatie en exploitatie van het project, is gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus [appellante sub 3]. Als gevolg van het uitsluiten van gelijke kansen en mededinging is er ook geen sprake van een ‘zuiverende werking’ van concurrentie. Daardoor zijn alternatieve plannen die minder vergaande gevolgen voor de omgeving en voor de woningbouwontwikkeling op de percelen van [appellante sub 3] zouden hebben, niet onderzocht. 1.22 [appellante sub 10] is eigenaar van vier windmolens in het plangebied.

Zij vindt het bezwaarlijk dat haar windmolens niet worden ingepast in het nieuwe windpark, maar dat deze moeten worden gesaneerd. [appellante sub 10] heeft bezwaar tegen de keuze van de initiatiefnemer omdat een groot deel van de eigenaren van de bestaande windturbines niet vertegenwoordigd wordt door Windpark Zeewolde B.V.. Het feit dat de windturbine-eigenaren alsnog deel kunnen nemen aan het project vindt zij geen reële optie omdat dat alleen kan als zij bereid is haar windmolens te slopen. Bovendien, zo stelt appellante, krijgt zij voor het inleveren van vier locaties slechts één investeringsrecht, waardoor de opbrengst wordt gedecimeerd. 1.23 [appellante sub 4], [appellant sub 5], [appellante sub 6], [appellante sub 7] (hierna te samen aangeduid als [appellanten sub 4]) zijn allen eigenaar van windturbines die gesaneerd moeten worden. [appellanten sub 4] stelt dat het RIP in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet (kartelverbod) omdat het RIP eigenaren van bestaande windmolens verplicht tot het doen van zaken met Windpark Zeewolde B.V. op straffe van een koude sanering. De Ontwikkelvereniging en Windpark Zeewolde B.V. hebben volgens [appellanten sub 4] tot doel de bestaande exploitanten uit de markt te stoten. Verder stelt [appellanten sub 4] dat de realisering van het windpark ten onrechte niet is aanbesteed. Zij wijst erop dat het Regioplan uitgaat van exclusiviteit voor de initiatiefnemer. Volgens [appellanten sub 4] is sprake van een werkconcessie die, zonder de daarvoor vereiste - transparante - verdeelprocedure aan de initiatiefnemer is verleend. Ten slotte stelt [appellanten sub 4] dat de realisering van het windpark een schaars recht is. Alvorens dit aan de initiatiefnemer te verlenen had aan alle (potentiële) gegadigden op enigerlei wijze de gelegenheid moeten worden geboden mee te dingen naar dit recht. Nu dit niet is gebeurd kunnen de besluiten niet in stand blijven, aldus [appellanten sub 4]. 1.24 [appellante sub 8A] en [appellante sub 8B] hebben in het plangebied gronden in eigendom. De gronden maken deel uit van het gebied Oosterwold, waarop grootschalige woningbouw is voorzien. [appellanten sub 8] wil woningen realiseren op deze gronden. Zij vreest dat het windpark negatieve gevolgen zal hebben voor de ontwikkeling en realisering van haar woningbouwplannen. [appellanten sub 8] stelt dat het RIP en de vergunningen voor de realisering van het windpark schaarse vergunningen zijn. Voor de verdeling daarvan dient voldaan te worden aan de transparantieverplichting en de daaruit voortvloeiende verplichting tot het bieden van een passende mate van openbaarheid. (zie noot 6) De transparantieverplichting is niet in acht genomen. [appellanten sub 8] heeft daardoor niet de mogelijkheid gehad mee te doen in de verdelingsprocedure. Zij stelt dat de criteria voor de keuze voor een initiatiefnemer niet vooraf bekend waren, maar tijdens het proces zijn bedacht. Verder stelt [appellanten sub 8] dat de vergunningen weliswaar voor een bepaalde termijn zijn verleend, maar dat de bestemmingsregeling niet van een dergelijke termijn uitgaat. Door het opnieuw aanvragen van de vergunningen kan de termijn die in de vergunningen staat volgens [appellanten sub 8] opzij worden gezet. 1.25 De ministers wijzen er in het verweerschrift van 15 december 2017 allereerst op dat de Elektriciteitswet 1998 ervan uitgaat dat het initiatief voor projecten op het terrein van productie en transport van elektriciteit bij de producent of het netbedrijf ligt. Gelet daarop regelt artikel 9b, derde lid, van deze wet dat de producent een voornemen tot aanleg of uitbreiding van een productie-installatie meldt aan de minister. Omdat de wet geen beperkingen stelt aan het aantal meldingen dat kan worden gedaan is er volgens de ministers geen sprake van een schaarse vergunning. Er kan wel sprake zijn van natuurlijke schaarste in de zin van beperkte beschikbare ruimte. Problemen kunnen ontstaan bij twee meldingen voor hetzelfde gebied. In dat geval moet een keuze worden gemaakt, of moet worden bezien of de meldingen samengaan. Deze situatie heeft zich hier echter niet voorgedaan, aldus de ministers. Alleen de initiatiefnemer heeft een melding gedaan. Verder wijzen de ministers erop dat het Regioplan als uitgangspunt heeft dat er per projectgebied één initiatiefnemer is die verantwoordelijk is voor zowel de plaatsing van de nieuwe turbines als de sanering van het bestaande arsenaal. Hiermee wordt de ruimtelijke kwaliteit en samenhang geborgd. Aan de initiatiefnemer wordt de voorwaarde gesteld dat deze aannemelijk moet maken in staat te zijn en het organiserend vermogen te hebben om in een integraal plan alle nieuwbouw en sanering in dat projectgebied (binnen de gestelde voorwaarden) te realiseren. Het Regioplan volgt, zo stellen de ministers, met de gegeven uitgangspunten enkel de wettelijke systematiek, waarbij wordt uitgegaan van initiatieven vanuit de markt. Ook het Regioplan bevat volgens de ministers geen juridisch bindende beperking (maximum) aan het aantal te realiseren turbines of megawatt en creëert derhalve geen schaars recht. Vervolgens stellen de ministers dat geen sprake is van de gunning van een schaars recht aan Windpark Zeewolde B.V.. Alleen de Ontwikkelvereniging heeft een melding gedaan. Als er ook andere meldingen waren geweest dan waren deze ook in behandeling genomen. De ministers wijzen erop dat het Regioplan expliciet bepaalt dat ook sprake kan zijn van een alliantie van meerdere commerciële partijen. Dat is ook het geval bij de Ontwikkelvereniging Zeewolde waaraan een veelheid aan (rechts)personen uit het plangebied deelneemt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1028, stellen de ministers dat een bestemmingsplan, en daarom ook een inpassingsplan, geen schaarse vergunning is. De planologische mogelijkheid een windturbinepark te realiseren en te exploiteren staat in principe aan eenieder open, mits dit gebeurt conform de wettelijke kaders. In principe staat het een ieder vrij om een aanvraag voor een omgevingsvergunning in te dienen. Van een vergelijkbare situatie als aan de orde in de uitspraak van 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611, over de vestiging van een speelautomatenhal is volgens de ministers geen sprake. 1.26 Het vaststellen van een inpassingsplan ten behoeve van een initiatiefnemer komt, zo stellen de ministers, niet overeen met het gunnen van een aanbestedingsplichtige opdracht of concessie door de overheid voor de realisatie van bouwwerken. Het betreft een ontwikkeling op initiatief en voor rekening en risico van private partijen, waarbij overheden hun (publiekrechtelijke) bevoegdheden uitoefenen. De rijksoverheid heeft ruimtelijk beleid vastgesteld voor grootschalige windenergie op land, waarbij gebieden zijn aangewezen die bij uitstek hiervoor geschikt zijn. De provinciale uitwerking en invulling daarvan is door de provincie Flevoland in het Regioplan neergelegd. De overheid wijst geschikte locaties en plaatsingszones aan, maar zet geen initiatief in de markt, waarbij het Rijk eigenaar wordt van de gerealiseerde bouwwerken, aldus de ministers. Hetzelfde geldt bij het vaststellen van een inpassingsplan: de overheid geeft hiermee enkel aan waar de plaatsing van windturbines ruimtelijk aanvaardbaar is te achten, maar verstrekt geen opdracht aan een specifieke partij voor de bouw van die windturbines. Een initiatiefnemer die zich meldt, dient zelf te beschikken over grondposities voor het realiseren van windturbines. Van een gunning van een schaars recht is volgens de ministers geen sprake. De procedure die gevolgd is bij dit windpark wijkt overigens ook niet af van eerder vergunde windparken. 1.27 Over de stelling van Astraeus & Eventus dat de gang van zaken in strijd is met de Wet Markt en Overheid merken de ministers op dat deze wet van toepassing is op het handelen van de overheid als marktpartij. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu de overheid geen marktactiviteit ontplooit.

In reactie op het betoog van [appellanten sub 4] stellen de ministers dat de Ontwikkelvereniging geen kartel vormt als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, nu de voorwaarden tot toetreding open en transparant zijn. Ook is er geen sprake van een overeenkomst tussen ondernemingen waardoor de mededinging op de relevante markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 1.28 De initiatiefnemer, Windpark Zeewolde B.V., heeft in de schriftelijke uiteenzetting van 28 december 2017 gereageerd op de beroepen. Zij is van mening dat het RIP en de omgevingsvergunning geen schaarse vergunningen zijn. Het RIP betreft uitsluitend de planologische planvorming, waarbij bij de vaststelling ervan de goede ruimtelijke ordening (het bewaken van de ruimtelijke kwaliteit) centraal staat. Dat betekent dat de planologische mogelijkheid om een windpark te realiseren en te exploiteren voor eenieder open staat, mits het initiatief past binnen de wettelijke kaders. De Wro noch de Elektriciteitswet 1998 bevatten een vergunningenplafond. De Elektriciteitswet 1998 bepaalt namelijk slechts dat de rijkscoördinatieprocedure van toepassing is op het initiatief. Verder is anders dan in de uitspraak van 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611, geen sprake van een koppeling van een vergunningenstelsel met een plafond en ruimtelijke planvorming. Evenmin geldt, zoals aan de orde in de uitspraak van 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332 een plafond opgenomen in een provinciale ruimtelijke verordening. 1.29 Over de betogen dat mededingingsruimte geboden had moeten worden omdat meerdere partijen interesse zouden hebben getoond stelt Windpark Zeewolde B.V. dat zij als enige een melding heeft gedaan als bedoeld in artikel 9b van de Elektriciteitswet 1998. [belanghebbenden] hebben weliswaar aangegeven ook interesse te hebben in het realiseren van een windpark, maar zij hebben geen melding ingediend. Deze partijen is de mogelijkheid geboden en van deze mogelijkheid hebben zij nu ook gebruik gemaakt om toe te treden tot de Ontwikkelvereniging Zeewolde. Omdat toetreding tot de Ontwikkelvereniging nog altijd mogelijk is, kan Windpark Zeewolde B.V. zich niet vinden in het beeld dat wordt geschetst van het toekennen van een schaars recht ten koste van derden. 1.30 De bouw van het windpark is volgens de initiatiefnemer geen aanbestedingsplichtige activiteit. Van een aanbestedingsplicht is slechts sprake als de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. De Aanbestedingswet 2012 is uitsluitend van toepassing op de realisatie van bouwwerken als sprake is van een 'overheidsopdracht' of 'werkenconcessie'. Kort gezegd gaat het daarbij om inkopen van overheidslichamen middels opdrachten die zij verstrekken aan de markt. Kenmerk van zo'n opdracht is dat het overheidslichaam de bouw van een werk opdraagt tegen betaling van een vergoeding aan de betreffende marktpartij. Bij een werkenconcessie bestaat die vergoeding uit het recht voor de marktpartij om het te bouwen werk zelf te mogen exploiteren. Van een dergelijke opdrachtverstrekking door overheidslichamen is hier geen sprake. De windturbines worden voor rekening en risico van private partijen tot ontwikkeling gebracht, gebouwd en geëxploiteerd. Overheden verstrekken geen opdracht voor de bouw van de windturbines, verkrijgen geen windturbines of eigendom daarvan, en participeren niet in de ontwikkeling, realisatie en exploitatie. Overheden oefenen in dit verband hun publieke taken uit. Dat is volgens Windpark Zeewolde B.V. echter onvoldoende om te spreken van een overheidsopdracht of werkenconcessie. Zij verwijst ter zake naar het arrest van het Hof van Justitie van 25 maart 2010, in zaak C-451/08. 1.31 De zaak is op 9 april 2018 ter zitting van de Afdeling behandeld door een meervoudige kamer waarin zitting hebben mr. R. Uylenburg (voorzitter), mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. G.T.J.M. Jurgens. Ter zitting waren [appellant sub 1], [appellanten sub 4], vertegenwoordigd door mr. W.P. Keulers, advocaat te Zoetermeer, [appellanten sub 8], vertegenwoordigd door mr. A. de Snoo, advocaat te Amsterdam, [appellante sub 3], vertegenwoordigd door mr. R.J.H. Minkhorst en mr. R. Evens, beiden advocaat te Nijmegen, Astraeus & Eventus, vertegenwoordigd door mr. W. van Galen, advocaat te Utrecht, de ministers vertegenwoordigd door mr. J.H. Keinemans en mr. K.M. van Leeuwen-Gerkema, het college van gedeputeerde staten van Flevoland en het college van burgemeester en wethouders van Zeewolde, vertegenwoordigd door mr. R.J.J. Aerts en mr. M.R. Botman, beiden advocaat te Den Haag, en Windpark Zeewolde B.V., vertegenwoordigd door mr. E.M.N. Noordover, mr. A. Drahmann en mr. A. ten Veen, allen advocaat te Amsterdam, aanwezig. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen. 2. Het verzoek om een conclusie en de reacties van partijen 2.1 Bij brief van 7 februari 2018 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen gerichte brieven gevoegd. [appellant sub 1], Astraeus & Eventus, [appellanten sub 8], [appellante sub 3], Windpark Zeewolde B.V., de ministers en het college van gedeputeerde staten van Flevoland hebben schriftelijk gereageerd op het verzoek een conclusie te nemen. 2.2 De aan mij gerichte brief van 7 februari 2018 bevat, behalve het verzoek om de conclusie te nemen, een beschrijving van het plan en de door verschillende appellanten naar voren gebrachte beroepsgrond dat ten onrechte geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden en dat ten onrechte geen sprake is geweest van een transparante, vooraf kenbaar gemaakte toedelingsprocedure en dat aldus in strijd is gehandeld met de eisen die gelet op de jurisprudentie gesteld moeten worden bij toedeling van schaarse publieke rechten. In het verweerschrift is - aldus de brief - het standpunt ingenomen dat in dit geval geen sprake is van schaarse vergunningen, onder meer omdat de planologische mogelijkheid om ter plaatse een windmolenpark te realiseren en te exploiteren in principe aan een ieder open staat. Het staat immers een ieder vrij om een aanvraag om een omgevingsvergunning te dienen. De voorzitter stelt naar aanleiding hiervan het volgende. "de vraag óf en - zo ja - onder welke omstandigheden een ruimtelijk plan (bestemmingsplan, uitwerkings-, wijzigings- en/of inpassingsplan), een omgevingsvergunning voor het afwijken en/of een omgevingsvergunning ter uitvoering van planologisch besluiten (voor bouwen, oprichten en in werking hebben van een inrichting) een besluit is waarbij schaarse rechten worden toebedeeld, doet zich vaker voor en is nog niet - in samenhang - beantwoord. Ik acht het van belang - mede ten behoeve van de rechtsontwikkeling om hierover duidelijkheid te verkrijgen. Daarom wordt u verzocht een conclusie te nemen over de volgende vragen: "1. Kunnen planologische besluiten (plannen en omgevingsvergunningen voor afwijken van plannen) en omgevingsvergunningen ter uitvoering van planologische besluiten (bijvoorbeeld voor het bouwen), mede gelet op de specifieke eigenschappen van deze soort besluiten, onder omstandigheden als besluiten worden aangemerkt waarbij schaarse rechten worden toegedeeld? Welke omstandigheden zijn daarbij van belang? Is de eigendomspositie daarbij een factor? Moet daarbij onderscheid gemaakt worden tussen de ruimtelijke plannen en de verschillende te onderscheiden omgevingsvergunningen? Moet daarbij onderscheid gemaakt worden tussen besluiten waarbij economische diensten planologisch mogelijk worden gemaakt en besluiten waarbij dat niet het geval is? 2.

Indien (bepaalde) planologische besluiten (plannen en omgevingsvergunningen voor afwijken van plannen) en omgevingsvergunningen als besluiten moeten worden aangemerkt waarbij schaarse publieke rechten worden toegedeeld, welke eisen volgen daaruit, bijvoorbeeld ten aanzien van de toedeling van de planologische mogelijkheden en ten aanzien van de duur van de besluiten? 3. Is het arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-360/15 en C-31/16 van 30 januari 2018 (Appingedam) van invloed op de beantwoording van de vragen 1 en 2?" De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb). 2.3 Bij brief van 12 februari 2018 heeft [appellant sub 1] gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In deze reactie benadrukt [appellant sub 1] dat aan Windpark Zeewolde B.V. een exclusief recht tot de bouw en exploitatie van het windpark is verleend, zonder dat inzichtelijk is geweest waarom aan deze partij dit recht is verleend. Eigenaren en belanghebbenden van gronden in het project zijn niet uitgenodigd om initiatieven te ontwikkelen voor het project. De mogelijkheid om lid te worden van de Ontwikkelvereniging vindt hij geen alternatief. 2.4 Bij brief van 21 februari 2018 heeft [appellante sub 3] gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In deze reactie wordt verzocht om bij de eerste vraag te betrekken of voor de beoordeling of planologische besluiten onder omstandigheden als besluiten kunnen worden aangemerkt waarbij schaarse rechten worden toegedeeld van belang is of deze gebaseerd zijn op beleidsstukken waarin een mate van schaarste is vastgelegd, en of het daarbij nog uitmaakt wat de status van dit beleid is en hoe sterk de binding tussen beleid en besluit is? Ten aanzien van de tweede vraag worden de volgende voorstellen tot aanvulling gedaan. Welke factoren mogen/moeten een rol spelen bij de verdeling van de schaarse publieke rechten in een bestemmingsplan en/of omgevingsvergunning? Mogen hierbij slechts ruimtelijke factoren een rol spelen? Dient aan de eisen, die aan planologische besluiten en omgevingsvergunningen die schaarse publieke rechten toedelen worden gesteld, buiten de procedure omtrent het planologische besluit te worden voldaan? Maakt het daarbij nog uit of sprake is van een gecoördineerde procedure zoals in dit geval? Hoe indringend dient de rechterlijke toetsing ten aanzien van de toedeling van de planologische mogelijkheden te zijn? 2.5 Astraeus & Eventus verzoeken in hun reactie op het conclusieverzoek om de algemene vragen die zijn gesteld ook te beantwoorden voor deze zaak. 2.6 Bij brieven van 21 februari 2018 en 29 maart 2018 heeft [appellanten sub 8] gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In de eerste reactie vraagt [appellanten sub 8] om de behandeling van de eerste vraag, waar het belang van de eigendomspositie wordt gesteld, te bezien tegen de achtergrond van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM en het zelfrealisatierecht. In de tweede reactie geeft [appellanten sub 8] een reactie op de vragen die in het verzoek om een conclusie zijn gesteld. Volgens [appellanten sub 8] is het project zonder dat mededingingsruimte is geboden gegund aan Windpark Zeewolde B.V.. Daardoor is [appellanten sub 8] niet in de gelegenheid gesteld af te wegen of zij het windpark had willen en kunnen realiseren. Dat zij lid kan worden van de Ontwikkelvereniging acht zij niet reëel, mede omdat zij daardoor haar recht op beroep tegen het bestemmingsplan zou verliezen. 2.7 Volgens [appellanten sub 8] is aan Windpark Zeewolde B.V. een schaars publiekrecht, namelijk de bouw en exploitatie van het windpark toebedeeld. Dit schaarse recht is of (i) door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst aan Windpark Zeewolde B.V. toebedeeld (zie noot 7) of (ii) door middel van het Regioplan, het RIP en de vergunningen. [appellanten sub 8] stelt dat het Regioplan, waarin verschillende uitgangspunten voor de ontwikkeling van het windpark zijn vastgelegd en het RIP, samen de schaarste hebben gecreëerd en dat met het verlenen van de vergunningen de toedeling van een schaars recht heeft plaatsgevonden. De beleidsmatige keuze die in het Regioplan is neergelegd om per projectgebied slechts één vergunning te verlenen voor de realisering van het project van opschaling en sanering en de vertaling daarvan in het RIP, betekent volgens [appellanten sub 8] dat het aantal te verlenen omgevingsvergunningen is gemaximeerd op één. Bovendien was het aantal potentiële gegadigden dat het project wilde uitvoeren groter dan één, zodat sprake is van een schaars recht. De schaarste zit in de beperking dat voor het gehele project slechts één vergunning aan één begunstigde kan worden verleend. [appellanten sub 8] betoogt vervolgens dat op grond van de Dienstenrichtlijn, die volgens haar van toepassing is, dan wel op grond van de bepalingen in het VWEU over vrij verkeer van goederen en diensten en het recht van vrije vestiging, volgt dat beperkingen die door overheden worden gesteld aan het vrij verkeer moeten voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid. De schaarste die in het Regioplan en het RIP zijn gecreëerd voldoen naar haar mening niet aan deze eisen. Wat betreft het vereiste van noodzakelijkheid acht [appellanten sub 8] niet overtuigend gemotiveerd dat planologische motieven ten grondslag liggen aan de keuze voor één initiatiefnemer. Dat geldt evenzeer voor het vereiste van evenredigheid. Het doel dat wordt nagestreefd, namelijk de zekerheid dat de oude turbines worden gesaneerd legitimeert volgens [appellanten sub 8] niet dat het aantal beschikbare rechten tot één wordt beperkt. Dat geldt te meer nu daarmee voorbijgegaan wordt aan de belangen en rechten van de individuele partijen van bestaande windturbines, die op straffe van onteigening of een gedoogplicht, geen andere keuze wordt geboden dan zich aan te sluiten bij de initiatiefnemer (gedwongen winkelnering). 2.8 De eigendomssituatie van de gronden waarop het project is voorzien kan volgens [appellanten sub 8] in dit geval geen beperking vormen van de verplichting om mededingingsruimte te garanderen. Een groot deel van de gronden waarop het project is voorzien is niet in eigendom van Windpark Zeewolde B.V., maar van verschillende overheden en particulieren. Die particulieren hadden zelf (een deel van) het project kunnen uitvoeren, zodat er geen noodzaak bestond het aantal beschikbare rechten te beperken tot één. De gecreëerde schaarste betekent dat particulieren moeten toestaan dat een andere particulier op hun gronden een project realiseert. Dit en het feit dat geen gelegenheid is geboden mee te dingen naar het project, acht [appellanten sub 8] een onaanvaardbare inbreuk op het eigendomsrecht. [appellanten sub 8] betwist het gestelde door Windpark Zeewolde B.V. dat de mogelijkheid dat particulieren lid worden van de Ontwikkelvereniging gezien kan worden als het doorleggen van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte. Zij acht het doorleggen van een dergelijke verplichting overigens in het geheel geen passend middel om recht te doen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het Unierecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot het bieden van mededingingsruimte. 2.9 Omdat het Regioplan en het RIP schaarste creëren, moet zo vervolgt [appellanten sub 8], worden voorzien in een regeling omtrent de verdeling van het schaarse recht. Dat betekent dat de betrokken overheden vooraf een passende mate van openbaarheid betrachten met betrekking tot de beschikbaarheid, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Daaraan is niet voldaan. Het standpunt van verweerders dat Windpark Zeewolde B.V. als eerste en enige een melding op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft gedaan, acht [appellanten sub 8] niet van belang omdat door de betrokken overheden niet kenbaar is gemaakt dat het project zou worden vergund aan degene die als eerste een melding doet.

Bovendien was volgens [appellanten sub 8] al lang voor dat moment gekozen voor Windpark Zeewolde B.V., getuige de voor de melding gesloten (intentie) overeenkomst tussen de initiatiefnemer en de betrokken overheden. Dat de melding niet relevant was voor de keuze voor Windpark Zeewolde B.V. blijkt voorts volgens [appellanten sub 8] uit de brief van 7 april 2017 waarin de betrokken overheden (rijk/provincie/gemeente) bekendmaken dat zij voor Windpark Zeewolde B.V. hebben gekozen. Omdat voor andere geïnteresseerde partijen niet duidelijk was of, en zo ja op welke wijze en in welke periode zij hun interesse kenbaar hadden moeten maken, is er een gebrek aan transparantie dat leidt tot willekeur en strijd met het gelijkheidsbeginsel. 2.10 De ministers hebben, mede namens de bestuursorganen die de omgevings-, natuur- en watervergunning hebben verleend, bij brief van 22 februari 2018 gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. De ministers stellen in de eerste plaats dat geen van de appellanten een reëel concurrentiebelang heeft, zodat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan de vernietiging van het RIP en de samenhangende besluiten vanwege het onderwerp waarover de conclusie is gevraagd. Verder stellen de ministers dat in de Wro en de daarop gebaseerde regelgeving de ‘goede ruimtelijke ordening’ als centrale norm geldt. Dit betekent dat ruimtelijke plannen en besluiten gebaseerd moeten zijn op ruimtelijke motieven; economische motieven, mededingingsaspecten en concurrentieregulering zijn niet ruimtelijk relevant en spelen daarom geen rol. Het introduceren van (economische) verdelingscriteria in dit generieke wetgevingskader dat daarop niet is toegesneden, kan volgens de ministers vergaande en lastig overzienbare gevolgen hebben. De ministers wijzen erop dat in de rechtspraak van de Afdeling als uitgangspunt is genomen dat ruimtelijke plannen en besluiten in beginsel niet schaars zijn. (zie noot 8) Van dit uitgangspunt wordt slechts in bijzondere omstandigheden afgeweken, bijvoorbeeld als uit een ruimtelijke algemene regeling een vergunningenplafond voortvloeit of als in het ruimtelijke spoor een dwingende koppeling is gelegd met een sectorale regeling, waarin een vergunningenplafond is opgenomen. (zie noot 9) Deze bijzondere omstandigheden doen zich volgens de ministers in de voorliggende zaak niet voor. De ministers wijzen er in dat kader op dat aan het RIP een ruimtelijke afweging ten grondslag ligt. Bepalend is geweest welke locatie ruimtelijk het meest geschikt was voor een windpark van deze omvang, rekening houdend met het ruimtelijk beleid van alle betrokken overheden. Ook aan het in het Regioplan opgenomen uitgangspunt van één initiatiefnemer liggen louter ruimtelijke motieven ten grondslag, te weten het borgen van de ruimtelijke kwaliteit in opstelling en vormgeving van het nieuwe windpark en het in samenhang uitvoeren van de saneringsopgave en nieuwbouw om een einde te maken aan de bestaande windturbineopstellingen die het landschapsbeeld in grote delen van de provincie zijn gaan beheersen. 2.11 In reactie op de vragen in het conclusieverzoek stellen de ministers dat de eigendomspositie van gronden in beginsel niet relevant is voor ruimtelijke plannen en besluiten. Door een bepaalde bestemming slechts aan bepaalde gronden toe te kennen kan een vorm van schaarste ontstaan, die van invloed kan zijn op de positie van de eigenaar van de gronden in privaatrechtelijke verhoudingen. Hij bepaalt immers, behoudens gedoogplichten en onteigening, wat er met zijn grond gebeurt. 2.12 Een relevant onderscheid tussen ruimtelijke besluiten in het licht van de toedeling van schaarse rechten is het al dan niet discretionaire karakter ervan. Het ligt volgens de ministers niet voor de hand dat een gebonden besluit (bijvoorbeeld een omgevingsvergunning bouwen) schaarste kan creëren, bij een gebonden besluit kan wel een schaars recht worden toebedeeld. Verder zou een onderscheid tussen besluiten met een algemeen karakter (algemeen verbindende voorschriften) en besluiten met een concreet karakter (vergunningen, ontheffingen) relevant kunnen zijn. De toedeling van schaarse rechten zal meestal plaatsvinden bij concrete besluiten; de creatie ervan bij algemene besluiten. 2.13 Een onderscheid tussen besluiten waarmee economische activiteiten en niet-economische activiteiten ruimtelijk mogelijk worden gemaakt lijkt de ministers niet in elk opzicht adequaat. Niet zozeer de aard van de activiteit, maar veeleer het handelingsperspectief van (economische) actoren achten zij bepalend voor het economische karakter ervan. Woningbouw zal vanuit het perspectief van projectontwikkelaars een economische activiteit zijn, terwijl dat voor een burger die op eigen grond een woning bouwen wil niet het geval is. Een ander voorbeeld is de "schaarse" parkeervergunning. Een dergelijke vergunning heeft geen betrekking op een "economische" activiteit, maar kan een economische waarde vertegenwoordigen, mede afhankelijk van het al dan niet persoonsgebonden karakter. Een scherper onderscheid zou kunnen zijn of een ruimtelijk besluit economische actoren in staat stelt om economisch te handelen. Een dergelijk onderscheid kan relevant zijn voor de keuze van een geschikt verdelingsmechanisme. Zo zal bij besluiten die geen betrekking hebben op enige vorm van economisch handelen verdeling op basis van economische verdelingsmechanismen - zoals een tender of aanbesteding - niet voor de hand liggen. 2.14 Ten aanzien van de tweede vraag vragen de ministers aandacht te besteden aan de eisen aan de methode van toedeling van planologische mogelijkheden en voor de wijze van juridische borging daarvan (in welk besluit moet de methode zijn vastgelegd). Hierbij zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen economische verdelingsmethoden (bijvoorbeeld een aanbesteding of tender) en niet-economische verdelingsmethoden (bijvoorbeeld "wie het eerst komt, wie het eerst maalt", een loting of vergelijkende toets, een zogeheten "beauty contest"). 2.15 Ten aanzien van de derde vraag stellen de ministers dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is omdat elektriciteitsproductie niet onder het dienstenverkeer maar onder het goederenverkeer valt. Het arrest Appingedam bevat niettemin enkele gezichtspunten die relevant kunnen zijn bij de beantwoording van de vragen in het verzoek om conclusie. Zo wijzen de ministers erop dat het Hof van Justitie het bestemmingsplan als ‘eis’ als bedoeld in de Dienstenrichtlijn duidt. De beperkingen over de toedeling van schaarse rechten zijn daarop niet van toepassing. Voorts is relevant dat het Hof een goede ruimtelijke ordening aanvaardt als dwingende reden van algemeen belang op grond waarvan een beperking op het vrij verkeer gerechtvaardigd kan zijn. Ten slotte verzoeken de ministers in overweging te nemen in de conclusie aandacht te besteden aan externe rechtsvergelijking, met name met Duitsland en België. 2.16 Windpark Zeewolde B.V. heeft bij brief van 23 februari 2018 een uiteenzetting gegeven van de zaak en heeft haar visie gegeven op de vragen. Zij stelt dat voor het onderwerp van de toedeling van schaarse rechten relevant is een onderscheid te maken tussen de begrippen ‘opdracht’, ‘concessie’, ‘vergunning’ en ‘eis’. De voorschriften in het RIP kwalificeren volgens haar als ‘eis’ en de omgevingsvergunning is een ‘vergunning’, maar geen schaarse vergunning. Het bouwen van een windturbine is volgens Windpark Zeewolde B.V. een werk en geen dienst, zodat de Dienstenrichtlijn in deze procedure niet van toepassing is. Het bouwen van de windturbines kan evenmin worden aangemerkt als een aanbestedingsplichtige opdracht of verlening van een concessie. Daarom kan in deze procedure alleen aan de orde zijn in hoeverre naar nationaal recht een mededingingsverplichting zou kunnen gelden. Die verplichting geldt volgens haar niet. In dat verband wijst zij erop dat een omgevingsvergunning in beginsel niet schaars is, maar hierop in de rechtspraak een uitzondering is aanvaard in het geval schaarste is gecreëerd in een algemeen verbindend voorschrift als een gemeentelijke of provinciale verordening en die schaarste doorwerkt in de verlening van de omgevingsvergunning.

De uitzondering op het uitgangspunt dat een omgevingsvergunning in beginsel niet schaars is, zou tot die omstandigheid beperkt moeten blijven, aldus Windpark Zeewolde B.V.. In deze concrete procedure is er geen samenhang tussen een verordening en het RIP, zodat geen sprake is van de toekenning van een schaarse vergunning en er geen verplichting was om mededingingsruimte te creëren. Onder verwijzing naar het arrest Appingedam stelt Windpark Zeewolde B.V. dat het RIP een eis is en geen vergunning. Een eis dient te voldoen aan het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste, er bestaat geen verplichting om mededingingsruimte te creëren. Het toekennen van een bepaalde bestemming ten gunste van één partij kan hooguit in het kader van de toetsing aan het evenredigheidscriterium aan de orde komen. Het plan voldoet volgens Windpark Zeewolde B.V. aan beide criteria waarbij zij op dezelfde ruimtelijke motieven wijst als verweerders. Verder stelt Windpark Zeewolde B.V. dat bij een grondeigenaar die op zijn eigen gronden een activiteit wil verrichten geen sprake kan zijn van het toekennen van een schaars recht. Het planologische besluit bepaalt wat de eigenaar mag, maar de eigenaar bepaalt welke activiteiten hij op zijn gronden uitvoert. Het windpark wordt gerealiseerd op gronden waarop een opstalrecht is gevestigd of die in eigendom zijn van private partijen die deelnemen in het windpark. Het toepassen van het gelijkheidsbeginsel kan niet tot gevolg hebben dat een derde het recht zou kunnen verkrijgen om op de gronden van deze initiatiefnemers een windpark te realiseren. 2.17 Het RIP en de omgevingsvergunning zijn volgens Windpark Zeewolde B.V. niet te duiden als ‘concessie’ of ‘opdracht’, omdat (i) er geen sprake is van een bezwarende titel, er geen uitvoeringsplicht geldt, (ii) het bevoegd gezag geen beslissende invloed heeft gehad op het project, en (iii) Windpark Zeewolde B.V. bestaat uit private partijen die een activiteit op hun eigen gronden willen realiseren. 2.18 Als anders dan Windpark Zeewolde B.V. meent sprake is van een schaarse vergunning dan wijst zij erop dat in deze concrete zaak de verplichting om gelijke kansen te bieden aan haar is ‘doorgelegd’ omdat zij aan de bewoners en ondernemers in het deelgebied Zuid de mogelijkheid moet bieden om te participeren in het windpark. Dit is contractueel vastgelegd en is daarnaast opgenomen in de toelichting bij het RIP. Het neerleggen van een verdeelprocedure in een RIP past volgens Windpark Zeewolde B.V. niet in het huidige systeem van de Wro en de Elektriciteitswet 1998. Een verdeling op volgorde van binnenkomst lijkt de enige werkbare werkwijze en gesteld kan worden dat die procedure ook in deze zaak is gevolgd. De Ontwikkelvereniging is immers de enige geweest die een melding op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft gedaan. Verder wijst zij erop dat in de gevallen waarin op de totstandkoming van een omgevingsvergunning de reguliere procedure van toepassing is, deze volgens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) van rechtswege ontstaat als niet binnen een bepaalde termijn op de aanvraag is beslist. Dat klemt met het uitgangspunt dat slechts één vergunning kan worden verleend en overige aanvragen moeten worden afgewezen. 2.19 In het voorgaande zijn door diverse partijen aanvullende suggesties gedaan voor mijn conclusie. Aan veruit de meeste door hen geopperde onderwerpen besteed ik in deze conclusie op enigerlei wijze aandacht. Dat geldt helaas niet voor de wens van de ministers om in de conclusie een externe rechtsvergelijking met Duitsland en België te verrichten (zie punt 2.15). De termijn die voor een conclusie staat is voor een dergelijke exercitie te kort. Daar komt bij dat de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Appingedam, die - zoals in deze conclusie nader wordt aangegeven - ook consequenties kan hebben voor de problematiek van schaarse rechten in het omgevingsrecht, van vrij recente datum is, zodat ik niet verwacht dat de inzichten daaromtrent in Duitsland of België al volledig zijn uitgekristalliseerd. Overigens heb ik wel kennisgenomen van het recente themanummer van het Tijdschrift voor Omgevingsrecht over Appingedam waarin ook aandacht wordt besteed aan de gevolgen van die uitspraak voor het Belgische en Duitse omgevingsrecht. (zie noot 10) In de betreffende bijdragen wordt echter geen aandacht besteed aan de mogelijke betekenis van de zaak voor de problematiek van planologische besluiten die schaarste toedelen. 2.20 De vraag van de voorzitter betreft, kort en goed, de kwestie of (bepaalde) planologische besluiten (onder omstandigheden) kunnen worden aangemerkt als besluiten waarbij een schaars recht wordt verleend en, zo ja, welke betekenis dat heeft voor de toedeling ervan en de duur van die besluiten. Uit de reacties op de vraag en trouwens ook uit de vraag zelf blijkt dat bij de beantwoording ervan zowel onderdelen van het Unierecht van belang kunnen zijn, als het nationale recht. Dat laatste betreft meer specifiek de door de Afdeling in de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen erkende - op het gelijkheidsbeginsel (beginsel van gelijke kansen) gebaseerde - "rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen", en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting (‘passende mate van openbaarheid’). (zie noot 11) De erkenning van de nationale mededingingsrechtsnorm door de Afdeling is mede gebaseerd op mijn conclusie in de zaak Speelautomaten Vlaardingen. (zie noot 12) Mijn standpunt is in de eerste plaats ingegeven door de intrinsieke waarde van de rechtsnorm. Daarnaast is voor mij van belang geweest dat het Unierecht deze norm in specifieke situaties al voorschrijft aan de lidstaten, maar dat de rechtspraak van het Hof van Justitie over de precieze reikwijdte van die Europese norm tamelijk onduidelijk en onvoorspelbaar was. Door de norm als nationale rechtsnorm te erkennen, zou Nederland minder afhankelijk zijn van deze grillige reikwijdte-rechtspraak en dat is ook gunstig om redenen van rechtszekerheid. Wel heb ik mij bij de invulling van de nationale mededingingsnorm en de eruit voortvloeiende transparantieverplichtingen sterk laten leiden door het Unierecht, omdat Nederland daaraan, binnen de reikwijdte ervan, wel gebonden is. Tegelijkertijd bestond buiten die reikwijdte wel de mogelijkheid om die nationale rechtsnorm en eruit voortvloeiende verplichtingen op een eigen wijze in te vullen. Bovendien kon de toepassing van de rechtsnorm (onder meer) worden beperkt door het formeel-wettelijke kader van de schaarse vergunning in kwestie of van andere vergunningen die voor de realisering van de te vergunnen activiteit zijn vereist. De uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Appingedam heeft de verhouding tussen de nationale mededingingsnorm en het Unierecht in elk geval praktisch nogal gewijzigd. (zie noot 13) In die uitspraak heeft het Hof, kort gezegd, bepaald dat de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is in zuiver interne situaties, dat het begrip ‘diensten’ binnen het kader van die richtlijn bijzonder ruim moet worden uitgelegd en onder meer ook detailhandel in goederen omvat en dat die richtlijn - en mogelijk ook de daarin opgenomen regels over de verdeling van schaarse vergunningen - relevant kan zijn voor planologische besluiten. De gevolgen hiervan zijn ingrijpend, omdat daarmee de problematiek van de verdeling van schaarse rechten in algemene zin en wellicht ook de verdeling van dergelijke rechten door middel van planologische besluiten vaker door de Dienstenrichtlijn worden bepaald dan tot nu werd gedacht. De zelfstandige betekenis van de nationale mededingingsnorm is daarmee teruggedrongen tot situaties die desondanks nog steeds niet onder de Dienstenrichtlijn of ander Unierecht vallen. Dat heeft onder meer tot gevolg dat voor zover die richtlijn van toepassing is formeel-wettelijke kaders niet meer in de weg kunnen staan aan de wijze waarop het Unierecht inhoud heeft gegeven aan die rechtsnorm.

Op grond van het Unierechtelijke voorrangsbeginsel moeten die kaders in geval van strijdigheid met het Unierecht immers buiten toepassing worden gelaten. 2.21 Het voorgaande heeft ook gevolgen voor de opbouw van deze conclusie. (zie noot 14) Hierna besteed ik in paragraaf 3 eerst aandacht aan de mogelijke grondslagen voor een competitieve verdeling van planologische besluiten die schaarse rechten toebedelen, de reikwijdte van die grondslagen en de eisen die voor de verdeling op basis van die grondslag gelden. Vanwege het in het vorige punt gesignaleerde toegenomen belang van het Unierecht, meer in het bijzonder de Dienstenrichtlijn, staat daarbij het Europese perspectief voorop. Behalve op die richtlijn als mogelijke grondslag ga ik ook in op de betekenis die de Aanbestedingsrichtlijnen en de fundamentele verdragsvrijheden van het vrije verkeer van diensten en goederen mogelijk hebben als grondslag voor de competitieve verdeling van planologische besluiten. Als vierde en laatste grondslag komt de nationale mededingingsnorm aan de orde. Deze paragraaf wordt afgesloten met algemene conclusies met betrekking tot de vraag wanneer een bepaald besluit (onder omstandigheden) op basis van welke grondslag moet worden beschouwd als een schaars besluit, waarvoor (welke) bijzondere verdelingsregels gelden. In paragraaf 4 pas ik deze conclusies toe op het Nederlandse ruimtelijke recht. Daarbij komt aan de orde welke planologische besluiten schaarste kunnen creëren en welke regels daarvoor dan op grond van welk recht gelden. Vervolgens ga ik in op de vraag of en op basis van welk recht deze creatie van schaarste impliceert dat besluiten ter uitvoering van die besluiten kunnen worden aangemerkt als besluiten die een schaars recht toedelen. Voor zover dat het geval is, ga ik na welke eisen aan die verdeling kunnen worden gesteld. Deze paragraaf beantwoordt aldus de vragen 1 en 2 van de voorzitter, mede in het licht van vraag 3. Ten slotte wordt in paragraaf 5 bekeken wat het voorgaande betekent voor de zaak Windpark Zeewolde. Ten slotte, de vragen van de voorzitter betreffen planologische besluiten. Daarom besteed ik in de conclusie geen aandacht aan de vraag of milieubesluiten - of, in Wabo-terminologie, omgevingsvergunningen voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting - schaarse rechten kunnen toedelen die op grond van de nationale mededingingsnorm of het Unierecht competitief zouden moeten worden verdeeld. Evenmin ga ik in op de gevolgen van Appingedam voor niet-planologische vergunningen betreffende de toegang tot of uitoefening van dienstenactiviteiten, ook al zal ik daaraan soms wel raken. 3. Grondslagen en eisen voor de verdeling van schaarse besluiten 3.1 Zoals in het vorige punt aangegeven, worden in deze paragraaf de mogelijke grondslagen voor de verdeling van planologische besluiten die schaarse rechten toedelen, verkend en wordt bovendien aangegeven wat die grondslagen in algemene zin zouden kunnen betekenen voor de verdeling van die besluiten. Daarbij staat het Europese perspectief voorop en komt de nationale grondslag als laatste aan de orde. Wat betreft de volgorde van bespreking van het relevante Unierecht is van belang dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, meer in het bijzonder de zaak Tedeschi/Denkavit, (zie noot 15) een nationale maatregel niet meer kan worden getoetst aan de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer, voor zover de maatregel valt binnen de werkingssfeer van een richtlijn die de betreffende materie volledig harmoniseert. Omdat de Aanbestedingsrichtlijnen en de Dienstenrichtlijn binnen hun werkingssfeer volledige harmonisatie beogen, wordt hierna eerst de betekenis van beide richtlijnen besproken en komt de bespreking van de bepalingen betreffende het vrij verkeer logischerwijs daarna. (zie noot 16) Wat betreft beide richtlijnen heeft de volgorde van bespreking geen hogere ratio. Wel kan nog worden opgemerkt dat beide richtlijnen elkaar uitsluiten. Zoals hierna - in punt 3.4 nog wordt aangegeven - heeft het Hof van Justitie in de zaak Promoimpresa uitdrukkelijk bepaald dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op vergunningen inzake de toegang en uitoefening van diensten, en daarom niet ziet "op het aangaan van overeenkomsten door bevoegde instanties met het oog op het verrichten van een specifieke dienst, waarop de regels inzake overheidsopdrachten van toepassing zijn". (zie noot 17) Aanbestedingsrichtlijnen en Aanbestedingswet 2012 3.2 De Aanbestedingsrichtlijn en de Concessierichtlijn, (zie noot 18) die beide zijn omgezet in de Aanbestedingswet 2012, bevatten regels over de uitgifte van overheids- en concessieopdrachten door een aanbestedende dienst aan een aannemer of dienstverlener voor het uitvoeren van werken, de levering van producten of het verrichten van diensten. Voor de betreffende opdrachten zijn méér gegadigden dan rechten, zodat zij op zich kunnen worden aangemerkt als schaarse publieke rechten. Voor de afgifte ervan geldt op grond van het Unierecht (en het nationale recht) een bijzondere verdeelprocedure, namelijk de aanbestedingsprocedure. Aan die procedure liggen diverse beginselen van Unierecht ten grondslag, waarvan in het kader van deze conclusie vooral het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel van belang zijn. De betekenis van deze beginselen wordt in een arrest van de Hoge Raad uit 2005, onder verwijzing naar relevante rechtspraak van het Hof van Justitie, (zie noot 19) als volgt omschreven: (zie noot 20) "Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria". Het komt regelmatig voor dat partijen in beroepszaken bij de Afdeling tegen planologische besluiten aanvoeren dat de besluiten voor vernietiging in aanmerking komen, omdat - in mijn woorden - ofwel die besluiten een ‘verkapte’ aanbesteding zouden vormen die in strijd met de daarvoor geldende regels is vergund, ofwel het vergunde project (financieel) onuitvoerbaar is, omdat het ten onrechte niet is aanbesteed. Ook in de onderhavige procedure zijn gronden met deze strekking aangevoerd door [appellant sub 1], Astraeus & Eventus en [appellanten sub 4]. Tijdens de zitting hebben deze partijen overigens verklaard dat zij met die grond niet hebben beoogd beroep te doen op de Aanbestedingswet 2012 en de daaraan ten grondslag liggende richtlijnen (hierna: formeel aanbestedingsrecht), maar dat die grond min of meer samenvalt met hun stelling dat de bestreden besluiten, waarbij huns inziens een schaars recht is verleend, niet aan Windpark Zeewolde B.V. hadden mogen worden verleend zonder dat andere gegadigden in een transparante procedure de gelegenheid was geboden naar dit recht mee te dingen. Ik sluit daarom niet uit dat de zittingskamer zal oordelen dat deze gronden niet langer in geding zijn.

Niettemin besteed ik aan deze kwestie met het oog op de rechtsontwikkeling aandacht, omdat, zoals al opgemerkt, in Afdelingszaken betreffende planologische besluiten regelmatig beroep wordt gedaan op het formele aanbestedingsrecht. 3.3 De toepasselijkheid ratione materiae van de aanbestedingsregelgeving wordt bepaald door de definities van de Aanbestedingsrichtlijnen van de begrippen overheids- en concessieopdracht voor diensten/werken, die in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 materieel zijn overgenomen. (zie noot 21) Overheidsopdracht: een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst; Overheidsopdracht voor diensten: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken; Overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op: […] b. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of c. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk. Concessieopdracht voor diensten: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken, en waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht de dienst die het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling; Concessieopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op: […] b. een werk dan wel het verwezenlijken, met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf die een beslissende invloed uitoefenen op het soort werk of op het ontwerp van het werk, waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk dat het voorwerp van de opdracht vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling; Uit deze definities blijkt dat het voor het aanmerken van een overeenkomst als een aanbestedingsplichtige overheids- of concessieopdracht essentieel is dat het een overeenkomst "onder bezwarende titel" betreft. Bovendien moet in het geval van een overheids- of concessieopdracht voor werken het werk (doorgaans) voldoen "aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk". Voor het onderscheid tussen een overheids- en een concessieopdracht is vervolgens van belang. dat bij de laatste opdracht de tegenprestatie van de overheid bestaat uit "hetzij uitsluitend het recht het werk dat/dienst die het voorwerp van de opdracht vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling". 3.4 Het Hof van Justitie heeft in een reeks van arresten duidelijkheid geschapen over de precieze betekenis van de hiervoor weergegeven definities. Ik beperk mij tot de voor deze conclusie meest belangrijke zaken. In de eerste plaats heeft het Hof bepaald dat de frase ‘onder bezwarende titel’ impliceert dat degene aan wie een opdracht is verleend, een uitvoeringsverplichting heeft die door de aanbestedende dienst kan worden afgedwongen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Belgacom voor de concessieopdracht voor diensten. (zie noot 22) De zaak betrof de sluiting van een overeenkomst waarbij een openbaar lichaam van een lidstaat ten bezwarende titel het exclusieve recht om kabelnetwerken voor teledistributie te exploiteren, aan een marktdeelnemer uit deze lidstaat had overgedragen. Over de vraag of deze overeenkomst kon worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten overweegt het Hof van Justitie: "26. Vastgesteld moet worden dat een overeenkomst zoals die welke hier aan de orde is, ongeacht de toepassingsmodaliteiten en de door de partijen gegeven kwalificatie, als een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18 moet worden opgevat, voor zover de televisieactiviteiten van de intercommunales hierbij aan Telenet worden overgedragen en haar met name met het oog op de uitoefening van deze activiteiten het exclusieve recht wordt verleend om hun kabelnetwerken te exploiteren. 27. Voor zover een dergelijke overeenkomst de cessionaris ertoe verplicht de overgedragen activiteit uit te oefenen, vertoont zij immers de kenmerken van een overheidsopdracht voor het verrichten van de in bijlage II bij richtlijn 2004/18 bedoelde diensten, met uitzondering van de vergoedingswijze, aangezien de tegenprestatie voor de te leveren televisiediensten bestaat in het recht de betrokken dienst te exploiteren, overeenkomstig de definitie in bovengenoemd artikel 1, lid 4. Voorts is in het kader van deze overeenkomst ook voldaan aan de voorwaarde dat het aan de exploitatie van deze activiteit verbonden risico aan de concessiehouder wordt overgedragen." Dat die uitvoeringsverplichting kenmerkend is voor een concessie blijkt overigens ook uit overweging 14 van de Concessierichtlijn. Die overweging maakt bovendien duidelijk dat die verplichting het kenmerkende verschil met een vergunning is en dat vergunningen niet als concessie als bedoeld in de richtlijn kunnen worden aangemerkt. De overweging luidt: "Ook bepaalde handelingen van lidstaten zoals machtigingen of vergunningen waarbij de lidstaat of een overheid daarvan de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt, waaronder een voorwaarde om een bepaalde verrichting uit te voeren die, normaliter, op verzoek van een ondernemer en niet op initiatief van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie wordt verleend en waarbij het de ondernemer vrijstaat zich uit de uitvoering van werken of verlening van diensten terug te trekken, mogen niet als concessies worden aangemerkt. In het geval van zulke handelingen van de lidstaten kunnen de specifieke bepalingen van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van toepassing zijn. Anders dan in het geval van deze handelingen van een lidstaat, voorzien concessieovereenkomsten in wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie gedefinieerde vereisten die juridisch afdwingbaar zijn." De richtlijn waarnaar in deze overweging wordt verwezen is de Dienstenrichtlijn en inmiddels heeft het Hof van Justitie in de zaak Promoimpresa expliciet bepaald dat vergunningen voor het verrichten van een economische dienst onder de Dienstenrichtlijn vallen en niet onder de Concessierichtlijn. (zie noot 23) De betekenis van de Dienstenrichtlijn komt vanaf punt 3.8 aan de orde. Verder is de zaak Helmut Müller van belang, omdat daarin de betekenis van het vereiste van ‘bezwarende titel’ en van de - in de definitie van een overheids- en concessieopdracht voor werken gehanteerde - frase ‘door de aanbestedende dienst te stellen eisen’, worden verduidelijkt in relatie tot overheidsvergunningen die voor die uitvoering van die opdrachten noodzakelijk kunnen zijn. (zie noot 24) In de zaak was de vraag aan de orde of uitgifte van grond waarover de Duitse gemeente Wildeshausen een overeenkomst had gesloten met GGSI, die het bedrijf overeenkomstig het vastgestelde Bebauungsplan wilde gaan bebouwen, had moeten worden aanbesteed.

In de uitspraak oordeelt het Hof eerst dat ‘een overeenkomst onder bezwarende titel’ als bedoeld in het begrip „overheidsopdrachten voor werken" in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 veronderstelt dat de prestatie die de aanbestedende dienst ontvangt voor deze een ‘rechtstreeks economisch belang’ inhoudt, zonder dat die prestatie evenwel noodzakelijkerwijze bestaat in de verkrijging van een materieel of fysiek voorwerp, zoals het bouwwerk waarop de opdracht betrekking heeft, Vervolgens overweegt het: "55. De vraag rijst of aan deze voorwaarden is voldaan wanneer de geplande werken beogen te voldoen aan een openbaar doel van algemeen belang, waarvoor de aanbestedende dienst moet zorgen, zoals de stedenbouwkundige ontwikkeling of coherentie van een wijk. 56. In de lidstaten van de Europese Unie is gewoonlijk voor de uitvoering van bouwwerken, althans van een bepaalde omvang, een voorafgaande vergunning van de bevoegde stedenbouwkundige dienst vereist. Deze dienst moet in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden oordelen of de uitvoering van de bouwwerken strookt met het algemeen belang. 57. Tot de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang behoort evenwel niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst, zoals vereist door artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18." Vervolgens is de vraag aan de orde of „de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" in de zin van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 kunnen bestaan in de uitoefening door de aanbestedende dienst van de bevoegdheid te waarborgen dat het uit te voeren werk voldoet aan een openbaar belang, of in de uitoefening van de aan de aanbestedende dienst verleende bevoegdheid de bouwplannen te onderzoeken en goed te keuren. Het Hof oordeelt: "66. In het kader van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 is bepaald dat de overheidsopdrachten voor werken betrekking hebben op een „werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet". 67. Een aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. 68. Het enkele feit dat een overheidsdienst in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of op basis van bevoegdheden ter zake een besluit neemt, voldoet niet aan de voorwaarde „door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" in de zin van deze bepaling." Uit deze overwegingen blijkt dat van een in het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ geïmpliceerd rechtstreeks economisch belang voor de overheid geen sprake is indien de betrokkenheid van de overheid uitsluitend bestaat in de uitoefening van regulerende publiekrechtelijke bevoegdheden inzake stedenbouw, ook niet wanneer - zoals in Helmut Müller aan de orde - de uitoefening daarvan plaatsvindt in combinatie met gronduitgifte. Deze overweging betreft het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ en geldt dus ook voor een overheidsopdracht voor diensten en voor concessieopdrachten voor werken en diensten. Bovendien is het voor de vervulling van de voorwaarde voor een overheidsopdracht voor werken, dat de opdracht voldoet aan "door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" niet voldoende dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de ‘uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw.’ Van dergelijke eisen is pas sprake als - zoals inmiddels is gecodificeerd in artikel 2, zesde lid, aanhef en onder c, Richtlijn 2014/24 - de aanbestedende dienst ‘een beslissende invloed heeft uitgeoefend’ op het ontwerp van het werk. Dezelfde eis geldt ingevolge artikel 5, zevende lid, Richtlijn 2014/23 voor de concessieopdracht voor werken. 3.5 Na deze korte verkenning zal het niet verbazen dat de betekenis van het formele aanbestedingsrecht in Afdelingszaken over planologische besluiten beperkt is. Deze besluiten behelzen als zodanig immers geen aanbestedingsplichtige overheids- of concessieopdracht. Niet alleen ontbreekt de vereiste ‘bezwarende titel’, onder meer omdat voor planologische besluiten geen uitvoeringsplicht geldt. Bovendien oefent een bestuursorgaan bij de beoordeling van planologische aanvragen zijn ‘regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw’ uit en heeft het geen ‘beslissende invloed op het ontwerp’ van het vergunde werk, zoals vereist in de zaak Helmut Müller. Wellicht mede daarom komt men in de rechtspraak van de Afdeling nauwelijks zaken tegen waarin de vraag aan de orde is of een planologisch besluit als zodanig had moet worden aanbesteed. Hierop kom ik in punt 3.6 terug. Het formeel aanbestedingsrecht wordt door partijen vaker ingeroepen in verband met de (financiële) uitvoerbaarheid van bestemmingsplannen als bedoeld in artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef en onder f, Besluit ruimtelijke ordening (Bro). De stelling is dan dat de in een bestemmingsplan voorziene werken of activiteiten of de door een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan vergunde werken niet (financieel) uitvoerbaar zijn, omdat de uitvoering van die werken of activiteiten - waarover vaak een overeenkomst is gesloten - ten onrechte niet is aanbesteed. Voor de wijze waarop de Afdeling deze beroepsgrond beoordeelt is van belang dat geschillen over de naleving van het aanbestedingsrecht niet behoren tot de bevoegdheid van de bestuursrechter, maar tot die van de burgerlijke rechter. (zie noot 25) Overheids- en concessieopdrachten zijn zelf immers geen besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb, maar overeenkomsten. Ook het besluit ter voorbereiding ervan is op grond van artikel 8:3, tweede lid, Awb van de bevoegdheid van de bestuursrechter uitgezonderd. De uitspraak Haaren laat zien hoe de Afdeling een grond betreffende de (financiële) uitvoerbaarheid, mede vanwege deze onbevoegdheid beoordeelt. (zie noot 26) In deze zaak was over de uitvoering van het bestemmingsplan voor het centrum een overeenkomst gesloten tussen de gemeente en de projectontwikkelaar (een woningbouwcorporatie). De Afdeling overweegt: "Wat betreft het betoog dat de planontwikkeling en/of de daarmee in verband staande werken, werkzaamheden en/of andere activiteiten ten onrechte niet openbaar zijn aanbesteed, overweegt de Afdeling dat de burgerlijke rechter en niet de bestuursrechter de aangewezen rechter is om over de rechtmatigheid van het achterwege laten van een openbare aanbesteding een oordeel te vellen. Niet is gebleken dat over de door appellanten bedoelde samenwerkingsovereenkomst een procedure is gevoerd voor de burgerlijke rechter. Gelet hierop en nu evenmin is gebleken van evidente gebreken in de samenwerkingsovereenkomst, heeft het college van gedeputeerde staten bij de goedkeuring van het plan mogen uitgaan van de rechtsgeldigheid daarvan, daargelaten of de mogelijke verplichting tot aanbesteding van de planontwikkeling en/of daarmee in verband staande werken, werkzaamheden en/of andere activiteiten in het algemeen op zichzelf in de weg staat aan de financieel-economische uitvoerbaarheid van het plan". Uit deze zaak blijkt dat het beroep op het aanbestedingsrecht in verband met de (financiële) uitvoerbaarheid van een ‘vergund’ werk bij de Afdeling weinig of geen kans maakt. De Afdeling baseert de verwerping van het beroep op het Nederlandse recht, waarbij zij voor twee ankers gaat liggen. In de eerste plaats stelt zij dat de burgerlijke rechter de bevoegde rechter in aanbestedingsgeschillen is en dat partijen de vraag of de uitvoering van de ‘vergunde’ werken, inclusief een in dat kader gesloten overeenkomst, ten onrechte niet is aanbesteed dus (had) moet(en) voorleggen aan die rechter. In de tweede plaats overweegt zij standaard dat een (eventuele) verplichting tot aanbesteding ‘in het algemeen op zichzelf’ niet in de weg staat aan de financiële uitvoerbaarheid van het plan.

Deze stelling suggereert dat die verplichting in bijzondere omstandigheden wellicht wel aan de uitvoerbaarheid in de weg kan staan, maar zaken waarin dat het geval was, heb ik niet aangetroffen. In de uitspraken speelt het Unierecht geen rol. Ik zie echter geen reden waarom de uitkomst in de zaken daarmee in strijd zou zijn. Immers, zoals hiervoor al meermalen is gesteld, zijn de bestreden planologische besluiten als zodanig geen aanbestedingsplichtige overheids- of concessieopdrachten. Voor zover een in het kader van de uitvoering gesloten overeenkomst wellicht wel als zodanig zou moeten worden aangemerkt, moet die kwestie worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. Op grond van het nationale recht is dat volgens mij heel verdedigbaar omdat de burgerlijke rechter de bij uitstek deskundige en dus ‘gerede’ rechter in aanbestedingsgeschillen is. Bovendien is aldus het - ook door het Unierecht gegarandeerde - ‘recht op een rechter’ gegarandeerd. (zie noot 27) 3.6 Zaken waarin de vraag aan de orde is of een planologisch besluit als zodanig een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht behelst zijn, als gezegd, zeldzaam. De enige waarin dit echt het geval is betreft een uitspraak van de Afdeling van 26 november 2014, (zie noot 28) waarin de verlening van een ontgrondingenvergunning wordt bestreden. In de zaak hebben appellanten betoogd dat het college van burgemeester en wethouders een ontgrondingenvergunning in strijd met de Europese aanbestedingsrichtlijnen heeft verleend. De Afdeling overweegt als volgt: "Ingevolge artikel 2.1 van de Aanbestedingswet 2012 gelezen in samenhang met artikel 1.1 van deze wet is, in navolging van artikel 7 van Richtlijn 2004/18 gelezen in samenhang met artikel 1 onder 2a en 2b van deze richtlijn, voor een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken onder meer vereist dat sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Nog daargelaten of de betrokken aanbestedingsregels strekken tot de bescherming van de belangen van […], behelst het besluit tot verlening van de ontgrondingsvergunning geen schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, zodat artikel 2.1 van de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is op het bestreden besluit. Uit het aangevoerde en het verhandelde ter zitting is ook overigens niet gebleken dat het college er niet van heeft mogen uitgaan dat ten behoeve van de uitvoering van het project tot ontgronding geen overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten. Reeds hierom bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het college vanwege het betrokken aanbestedingsrecht de aangevraagde vergunning had moeten weigeren. Het betoog faalt." Anders dan in de onder punt 3.5 beschreven zaak wordt de afwijzing van de grond wel expliciet gebaseerd op het nationale en Unierechtelijke aanbestedingsrecht. Conform dat recht, zoals uiteengezet in punt 3.3 en 3.4, stelt de Afdeling dat het besluit tot verlening van de vergunning geen ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ is. Enigszins opmerkelijk is mijns inziens dat de Afdeling voor de verwerping van het beroep ook nog van belang acht dat er ten behoeve van de uitvoering van het project tot ontgronding ‘geen overeenkomst onder bezwarende titel’ is gesloten, omdat zij daarmee de indruk wekt dat het betoog van appellanten wel had kunnen slagen als een dergelijke overeenkomst wel zou zijn gesloten. Als dat inderdaad de bedoeling van die overweging is, dan is dat Unierechtelijk niet problematisch, maar staat zij - naar mijn gevoel - wel enigszins op gespannen voet met de in punt 3.5 beschreven benadering, in het bijzonder die in de zaak Haaren. Volgens die benadering moet appellant over de aanbestedingsplichtigheid van een zo’n overeenkomst immers een procedure bij de burgerlijke rechter voeren en wordt die overeenkomst geacht rechtsgeldig te zijn als dat niet is gebeurd. 3.7 Kom ik tot een afronding. Het formele aanbestedingsrecht - en dus ook de op grond daarvan voorgeschreven verdeling van op zich schaarse overheids- en concessieopdrachten - is voor planologische besluiten van weinig betekenis. (zie noot 29) Unierechtelijk worden deze besluiten niet aangemerkt als opdrachten die zouden moeten worden aanbesteed, onder meer omdat zij vanwege het ontbreken van een uitvoeringsplicht niet als ‘overeenkomsten onder bezwarende titel’ kunnen worden aangemerkt (punt 3.4). Deze lijn wordt in een enkele zaak ook door de Afdeling gevolgd (punt 3.6). Meestal worden aanbestedingsrechtelijke beroepsgronden door partijen echter aangevoerd met het oog op (financiële) uitvoerbaarheid van de ‘vergunde’ werken. In dat geval wordt die grond door de Afdeling altijd verworpen, omdat die aanbestedingsrechtelijke kwestie kan (en dus moet) worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter en de mogelijke aanbestedingsplichtigheid van het werk ‘in het algemeen op zichzelf’ niet in de weg staat aan de financiële uitvoerbaarheid van het besluit. Voor de beantwoording van de vragen van de voorzitter is het aanbestedingsrecht dus niet (direct) van belang. Indirect heeft het aanbestedingsrecht overigens wel betekenis (gehad) voor de problematiek van die vragen. De eisen die het Hof van Justitie op grond van artikel 49 en 56 VWEU stelt aan de verdeling van schaarse besluiten binnen de reikwijdte van die bepalingen en die doorwerken naar de verdeling van schaarse besluiten onder de Dienstenrichtlijn zijn geïnspireerd door de verdelingseisen die gelden in het Europese aanbestedingsrecht. (zie noot 30) In het navolgende zal dan ook soms toch een uitstapje worden gemaakt naar dat recht. Dienstenrichtlijn/Dienstenwet (zie noot 31) 3.8 Sinds de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Appingedam staat vast dat de Dienstenrichtlijn ook relevant kan zijn voor planologische besluiten. Die relevantie betreft, voor zover voor deze conclusie van belang, hoofdstuk III van de richtlijn (art. 9 t/m 15 Drl), waarin voorwaarden zijn opgenomen waaronder beperkingen kunnen worden gesteld aan de vestiging van diensten. Dit hoofdstuk is, aldus het Hof in Appingedam, ook van toepassing in een situatie waarin alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen, oftewel in een zuiver interne situatie. (zie noot 32) Hoofdstuk III bevat ook regels die mogelijk van belang kunnen zijn voor het door planologische besluiten creëren van schaarste en voor de verdeling ervan. Deze zijn deels omgezet in de Dienstenwet. (zie noot 33) Hierna ga ik eerst in op de desbetreffende regels, waarbij ik onderscheid maak tussen de ‘eisen’ die op grond van de richtlijn aan de toegang tot en de uitoefening van diensten kunnen worden gesteld en ‘vergunningstelsels’ met betrekking tot die toegang en uitoefening. Daarna bespreek ik de implicaties van de verruiming van het dienstenbegrip in Appingedam voor planologische besluiten. 3.9 Hoofdstuk III regelt de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en stelt in dit verband grenzen aan nationale ‘eisen’ die de toegang tot of uitoefening van diensten kunnen beperken. Sommige eisen - namelijk eisen die direct of indirect verband houden met de nationaliteit of, voor ondernemingen, met de plaats van de statutaire zetel - zijn zonder meer verboden (art. 14). Andere eisen moeten kunnen worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (art. 15). Deze eisen worden ook wel aangeduid als ‘verdachte eisen’. Als ‘eis’ in de zin van de richtlijn wordt aangemerkt: "elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk" of uit de regels van beroepsorden of - verenigingen (art. 4, onder 7). In Appingedam heeft het Hof bepaald dat een bestemmingsplan, voor zover daarin specifieke voorschriften met betrekking tot een dienstenactiviteit zijn opgenomen, een ‘eis’ is als bedoeld in artikel 15, tweede lid, onder a, van de richtlijn. (zie noot 34) In die zaak bevatte het bestemmingsplan een territoriale beperking voor de dienst in kwestie (detailhandel in schoenen en kleding), maar een plan kan ook kwantitatieve beperkingen met betrekking tot de uitoefening van diensten bevatten.

In beginsel - ik kom op dit onderwerp hierna in punt 3.12 terug - zouden deze beperkingen tot gevolg kunnen hebben dat voor het aantal te verlenen planologische vergunningen een plafond geldt. Territoriale en kwantitatieve beperkingen als bedoeld in artikel 15, tweede lid, onder a, zijn alleen toegestaan als zij voldoen aan de voorwaarden van lid 3. a. discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van de statutaire zetel. b. noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c. evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zijn gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met een andere, minder beperkende maatregel worden bereikt. In de literatuur is overigens terecht opgemerkt dat deze bepaling de EU-maatstaven waaraan een ‘eis’ moet voldoen, maar deels weergeeft. (zie noot 35) Waar het om gaat is dat de eis wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang en in het licht daarvan evenredig is. De toetsing aan het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel betreft, zoals ik heb aangegeven in mijn conclusie van 22 december 2017 in de zaak Wheermolen, (zie noot 36) in de rechtspraak van het Hof een toetsing aan de trits geschiktheid, noodzakelijkheid en onder omstandigheden ook proportionaliteit sensu stricto (evenwichtigheid), waarbij in het kader van de toetsing aan geschiktheid bovendien moet worden nagegaan of het met een beperking (eis) beoogde algemene belang ’op samenhangende en stelselmatige wijze’ wordt nagestreefd. (zie noot 37) De toetsing aan deze trits is, aangezien een beperking van een fundamentele vrijheid ter beoordeling staat, doorgaans indringend. (zie noot 38) Het voorgaande geldt ook voor andere algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels die de uitoefening van diensten territoriaal of kwantitatief beperken. Ook die moeten non-discriminatoir zijn, gerechtvaardigd kunnen worden door een dwingende reden van algemeen belang en in het licht daarvan evenredig zijn. Ten slotte merk ik op dat uit Appingedam blijkt dat aspecten van een goede ruimtelijke ordening in beginsel een dwingende reden van algemeen belang kunnen zijn, in elk geval als zij als doel hebben de bescherming van het stedelijk milieu. (zie noot 39) 3.10 De Dienstenrichtlijn stelt ook grenzen aan vergunningstelsels voor de toegang en uitoefening van diensten. Een ‘vergunningstelsel’ is - aldus artikel 4, onder 6 van de richtlijn - "elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit". Uit de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Trijber en Harmsen, Promoimpresa en Hemming leidt advocaat-generaal Szpunar in zijn conclusie in de zaak Appingedam af dat een vergunningenstelsel wordt gekenmerkt door drie elementen: (zie noot 40) (i) de dienstverrichter moet bij een autoriteit een besluit aanvragen, (ii) de dienstverrichter ontvangt een tot hem gericht besluit van concrete strekking en (iii) het besluit en het voldoen daaraan is een voorwaarde voor de dienstverrichter om met zijn activiteit te kunnen beginnen. Op het eerste gezicht lijken planologische concrete besluiten, zoals de omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan en mogelijk ook een omgevingsvergunning voor bouwen, voor zover zij betrekking hebben op een dienst, als een vergunning in de zin van de richtlijn te kunnen worden aangemerkt. Deze besluiten betreffen een concreet project, worden op aanvraag genomen en kunnen nodig zijn om met een dienstenactiviteit te beginnen. Toch kan men op dit punt twijfel hebben, omdat bij de verlening van de vergunning niet wordt beoordeeld of een bepaalde dienstverrichter op een bepaalde locatie een dienst mag uitoefenen, maar of een bouwwerk voldoet aan het planologische regime en de bouwtechnische eisen en of een bepaald gebruik van gronden op een bepaalde plek uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar is, waarbij niet van belang is wie dat gebruik gaat uitoefenen. Omdat een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan het mogelijk maakt om in aanvulling op de regeling die dat plan geeft voor de gronden, deze gronden voor andere doeleinden te gebruiken, wordt in de literatuur met kracht van argumenten verdedigd dat deze vergunning, evenals het bestemmingsplan zelf, een ‘eis’ in de zin van artikel 15, eerste lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn is. (zie noot 41) Ik kom op deze discussie terug in punt 4.6, omdat het voor het bepalen van een standpunt noodzakelijk is om eerst, in punt 4.2 dieper in te gaan op de inhoud van de genoemde omgevingsvergunningen. In punt 4.6 zal ik betogen dat een omgevingsvergunning voor bouwen volgens mij geen vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn is en een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan vermoedelijk ook niet. Omdat ik dat laatste niet zeker weet, ga ik hierna wel nader in op de regels die de richtlijn aan vergunningstelsels stelt. 3.11 De Dienstenrichtlijn is in beginsel niet dol op vergunningstelsels, omdat zij de toegang tot en uitoefening van diensten beperken. Daarom is zo’n stelsel op grond van artikel 9, eerste lid, alleen toegestaan onder de voorwaarde dat "(i) het vergunningstelsel geen discriminerende werking heeft jegens de betrokken dienstverrichter, (ii) de behoefte aan een vergunningstelsel gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang; (iii) het nagestreefde doel niet kan worden bereikt door een minder beperkende maatregel, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn". Dat de richtlijn vergunningstelsels vooral beschouwt als een hindernis voor de toegang tot of uitoefening van diensten blijkt bijvoorbeeld ook uit het feit dat artikel 13, vierde lid, van de richtlijn voorschrijft dat in het geval van niet-tijdig beslissen op een aanvraag "de vergunning [wordt] geacht te zijn verleend". Van deze regel kan overigens om dwingende redenen van algemeen belang worden afgeweken. Voor zover een vergunningstelsel wel toelaatbaar is, moet het op grond van artikel 10 aan diverse criteria voldoen "die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen". Deze criteria zijn (lid 2): niet discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; evenredig met die reden van algemeen belang; duidelijk en ondubbelzinnig; objectief; vooraf openbaar gemaakt; transparant en toegankelijk. Ook voor de procedure van vergunningverlening geldt op grond van artikel 13 van de richtlijn dat zij duidelijk moet zijn, vooraf kenbaar gemaakt moet worden en de aanvragers de garantie moet bieden dat hun aanvraag objectief en onpartijdig wordt behandeld. 3.12 De Dienstenrichtlijn bevat bijzondere eisen voor de verlening van schaarse dienstenvergunningen. (zie noot 42) Daarbij maakt de richtlijn onderscheid tussen schaarse vergunningen om dwingende redenen van algemeen belang (hierna: beleidsmatig schaarse vergunningen), voorzien in artikel 11 eerste lid, onder b, van de richtlijn, en schaarse vergunningen vanwege de schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (hierna: natuurlijk schaarse vergunningen), waarvoor artikel 12 van de richtlijn diverse regels bevat. (zie noot 43) Voor dit onderscheid is de zaak Promoimpresa van belang. (zie noot 44) Die zaak betrof een door een Italiaanse gemeente verleende concessie voor de exploitatie van toeristische activiteiten op het publieke strand van het Gardameer, (zie noot 45) die - zoals al aangegeven in punt 3.4 - door het Hof van Justitie wordt beschouwd als een ‘vergunning’ in de zin van de Dienstenrichtlijn. Het aantal concessies/vergunningen was schaars en die schaarste had op zich te maken met de natuurlijke hulpbron, het strand van het Gardameer.

De vraag of zij dus als natuurlijk schaarse vergunningen moeten worden aangemerkt, is hierdoor echter niet beantwoord, maar wordt door het Hof van Justitie teruggelegd bij de nationale rechter, waarbij het wel belangrijke aanwijzingen geeft. (zie noot 46) "Wat meer specifiek de vraag betreft of het aantal vergunningen voor die concessies noodzakelijkerwijs is beperkt is door de schaarste van de nationale hulpbronnen, staat het aan de nationale rechter om na te gaan of aan die voorwaarde is voldaan." Over de betekenis van deze overweging bestaat in de literatuur verschil van mening. Volgens Botman wijst de overweging van het Hof van Justitie "in dezelfde richting" als de opvatting van advocaat-generaal Szpunar, die had betoogd dat de beperking van het aantal vergunningen aan het meer een beperking vanwege "schaarse natuurlijke hulpbronnen" in de zin van artikel 12 van de richtlijn was. (zie noot 47) Wolswinkel stelt daarentegen dat het Hof door op dit punt niet te verwijzen naar zijn advocaat-generaal en door in verband met de kwalificatie als natuurlijk schaarse vergunning als bedoeld in artikel 12 van de richtlijn te eisen dat het aantal vergunningen "noodzakelijkerwijs" is beperkt door de natuurlijke hulpbron, van oordeel is dat de aanwezigheid van een natuurlijke hulpbron weliswaar een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde is om te kunnen spreken van een dergelijke vergunning. (zie noot 48) Daartoe moet de schaarste van het aantal vergunningen bovendien ‘noodzakelijkerwijs’ uit schaarste van die hulpbron voortvloeien. Naar mijn opvatting heeft Wolswinkel op dit punt gelijk, omdat anders het vereiste van ‘noodzakelijkerwijs’ geen betekenis zou hebben. (zie noot 49) In een geval als Promoimpresa betekent dat mijn inziens dat geen sprake is van natuurlijk schaarse vergunningen als de vergunningen in die zaak om beleidsmatige redenen maar voor een beperkt deel van de stranden aan het Gardameer zouden worden verleend. Volgt men deze opvatting dan wordt de reikwijdte van artikel 12 aanzienlijk beperkt. Deze beperking is ook van belang voor de typering van planologische besluiten, voor zover daarbij een schaars recht wordt verdeeld en zij onder de Dienstenrichtlijn vallen. De schaarste heeft op zich alles te maken met de beperkte ruimte (een natuurlijk hulpbron), maar zal zelden noodzakelijkerwijs uit de schaarste van die hulpbron voortvloeien. Binnen die ruimte worden immers beleidsmatige keuzes gemaakt, waarbij de ruimte voor bepaalde functies nader wordt ingeperkt. Voor zover die keuze tot gevolg heeft dat planologische besluiten ter effectuering van die keuze een schaars recht toedelen, betreffen zij volgens mij beleidsmatige schaarse besluiten. Om als beleidsmatig schaarse vergunning als bedoeld in de Dienstenrichtlijn te kunnen worden aangemerkt, zal het aantal beschikbare vergunningen voor de toegang tot of uitoefening van een dienst beperkt moeten zijn door een dwingende reden van algemeen belang (art. 11, eerste lid, onder b). Het enkele feit dat een bestemmingsplan het gebruik van de gronden voor een dienst kwantitatief of territoriaal beperkt is daartoe naar mijn opvatting onvoldoende. Daartoe moeten er voor dat gebruik bovendien meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Als er voor de vergunning die dat gebruik op een bepaalde locatie toestaat maar één gegadigde kan zijn, is het aantal beschikbare vergunningen op die locatie immers niet beperkt (zie nader punt 4.6). 3.13 Zoals hiervoor al gesteld, bevat de Dienstenrichtlijn regels voor de verdeling van schaarse dienstenvergunningen. Voor natuurlijk schaarse vergunningen zijn zij te vinden in artikel 12. Op grond van het eerste lid van die bepaling moet de selectie uit de gegadigden worden gemaakt "volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure". Hoewel de lidstaten ingevolge het derde lid bij de vaststelling van selectieregels rekening mogen houden met dwingende redenen van algemeen belang, kunnen zij - aldus het Hof in Promoimpresa (zie noot 50) - geen uitzondering maken op de eis van een toereikende bekendmaking. Verder stelt artikel 12, derde lid, eisen aan de looptijd van de te verlenen vergunning. Volgens die bepaling wordt de vergunning voor "een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd". Ook van deze eis kan - volgens het Hof in Promoimpresa (zie noot 51) - niet worden afgeweken. Wat betreft beleidsmatig schaarse vergunningen wordt in de richtlijn, alleen bepaald dat een aan een dienstverrichter verleende vergunning geen beperkte geldigheidsduur heeft, tenzij "het aantal beschikbare vergunningen is beperkt door een dwingende reden van algemeen belang" (art. 11, eerste lid, onder b). Hoewel op grond van uitsluitend die bepaling een beperkte duur voor beleidsmatig schaarse vergunningen niet zonder meer verplicht lijkt, heeft het Hof van Justitie in de zaak Trijber geoordeeld dat ook deze vergunningen "een beperkte geldigheidsduur moeten hebben". (zie noot 52) Volgens het Hof kan aan de nationale instanties dienaangaande "geen beoordelingsbevoegdheid worden gelaten zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het doel dat artikel 11 van de richtlijn nastreeft, te weten toegang van dienstverrichters tot de betrokken markt." Over de te volgen selectieprocedure bevat de richtlijn geen nadere voorschriften. Uit het voorgaande blijkt dat de Dienstenrichtlijn wat betreft de (precieze) verdeling van schaarse dienstenbesluiten bij natuurlijk schaarse besluiten de nodige ruimte laat aan de lidstaten en bij beleidsmatig schaarse besluiten in het geheel niets voorschrijft. Dat wil volgens mij niet zeggen dat het Unierecht, meer in het bijzonder het Hof van Justitie, (zie noot 53) daaraan in de toekomst geen richting zal geven. Naar ik vermoed zal het daarbij de eisen die het heeft ontwikkeld in zijn rechtspraak betreffende schaarse vergunningen in het kader van artikel 49 en 56 VWEU als inspiratiebron gebruiken. Deze eisen heb ik in mijn conclusie in de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen in kaart gebracht en komen in punt 3.23, waarin ik de mogelijke betekenis van beide verdragsvrijheden voor planologische besluiten bespreek, nog terug. (zie noot 54) Deze eisen zijn immers gebaseerd op de EU-rechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en onpartijdigheid, beginselen die op grond van artikel 10 en 13 van de Dienstenrichtlijn gelden voor alle (ook schaarse) dienstenvergunningen. Bovendien is de naleving van deze beginselen een voorwaarde om beroep te kunnen doen op een ‘dwingende reden van algemeen belang’, hetgeen voor natuurlijk schaarse vergunningen van belang is voor de vaststelling van de precieze selectieregels (art. 12, derde lid), en voor de beleidsmatig schaarse vergunningen om de beperking van het aantal beschikbare vergunningen te kunnen rechtvaardigen (art. 11, eerste lid, onder b). In dit verband past een opmerking over de - uit de zaak Promoimpresa afgeleide - opvatting van Wolswinkel dat, omdat de Dienstenrichtlijn aan de verdeling van beleidsmatige schaarse vergunningen geen nadere eisen stelt, deze eisen Unierechtelijk alleen kunnen voortvloeien uit de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) en het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU), maar dan alleen zouden gelden als de schaarse vergunning een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. (zie noot 55) Hoewel het op zich juist is, dat de artikelen 49 en 56 VWEU alleen gelden in grensoverschrijdende situaties, betwijfel ik of Wolswinkel’s lezing op dit punt juist is. Eerst en vooral, omdat de overwegingen van het Hof, waaruit zij kan worden afgeleid, een antwoord zijn op een prejudiciële vraag waarin de nationale rechter nu eenmaal om uitlegging van artikel 49 en 56 VWEU heeft verzocht. Bovendien werpt de nadien gewezen zaak Appingedam naar mijn opvatting een nieuw licht op de zaak, nu daarin klip en klaar wordt gesteld dat hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is in zuiver interne situaties.

Dat geldt dan ook voor de hiervoor genoemde beginselen alsmede voor het concept van dwingende redenen van algemeen belang in artikel 11 van de richtlijn. In mijn conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen heb ik verder de verwachting uitgesproken dat het Hof, vanwege zijn oriëntatie op zijn rechtspraak in het kader van artikel 49 en 56 VWEU, aan de verdeling van beleidsmatig en natuurlijk schaarse vergunningen ‘min of meer dezelfde eisen’ zal stellen. (zie noot 56) Dat denk ik nog steeds, met dien verstande - vandaar ook de toevoeging ‘min of meer’ - dat de lat bij beleidsmatig schaarse vergunningen wel iets lager zou kunnen liggen. Meer in het bijzonder is het mogelijk dat op de eis van een toereikende bekendmaking - die bij de verdeling van natuurlijk schaarse vergunningen keihard is (zie hiervoor) - bij beleidsmatig schaarse vergunningen in beginsel wel een uitzondering kan worden gemaakt op grond van een dwingende reden van algemeen belang, bijvoorbeeld - en analoog aan Promoimpresa - op grond van het rechtszekerheidsbeginsel. Mocht mijn verwachting niet uitkomen en zou het Hof de op grond van het Unierecht geldende eisen voor verdeling van beleidsmatig schaarse vergunningen wel beperken tot vergunningen met een duidelijk grensoverschrijdend belang, dan maakt dat voor de verdeling van beleidsmatig schaarse vergunningen in Nederland overigens niet heel veel uit, omdat eisen met betrekking tot die verdeling in Nederland op grond van de Afdelingsuitspraak in Speelautomatenhal Vlaardingen ook voortvloeien uit het nationale gelijkheidsbeginsel en de daarin geïmpliceerde transparantieverplichting. De reikwijdte van dit nationale beginsel - en de op grond daarvan geldende mededingingsverplichting bij de verdeling van schaarse vergunningen - is niet afhankelijk van de grillige en niet altijd even voorspelbare reikwijdte van het Unierecht. Op deze eisen kom ik terug in punt 3.25 e.v.. 3.14 Bij beleidsmatig schaarse vergunningen gaat aan vragen betreffende de selectieprocedure, de vraag vooraf of het aantal vergunningen überhaupt mag worden beperkt tot een bepaald aantal (plafond). Voor de beantwoording van deze vraag biedt de Dienstenrichtlijn op zich de maatstaf, ook al is het niet geheel duidelijk in welke bepaling die maatstaf wordt gegeven. Gelet op Appingedam kan een dergelijk plafond in elk geval worden beschouwd als een ‘eis’ als bedoeld artikel 15 van de richtlijn, (zie noot 57) meer specifiek als een ‘kwantitatieve beperking’ als bedoeld in artikel 15, tweede lid, onder a. (zie noot 58) In dat geval moet het voldoen aan de voorwaarden van het derde lid. Kort en goed moet het plafond non-discriminatoir worden toegepast, moet het gerechtvaardigd zijn door een dwingende reden van algemeen belang en in het licht daarvan evenredig zijn (zie punt 3.9). Denkbaar is ook dat de maatstaf wordt gegeven in artikel 11, eerste lid, onder b, van de richtlijn, waarin de mogelijkheid wordt voorzien dat het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door "dwingende redenen van algemeen belang". (zie noot 59) Hoewel die maatstaf lichter lijkt dan die van artikel 15, tweede lid, onder a, van de richtlijn, is dat - gelet op de zaak Hiegler over het op dit punt vergelijkbare artikel 10, vierde lid, van de richtlijn (zie noot 60) - niet het geval omdat een dergelijke beperking van de vrijheid van vestiging om ‘dwingende redenen van algemeen belang’ (ook) altijd de beginselen van non-discriminatie en evenredigheid als algemene beginselen van Unierecht zal moeten eerbiedigen, ook als dat niet uitdrukkelijk wordt bepaald. Daarom moet het plafond ook onder artikel 11, eerste lid, onder b, van de richtlijn non-discriminatoir zijn, moet het gerechtvaardigd kunnen worden door een dwingende reden van algemeen belang en in het licht daarvan evenredig zijn. Aldus maakt het voor de rechtvaardiging van een vergunningenplafond niet uit of men het plafond beoordeelt op grond van artikel 15, tweede lid, onder a, of artikel 11, eerste lid, onder b, Dienstenrichtlijn. Wellicht kan men de beoordeling het beste op beide bepalingen baseren. (zie noot 61) 3.15 Een belangrijke volgende vraag is in hoeverre de hiervoor genoemde regels relevant kunnen zijn voor planologische besluiten. Daartoe is het noodzakelijk dat het besluit een dienst als bedoeld in artikel 4, punt 1, van de richtlijn betreft (punt 3.16 t/m 3.17), deze dienst geen in artikel 2, tweede en derde lid, van de richtlijn uitgesloten activiteit is (punt 3.18), en dat de regeling niet valt onder overweging 9 van de richtlijn, die onder omstandigheden eisen, zoals "regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land" en "voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw" van de richtlijn uitsluit (punt 3.19). 3.16 Een dienst is "elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 VWEU" (art. 4, punt 1, Drl). In Appingedam heeft het Hof van Justitie bepaald dat die verwijzing naar artikel 57 VWEU niet betekent dat hoofdstuk III van de richtlijn alleen van toepassing is op diensten met een grensoverschrijdend aspect, maar dat het hoofdstuk ook geldt in zuiver interne situaties. Het begrip dienst is een ruim begrip en omvat heel diverse activiteiten. Het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn bevat de volgende niet-uitputtende lijst van diensten: (zie noot 62) "de activiteiten van de meeste gereglementeerde beroepen (waaronder juridisch en fiscaal adviseurs, architecten, ingenieurs, accountants, taxateurs), ambachtslieden, diensten voor ondernemingen (waaronder kantooronderhoud, managementadviezen, organisatie van evenementen, incassodiensten, reclame- en wervingsdiensten), distributiehandel (met inbegrip van detail- en groothandelsverkoop van goederen en diensten), diensten op het gebied van toerisme (waaronder diensten van reisbureaus), vrijetijdsdiensten (onder meer de diensten van sportcentra en pretparken), bouwdiensten, diensten op het gebied van installatie en onderhoud van apparatuur, informatiediensten (waaronder webportalen, activiteiten van persbureaus en activiteiten op het gebied van uitgeven en het programmeren van computers), diensten op het gebied van accommodatie en voedselverstrekking (waaronder hotels, restaurants en cateringbedrijven), diensten op het gebied van opleiding en onderwijs, verhuur (waaronder autoverhuur) en leasediensten, diensten op het gebied van onroerend goed, certificering en testen, thuiszorg (waaronder schoonmaakdiensten, particuliere kindermeisjes of tuinmansdiensten) enz." Zoals uit deze lijst blijkt - en ook kon worden afgeleid uit overweging 33 van de Dienstenrichtlijn - ging de Commissie er al vanuit dat detailhandel in goederen een ‘dienst’ in de zin van de richtlijn is. In Appingedam heeft het Hof deze opvatting gevolgd. In dat verband ‘neutraliseert’ het Hof overweging 76, waarin met het oog op de afbakening tussen de richtlijn en het vrije verkeer van goederen wordt gesteld dat "de richtlijn geen betrekking heeft op de toepassing van de artikelen 28 tot en met 30 van het Verdrag over vrij verkeer van goederen", door te stellen dat die overweging: (zie noot 63) "(…) enkel preciseert dat de beperkingen waarop zij betrekking heeft eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van dienstenactiviteiten en niet eisen ten aanzien van de goederen zelf betreffen". Omdat het in Appingedam aan de orde zijn bestemmingsplan "niet de goederen zelf" betreft, maar de voorwaarden voor toegang tot activiteiten in verband met de verkoop van bepaalde goederen, staat die overweging niet in de weg aan de toepasselijkheid van de richtlijn op dat bestemmingsplan. Aldus wordt het dienstenbegrip van de richtlijn uitgebreid ten koste van het vrije verkeer van goederen.

Voor de ‘uitholling’ van het vrije verkeer van goederen ten gunste van de Dienstenrichtlijn is verder van belang dat het Hof uitdrukkelijk stelt dat de ondergeschiktheidstoets, case quo zwaartepunttheorie die het Hof heeft ontwikkeld in verband met de verhouding tussen de VWEU-bepalingen betreffende het vrij verrichten van diensten en die betreffende de andere door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden, (zie noot 64) zoals het vrije verkeer van goederen "niet kan worden getransponeerd voor de bepaling van de werkingssfeer van richtlijn 2006/13". (zie noot 65) Deze ondergeschiktheidstoets - die in punt 3.22 nog uitvoeriger wordt besproken - komt er, kort gezegd, op neer dat, in het geval een nationale maatregel zowel het vrije verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting beperkt, de maatregel in beginsel slechts wordt onderzocht ten aanzien van één van deze twee vrijheden, althans als blijkt dat één van die vrijheden ondergeschikt is aan de andere. In de verwijzingsbeslissing in Appingedam had de Afdeling - onder verwijzing naar de zaak Burmanjer, (zie noot 66) waarin het Hof van Justitie had geoordeeld dat de ambulante verkoop van tijdschriftabonnementen onder de VWEU-bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, en niet onder die inzake het vrij verrichten van diensten, viel - gesuggereerd dat ook de detailhandel in goederen primair zou vallen onder het vrij verkeer van goederen. (zie noot 67) Volgens het Hof van Justitie kan deze rechtspraak echter niet worden toegepast om de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn te bepalen. Daartoe voert het diverse, vooral pragmatische argumenten aan, die voor deze conclusie niet heel relevant zijn. Aldus heeft de Dienstenrichtlijn een bijzonder ruime reikwijdte en wordt het vrije verkeer van goederen ‘uitgehold’. Duidelijk is dat detailhandel in goederen een dienst in de zin van de richtlijn is. Hetzelfde geldt - in aanvulling op de hiervoor vermelde lijst van diensten in het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn - bijvoorbeeld ook voor de verkoop van goederen op een markt of de verkoop van goederen (dranken, eten et cetera) in horeca-inrichtingen. Voor zover planologische besluiten over deze diensten iets bepalen, valt die regulering onder de Dienstenrichtlijn. 3.17 De vraag kan worden opgeworpen welke activiteiten nog wel onder het vrije verkeer van goederen vallen en dus niet onder de Dienstenrichtlijn. Uit het in punt 3.16 weergegeven citaat uit Appingedam betreffende de betekenis van overweging 76 van de richtlijn, leid ik af dat het dan moet gaan om activiteiten die in verband staan met het ‘goed zelf’. (zie noot 68) Daarbij kan in elk geval worden gedacht aan de ‘vervaardiging’ of ‘productie’ van een goed. (zie noot 69) Overigens kan na Appingedam de vraag worden opgeworpen of zelfs de vervaardiging van goederen niet onder het ruime dienstenbegrip van de Dienstenrichtlijn valt, omdat ook vervaardigde goederen op enig moment zullen worden verkocht en de fabriek zullen verlaten. Voor zover bepaalde regels echter alleen in verband staan met de vervaardiging van een product en geen relatie hebben met die verkoopactiviteit, vallen zij - volgens mij - niet binnen de Dienstenrichtlijn. 3.18 Artikel 2, tweede en derde lid, van de Dienstenrichtlijn zondert diverse activiteiten, die op zich wel kunnen worden aangemerkt als diensten in de zin van de richtlijn, van de werking van de Dienstrichtlijn uit. Behalve het "gebied van de belastingen" (lid 3) betreft dat een lange rij van diensten, waarvan ik er hierna een aantal noem die in planologische besluiten soms of regelmatig worden geadresseerd. - niet-economische diensten van algemeen belang; - financiële diensten, zoals bankdiensten, kredietverstrekking, verzekering en herverzekering, individuele en bedrijfspensioenen, effecten, beleggingsfondsen, betalingen en beleggingsadviezen; - elektronische-communicatiediensten en -netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de Richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG, 2002/22/EG en 2002/58/EG; - diensten op het gebied van vervoer, met inbegrip van havendiensten, die onder de werkingssfeer van titel V van het EG-Verdrag vallen; - diensten van uitzendbedrijven; - diensten van de gezondheidszorg […]; - gokactiviteiten die erin bestaan dat een financiële waarde wordt ingezet bij kansspelen, met inbegrip van loterijen, gokken in casino's en weddenschappen; - sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, die worden verleend door de staat, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht hebben of een mandaat gekregen van de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend; Artikel 2, tweede lid, heeft tot gevolg dat planologische besluiten, voor zover ze betrekking hebben op banken, vervoersdiensten, uitzendbedrijven, diensten van gezondheidszorg, gokactiviteiten, sociale diensten betreffende sociale huisvesting et cetera, niet onder de Dienstenrichtlijn vallen. Dit betekent bijvoorbeeld dat speelautomatenhallen niet door die richtlijn worden geregeld, omdat in die hallen ‘gokactiviteiten’ worden verricht. 3.19 Ten slotte is voor de toepassing van de Dienstenrichtlijn op planologische besluiten overweging 9 van de richtlijn van belang dat expliciet, zij het wel onder bepaalde voorwaarden, "regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land" en "voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw" van de richtlijn uitsluit. In Appingedam wijst het Hof erop dat die uitsluiting - gelet op het vervolg van de overweging - alleen geldt voor de ruimtelijke voorschriften als zij "de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar die de dienstverrichters bij de uitvoering van een economische activiteit in acht dienen te nemen op dezelfde wijze als natuurlijke personen die als particulier handelen". (zie noot 70) Het Hof concludeert over de betekenis van deze overweging: (zie noot 71) De Dienstenrichtlijn "dient dus geen toepassing te vinden op eisen die niet kunnen worden geacht [een beperking van de vrijheid van vestiging of het vrij verkeer van diensten] te vormen omdat zij de toegang tot een activiteit in verband met diensten niet specifiek regelen of specifiek van invloed zijn, maar die door de dienstverrichters in acht moeten worden genomen in de uitoefening van hun economische activiteit, op dezelfde voet als door personen die handelen als particulier." Deze overweging is duidelijk. De Dienstenrichtlijn is wel van toepassing op planologische besluiten als zij de toegang of uitoefening van de dienst specifiek regelen, maar niet op dergelijke besluiten als zij generieke regels stellen die voor iedere particulier gelden. 3.20 In het voorgaande is het volgende geconstateerd. De Dienstenrichtlijn is van toepassing op planologische besluiten, die de toegang of uitoefening van een dienst specifiek reguleren (punt 3.19). Het begrip dienst is daarbij heel ruim en omvat een breed scala aan economische activiteiten (punt 3.16). Daaronder vallen diensten voor juridische en fiscale bijstand, architectendiensten, diensten van accountants, diensten voor ondernemingen (waaronder kantooronderhoud, en organisatie van evenementen), diensten op het gebied van toerisme (waaronder diensten van reisbureaus), vrijetijdsdiensten (onder meer de diensten van sportcentra en pretparken), bouwdiensten, diensten op het gebied van installatie en onderhoud van apparatuur, diensten op het gebied van accommodatie en voedselverstrekking (waaronder hotels, restaurants en cateringbedrijven), andere horecadiensten, diensten op het gebied van opleiding en onderwijs, verhuur (waaronder autoverhuur) en leasediensten en diensten op het gebied van onroerend goed, maar ook diensten in verband met de verkoop van goederen, zoals detailhandel en markten. Alleen planologische regels die uitsluitend zijn gerelateerd aan de vervaardiging van goederen en/of eisen bevatten ten aanzien van het goed zelf, vallen buiten de reikwijdte van de richtlijn (punt 3.17).

Voor zover bestemmingsplannen of een ander planologisch algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel, territoriale of kwantitatieve beperkingen bevatten ten aanzien van de toegang tot of uitoefening van een dienst staat vast dat zij moeten worden aangemerkt als een ‘eis’ in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van de richtlijn, en moeten zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 15, derde lid. Kort en goed mogen zij niet-discriminatoir zijn, moeten zij kunnen worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, bijvoorbeeld de bescherming van het stedelijk milieu, en in het licht daarvan evenredig zijn (punt 3.9). Deze toetsing kan ook het vergunningenplafond betreffen, voor zover dat uit het plan of uit die andere regels voortvloeit (punt 3.14). De Dienstenrichtlijn bevat ook regels over vergunningen voor de toegang tot of uitoefening van diensten. De vraag of omgevingsvergunningen als zodanig moeten worden aangemerkt, heb ik ‘geparkeerd’, omdat voor de beantwoording ervan eerst de betreffende vergunningen moeten worden geïntroduceerd (punt 3.10). Deze vraag komt in punt 4.6 aan de orde, waarbij ik wel al heb opgemerkt dat ik op dit punt twijfel heb. Voor zover omgevingsvergunningen toch als vergunning in de zin van de richtlijn moeten worden aangemerkt, kunnen zij schaars zijn als voor zo’n vergunning meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen (punt 3.12). Naar mijn opvatting is in dat geval sprake van een beleidsmatig schaarse vergunning - en niet van een natuurlijke schaarse vergunning in de zin van artikel 12 van de richtlijn - omdat die schaarste niet ‘noodzakelijkerwijs’ voortvloeit uit de beperkte ruimte (natuurlijke hulpbron), maar uit de beleidsmatige keuzes die met betrekking tot die ruimte zijn gemaakt (punt 3.12). In dat geval moet - zoals hiervoor al aangegeven - de creatie van die schaarste kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang en in het licht daarvan evenredig zijn. Voor de verdeling ervan geldt als harde eis, dat de vergunning voor een beperkte periode moet worden verleend. Wat betreft de (andere) eisen die op grond van de Dienstenrichtlijn voor de verdeling van beleidsmatig (en natuurlijk) schaarse vergunningen zullen gelden, is het mijn verwachting dat het Hof van Justitie zich zal laten inspireren door de eisen die het in dit verband heeft ontwikkeld in het kader van artikel 49 en 56 VWEU (punt 3.13). Daarbij denk ik dat de eisen die zullen gelden voor de verdeling van beleidsmatig schaarse vergunningen min of meer dezelfde zullen zijn als die voor de verdeling van natuurlijk schaarse vergunningen, zij het dat de lat bij beleidsmatig schaarse vergunningen op het punt van toereikende bekendmaking wellicht wat lager kan liggen voor zover die lagere lat kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Fundamentele verkeersvrijheden 3.21 Hierna besteed ik aandacht aan de fundamentele verkeersvrijheden als mogelijke Europese grondslag voor eisen aan de creatie van schaarse rechten door middel van planologische besluiten en aan de competitieve verdeling van die rechten. De betreffende verkeersvrijheden zijn in de eerste plaats de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) en het vrije verkeer van diensten (art. 56 VWEU) en in de tweede plaats het vrije verkeer van goederen (art. 29 juncto 34 en 35 VWEU). In de onderhavige zaak is op deze bepalingen beroep gedaan door [appellanten sub 8] (punt 2.7). 3.22 De betekenis van artikel 49 en 56 VWEU voor (de verdeling van) door planologische besluiten gecreëerde schaarste is beperkt. Voor zover deze besluiten vallen onder de Dienstenrichtlijn, zullen zij - vanwege de Tedeschi-regel (punt 3.1) - niet meer worden getoetst aan deze verdragsbepalingen, aangezien die richtlijn de toegang tot en de uitoefening van diensten uitputtend regelt. Aldus zijn deze verdragsbepalingen potentieel alleen relevant voor de in artikel 2, tweede lid, van de richtlijn uitgezonderde diensten (punt 3.18), zoals gokactiviteiten, diensten op het gebied van vervoer en sociale diensten op het gebied van sociale huisvesting. Daar komt bij dat de reikwijdte van beide bepalingen op twee manieren is beperkt vergeleken met de Dienstenrichtlijn. In de eerste plaats gelden de betreffende vrijheden - aldus het Hof van Justitie in de zaak Ullens de Schooten - alleen voor particulieren die "daadwerkelijk gebruik maken" van de vrijheden in grensoverschrijdende situaties en dus niet in zuiver interne situaties, waarin alle aspecten van de zaak zich in een lidstaat afspelen. (zie noot 72) De Dienstenrichtlijn geldt wel in zuiver interne situaties. In de tweede plaats geldt de zwaartepunttheorie of ondergeschiktheidstoets nog wel voor de afbakening van het vrije verkeer van diensten met het vrije verkeer van goederen in de situatie dat de verkoop van een goed samengaat met het verstrekken van een dienst. In Appingedam heeft het Hof van Justitie bepaald dat deze theorie "niet kan worden getransponeerd voor de bepaling van de werkingssfeer van" de Dienstenrichtlijn, zodat de detailhandel in goederen onder die richtlijn valt (punt 3.16). (zie noot 73) Daarmee bevestigt het Hof in feite dat die theorie wel van belang blijft om kunnen vaststellen welke verdragsvrijheid op een economische activiteit die aan beide vrijheden raakt van toepassing is. Anders zou er van (niet-)transponeren van die theorie immers geen sprake meer kunnen zijn. Dit betekent dat in het geval van ‘samenloop’ van beide vrijheden aan de hand van de verschillende elementen van de betrokken economische activiteit moet worden bepaald welke vrijheid ondergeschikt is aan de andere. (zie noot 74) Die toets kan voor de vrijheid van diensten goed uitvallen. Zo merkt het Hof bijvoorbeeld de volgende activiteiten aan als dienst en acht zij het goederenaspect aan het dienstenaspect ondergeschikt: - De reparatie van een auto, waarbij ook onderdelen worden geleverd; (zie noot 75) - De verhuur of lease van een auto, ook al wordt het goed (de auto) in het bezit gesteld van de huurder; (zie noot 76) - De verkoop van drank en etenswaren in coffeeshops, omdat de elementen die zien op diensten zwaarder wegen dan de levering van het goed zelf. (zie noot 77) In andere situaties prevaleert echter het goederenaspect boven het dienstenaspect en valt de activiteit dus onder het vrije verkeer van goederen en niet onder artikel 49 en 56 VWEU. Dat geldt volgens de, in punt 3.15 al genoemde, zaak Burmanjer voor de ambulante verkoop van tijdschriftabonnementen. (zie noot 78) Dat geldt volgens vaste rechtspraak van het Hof ook - en dat is van belang voor de onderhavige zaak - voor het distribueren van elektriciteit. (zie noot 79) Het meest interessant in dit verband is de zaak Commissie/Italië, (zie noot 80) omdat Italië in die zaak uitdrukkelijk had aangevoerd dat elektriciteit vanwege haar onstoffelijke karakter veeleer gelijkenis vertoont met een "dienstverrichting’ dan met ‘goederen" en de invoer en uitvoer van elektriciteit eenvoudige handelingen van beheer van het stroomnet zijn die "naar hun aard" in de categorie "dienstverrichting" zouden vallen. Voor het geval het Hof elektriciteit toch zou aanmerken als een ‘goed’, had het land - met beroep op de zwaartepunttheorie - gesteld dat "de in- en uitvoer van een goed met als enig doel een dienstverrichting, in de dienst zelf is begrepen" en dus niet onder de regels van het vrije verkeer van goederen zou vallen. In de uitspraak verwerpt het Hof beide Italiaanse stellingen. Daartoe stelt het eerst dat elektriciteit in de rechtspraak al is aangemerkt als een ‘goed’. "Het Hof verklaarde evenwel reeds in het arrest van 27 april 1994 (zaak C-393/92, Almelo, Jur. 1994, blz. 1-1477, r. o. 28), dat in de communautaire rechtsorde, evenals overigens in de nationale rechtsorden, vaststaat, dat elektriciteit een goed is in de zin van artikel 30 van het Verdrag [thans 28 VWEU - RW]. In het bijzonder wees het Hof erop, dat elektriciteit in het kader van de tariefnomenclatuur van de Gemeenschap als een goed wordt aangemerkt (GN-code 27.16) en dat het reeds in het arrest van 15 juli 1964 (zaak 6/64, Costa, Jur. 1964, blz.

1203) had erkend, dat elektriciteit onder de werkingssfeer van artikel 37 van het Verdrag [thans 35 VWEU - RW] kan vallen." (zie noot 81) Vervolgens verwerpt het Hof het beroep op de zwaartepunttheorie met de overweging dat "de diensten die noodzakelijk zijn voor de invoer of de uitvoer van elektriciteit en voor het transport en de distributie daarvan, enkel het instrument vormen voor de levering aan de gebruiker van een goed in de zin van het Verdrag." (zie noot 82) Daarom prevaleert het goederenaspect. Kort en goed, de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten zijn voor planologische besluiten betreffende diensten (potentieel) alleen van belang, voor zover die diensten zijn uitgezonderd van de Dienstenrichtlijn. Bovendien kan alleen in grensoverschrijdende situaties op beide vrijheden beroep worden gedaan en dan alleen als het dienstenaspect van de handeling niet ondergeschikt is aan, of te wel zwaarder weegt dan het goederenaspect. Bij de levering van elektriciteit prevaleert het goederenaspect. 3.23 In zijn rechtspraak betreffende artikel 49 en 56 VWEU heeft het Hof van Justitie eisen ontwikkeld voor de verdeling van schaarse rechten. Zoals ik hiervoor heb aangegeven verwacht ik dat deze eisen als inspiratiebron zullen dienen voor de nadere invulling door het Hof van Justitie van de verdeling van schaarse vergunningen onder de Dienstenrichtlijn. Bovendien zijn de eisen die ik in mijn conclusie in de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen heb geformuleerd voor de verdeling van schaarse rechten op grond van het nationale recht in belangrijke mate aan deze Europese eisen ontleend. (zie noot 83) In de conclusie heb ik de meest relevante rechtspraak van het Hof en daarin vastgestelde eisen in kaart gebracht, zodat ik in deze conclusie kort kan zijn. Zoals ik in de conclusie heb aangegeven, (zie noot 84) is de nationale beperking van het aantal publieke rechten op het terrein van dienstverlening in beginsel een beperking van artikel 49 en 56 VWEU. Deze beperking kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, als zij voldoet aan de beginselen van non-discriminatie en evenredigheid en de verdelingsprocedure het beginsel van gelijke kansen, het daarin geïmpliceerde transparantievereiste of -beginsel, alsmede de beginselen van rechtszekerheid en onpartijdigheid in acht neemt. De eisen die op grond van deze beginselen aan die procedure kunnen worden gesteld, heeft het Hof eerst ontwikkeld in zijn rechtspraak over de aanbesteding van overheidsopdrachten. Vervolgens zijn zij ‘overgeplant’ naar de verdeling van dienstenconcessies en daarna naar de verlening van één exclusieve vergunning. Aangenomen mag worden dat zij ook gelden voor schaarse vergunningstelsels met een plafond hoger dan één. De eisen dienen twee doelstellingen, in de eerste plaats het garanderen van reële mededinging en dus van gelijke kansen voor alle potentiële gegadigden, en in de tweede plaats het uitsluiten van elke vorm van favoritisme en willekeur door het beslissend bestuursorgaan. Meer concreet vermeld ik in de conclusie de volgende eisen: (zie noot 85) "- de verdelende overheid moet voorafgaande aan de verdeling alle potentiële gegadigden een passende mate van openbaarheid bieden over de verdelingsprocedure en de criteria die bij de verdeling zullen worden toegepast. - de verdelingscriteria moeten objectief, niet-discriminerend, duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn. Nadere precisering ervan na afloop van het aanvraagtijdvak is alleen mogelijk, als zij niet leidt tot wijziging ervan en geen elementen bevat die, waren zij bekend geweest bij de voorbereiding van de aanvragen, die voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. - de verdelingscriteria moeten gedurende de procedure op alle aanvragen op gelijke wijze worden toegepast. Essentiële bepalingen van een eenmaal verleende schaarse vergunning mogen gedurende de looptijd ervan niet wezenlijk worden gewijzigd, tenzij de bevoegdheid daartoe was voorzien in de bij de oorspronkelijke verdeling toegepaste regels. - ten slotte kunnen schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd worden verleend." Deze lijst van eisen is afkomstig uit de conclusie van 25 mei 2016, maar is ook thans - zo’n twee jaar later - nog steeds relevant. Wel kan daaraan het volgende worden toegevoegd. Tot nu toe is het Hof van Justitie over de precieze (beperkte) looptijd van schaarse vergunningen nog niet heel concreet geweest. Wel is het denkbaar dat het Hof zich op dit punt laat inspireren door de regeling van de looptijd voor concessies van artikel 18 van de Concessierichtlijn. (zie noot 86) Dat artikel luidt, voor zover relevant, als volgt: 1. De looptijd van concessies wordt beperkt. De looptijd wordt door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie geraamd op basis van de gevraagde werken of diensten; 2. Voor concessies die langer duren dan vijf jaar, wordt de maximale looptijd van de concessie beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden de investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken en diensten, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen terug te verdienen, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de specifieke contractuele doelstellingen te halen. Uit die bepaling leid ik af dat de reguliere looptijd voor concessies vijf jaar is, tenzij dat gelet op de raming van de gevraagde diensten te lang is (lid 1). Hoe dan ook moet een looptijd van langer dan vijf jaar beperkt blijven tot de periode waarin van de concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden "de investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken en diensten, samen met een rendement op geïnvesteerd vermogen terug te verdienen" (lid 2). Die maatstaf lijkt mij ook toepasbaar voor schaarse vergunningen. Ook over het precieze vergunningenplafond en de criteria die bij de verdeling moeten worden gehanteerd, is het Hof van Justitie tot nu toe niet heel concreet geweest. In mijn conclusie heb ik daarom gesteld dat, zolang maar aan de hiervoor vermelde eisen wordt voldaan, "geen enkele verdelingsprocedure in beginsel is uitgesloten", (zie noot 87) Deze stelling behoeft wellicht enige nuancering, omdat - zoals Wolswinkel terecht signaleert (zie noot 88) - het Hof in sommige zaken het plafond en de verdelingsprocedure in onderlinge samenhang wel beoordeelt en wel in het kader van de vraag of de beperking van het aantal vergunningen om dwingende redenen van algemeen belang geschikt is om het doel ervan (de reden van algemeen belang) te bereiken en dat doel consistent en coherent nastreeft. Deze beoordeling ziet men in de zaak Blanco Perez, (zie noot 89) waarin het Hof uiteindelijk oordeelt dat een vergunningenplafond voor de vestiging van apothekers in bepaalde gebieden mede gerechtvaardigd is om redenen van volksgezondheid, omdat de verdelingscriteria op een consistente en coherente manier de doelstelling van dat plafond nastreven. Een enigszins vergelijkbare beoordeling - maar dan in het kader van het vrije verkeer van personen - wordt gevolgd in de zaak Bressol. (zie noot 90) Die zaak betrof een Franse regeling die het aantal ‘buitenlandse’ studenten voor medische opleidingen om redenen van volksgezondheid beperkte, omdat die studenten Franse studenten zouden verdringen, zodat er op termijn te weinig artsen in Frankrijk zouden zijn. Het Hof beoordeelt deze regeling bijzonder kritisch, waarbij een van de redenen is dat die buitenlandse studenten worden geselecteerd op basis van een loting, die geen rekening houdt met hun kennis en ervaring. Het Hof betwijfelt sterk of deze wijze van selecteren kan worden gerechtvaardigd door het belang van volksgezondheid. Uit het voorgaande kan als - overigens vrij globale - eis worden afgeleid dat de toegepaste verdelingsprocedure van belang is om de instelling van een plafond te rechtvaardigen en dat voor die rechtvaardiging van belang is dat die procedure (coherent en consistent) is gerelateerd aan de doelstelling die het plafond nastreeft. Deze eis sluit in algemene zin nog steeds geen verdelingsprocedure uit. Wel kan zij betekenis hebben voor de procedure in het concrete geval.

3.24 Ten slotte is de vraag aan de orde of het vrije verkeer van goederen eisen kan stellen aan de verdeling van schaarse planologische besluiten. Meer in het bijzonder betreft dat dan artikel 34 en 35 VWEU op grond waarvan kwantitatieve invoer- en uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking zijn verboden. Met deze vraag ben ik snel klaar, omdat beide verboden op planologische besluiten niet van toepassing zijn. In dit verband kan ik verwijzen naar vaste rechtspraak van de Afdeling, die weer verwijst naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie. Een goede illustratie van die rechtspraak biedt de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2014, inzake het bestemmingsplan Hof van Twente. (zie noot 91) In die zaak hadden BM Vastgoed en anderen aangevoerd dat het plan onder meer in strijd zou zijn met het vrije verkeer van goederen, omdat daarin voor een bepaald perceel het toegestane gebruik op productieniveau was bepaald doordat uitsluitend de fabricage van zeep-, was- en reinigingsmiddelen was toegestaan. De Afdeling oordeelt als volgt: "29.3. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) volgt dat nationale maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaande goederenverkeer tot doel of tot gevolg hebben en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een lidstaat leiden, waardoor aan de nationale productie of de binnenlandse markt ten koste van de productie of handel van de andere lidstaten een bijzonder voordeel wordt verzekerd, worden gekwalificeerd als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve uitvoerbeperkingen (arrest van 8 november 1979, 15/79, Groenveld, punt 7; www.eur-lex.europa.eu en arrest van 16 december 2008, C-205/07, Gysbrechts, punt 40; www.eur-lex.europa.eu). Met het bestemmingsplan worden bestemmingen aangewezen en regels gegeven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. Deze regels betreffen in elk geval regels omtrent het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken. Gelet hierop kan het bestemmingsplan niet als een kwantitatieve uitvoerbeperking worden beschouwd. Voorts is het onderhavige bestemmingsplan geen nationale maatregel die een specifieke beperking van het uitgaande goederenverkeer tot doel of tot gevolg heeft en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een lidstaat leidt. Derhalve is het onderhavige bestemmingsplan evenmin aan te merken als een maatregel van gelijke werking als bedoeld in artikel 35 van het VWEU. Het betoog faalt." Deze argumentatie spreekt voor zich. Bestemmingsplannen zijn geen kwantitatieve uitvoerbeperkingen en kunnen evenmin worden aangemerkt als maatregel van gelijke werking als bedoeld in artikel 35 VWEU. Datzelfde geldt voor planologische vergunningen die ter uitvoering van het bestemmingsplan worden genomen. Verder bevatten bestemmingsplannen geen regels die de invoer van goederen kwantitatief beperken of anderszins een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de invoerhandel tot gevolg kunnen hebben. Daarmee is ook artikel 34 VWEU niet van toepassing. De nationale mededingingsnorm van Speelautomatenhal Vlaardingen 3.25 In de al vaker genoemde zaak Speelautomatenhal Vlaardingen heeft de Afdeling geoordeeld dat er naar Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden ruimte moet wordt geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen (hierna: mededingingsnorm). (zie noot 92) De zaak betrof een speelautomatenhalvergunning, waarover in de gemeentelijke verordening was bepaald dat maximaal één vergunning binnen een op de bij de verordening aangegeven gebied kon worden verleend. Onder verwijzing naar mijn conclusie van 25 mei 2016, oordeelt de Afdeling als volgt. (zie noot 93) "8. De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. […] Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. […] De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen." Deze eisen in verband met het verzekeren van een passende mate van openbaarheid worden in overweging 12.1 samengevat onder de noemer "transparantieverplichting"". Uit de overweging blijkt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen in feite drie normen gelden, de mededingingsnorm, de norm dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend en de transparantieverplichting. Deze normen gelden voor nationale schaarse besluiten die niet binnen de reikwijdte van het Unierecht, meer in het bijzonder de Dienstenrichtlijn, vallen. Voor zover besluiten wel onder het Unierecht vallen en op grond daarvan competitief moeten worden verdeeld, kunnen de uit de nationale normen voortvloeiende eisen mogelijk aanvullend worden toegepast. In haar rechtspraak heeft de Afdeling de eisen die voortvloeien uit de transparantieverplichting (passende mate van openbaarheid) nader gespecificeerd. Uit die rechtspraak blijkt dat de verdeling van schaarse vergunningen op volgorde van binnenkomst niet in strijd is met het gelijkheids- of zorgvuldigheidsbeginsel en dat de keuze voor deze verdelingsvorm ook kan voortvloeien uit een ‘vaste gedragslijn’. (zie noot 94) Deze gedragslijn moet wel voor alle (potentiële) gegadigden tijdig kenbaar zijn. (zie noot 95) Verder eist de Afdeling dat de verdeelregels duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. (zie noot 96) Dat wil overigens niet zeggen dat zij en detail hoeven te zijn uitgewerkt, wel moeten zij ‘voldoende richtinggevend’ zijn, zodat de aanvragers hun aanvraag hierop kunnen afstemmen. (zie noot 97) Verder vermeld ik voor de volledigheid nog twee eisen betreffende de verdelingsprocedure, die in de rechtspraak van de Afdeling nog niet aan de orde zijn geweest, maar wel worden gesteld in (oudere) rechtspraak van het CBb. In de eerste plaats is dat de regel dat, als het bestuur de keuze voor een bepaalde verdelingsprocedure heeft gemaakt, het overstappen op een andere procedure niet meer mogelijk is (overstapverbod). (zie noot 98) In de tweede plaats is dat de eis dat verdelingsregels niet gedurende de besluitvorming mogen worden gewijzigd. (zie noot 99) Wat betreft de mededingingsnorm zelf is van belang dat de Afdeling heeft bepaald dat de verhuizing van een activiteit waarvoor een schaarse vergunning was verleend (speelautomatenhal), naar een andere locatie een ‘wezenlijke wijziging’ van de vergunning is, (zie noot 100) zodat betrokkene geen aanspraak kan maken op continuering hiervan voor die nieuwe locatie. De aldus vrijgevallen vergunning zal derhalve competitief moeten worden verdeeld. 3.26 De mededingingsnorm geldt voor schaarse besluiten of schaarse publieke rechten. Volgens een algemeen - en ook door mij in de conclusie - gehanteerde definitie is sprake van schaarse publieke rechten "als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft".

(zie noot 101) Gelet op deze definitie is de mededingingsnorm dus niet alleen van toepassing op vergunningen voor economische activiteiten, zoals de speelautomatenhalvergunning of een standplaatsvergunning, (zie noot 102) maar ook voor niet-economische vergunningen. Deze ruime reikwijdte wordt door de Afdeling, zij het enigszins impliciet, erkend in de zaak Utrechtse Heuvelrug. (zie noot 103) In deze zaak was een standplaatsvergunning voor onbepaalde tijd verleend. Conform haar standpunt in Speelautomatenhal Vlaardingen oordeelt de Afdeling dat het bestuur schaarse vergunningen op grond van het materiële gelijkheidsbeginsel in beginsel niet voor onbepaalde tijd kan verlenen. Zij vervolgt: "Bij schaarse vergunningen voor economische activiteiten zijn afwijkingen van deze eis niet goed denkbaar. Bij andere schaarse vergunningen kan onder omstandigheden afwijking hiervan worden gerechtvaardigd door het beginsel van rechtszekerheid". (zie noot 104) Uit deze overweging blijkt dat de mededingingsnorm in beginsel ook geldt voor andere schaarse vergunningen dan vergunningen voor economische activiteiten. Op de problematiek van de afwijking van de mededingingsnorm kom ik hierna in punt 3.27 terug. De toepassing van de mededingingsnorm op een niet-economische activiteit is aan de orde in een zaak over de bekostiging van voortgezet onderwijs, waarin de Afdeling oordeelt dat de rechtsnorm ook van toepassing is "op de bekostiging van onderwijs op grond van de Wet voortgezet onderwijs, omdat deze wet voorziet in een stelsel van gereguleerde concurrentie tussen schoolbesturen". (zie noot 105) Verder heeft de Afdeling in twee specifieke situaties geoordeeld dat een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan als schaars moet worden aangemerkt, casu quo dat zo’n vergunning moet voldoen aan de voor schaarse vergunningen op grond van de transparantieverplichting geldende eisen van openbaarheid. Dat betreft in de eerste plaats de situatie, (zie noot 106) waarin in de APV en de planregels "een sterke verbondenheid is gecreëerd" tussen de verlening van de omgevingsvergunning voor de vestiging van een speelautomatenhal in strijd met het bestemmingsplan en de verlening van de schaarse exploitatievergunning voor speelautomatenhallen, omdat het besluit aan wie de omgevingsvergunning was verleend mede bepaalde aan wie de exploitatievergunning kon worden verleend. Omdat de omgevingsvergunning aldus werkte als een verdeelinstrument van een schaars recht, golden de eisen van openbaarheid die gelden bij de verdeling van de schaarse exploitatievergunning ook voor de procedure tot verlening van de omgevingsvergunning. Dat betreft in de tweede plaats de situatie, (zie noot 107) waarin de Provinciale ruimtelijke verordening van Noord-Holland had bepaald dat de verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen van windturbines in afwijking van het bestemmingsplan niet tot gevolg mocht hebben dat in het totaal meer dan 685,5 MW windenergie op het grondgebied van de provincie mogelijk wordt gemaakt. Omdat een groot deel van die capaciteit al was benut en het aantal aanvragen de resterende hoeveelheid MW zou overschrijden, is volgens de Afdeling sprake van een beperking van het aantal beschikbare omgevingsvergunningen en geldt de mededingingsnorm en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, met uitzondering van de eis dat een schaarse vergunning alleen tijdelijk kan worden verleend. Op beide zaken kom ik nog uitvoerig terug in punt 4.7 en 4.8. 3.27 De mededingingsrechtsnorm wordt door de Afdeling gebaseerd op het nationale gelijkheidsbeginsel, dat in de context van de verdeling van schaarse rechten strekt tot het bieden van gelijke kansen. De toepassing ervan kan - zoals ik in de conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen heb gesteld (zie noot 108) - afstuiten op het formeel-wettelijke kader van de schaarse vergunning of op dat van andere vergunningen die voor de realisering van de vergunde activiteit nodig zijn. Deze beperking, die in de Afdelingsrechtspraak nog niet aan de orde is geweest, vloeit voort uit het rechterlijke toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet, dat ook geldt voor toetsing van de formele wet aan nationale rechtsbeginselen. (zie noot 109) Voor zover de competitieve verdeling van de schaarse vergunning zelf of van andere voor de activiteit noodzakelijke vergunningen zonder meer in strijd is met de formele wet, kan de mededingingsnorm dus niet worden toegepast. Daarmee is overigens niet gezegd dat een formeel-wettelijk norm die beoordelingsruimte laat niet conform het gelijkheidsbeginsel en dus de mededingingsnorm kan worden ingevuld. Over de verhouding tussen de mededingingsnorm en (lagere) wettelijke voorschriften heeft de Afdeling in Speelautomatenhal Vlaardingen als volgt geoordeeld: (zie noot 110) "De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie." Uit de overweging blijkt dat het bestuursorgaan bij de vaststelling van een wettelijk voorschrift de harde inspanningsverplichting heeft om de mededingingsnorm zo mogelijk te realiseren en dat het van die inspanning verantwoording af moet leggen, maar dat het denkbaar is dat het voorschrift die norm toch beperkt. (zie noot 111) Snel zal die laatste situatie zich niet voordoen. Verder leid ik uit de laatste volzin van de overweging af dat bij locatiegebonden schaarse besluiten ook het eigenaarschap van de locatie de mededinging feitelijk kan beperken. (zie noot 112) Dat kan het geval zijn in de uitzonderlijke situatie waarin het orgaan, nadat het het mededingingsaspect uitdrukkelijk heeft meegewogen, heeft vastgesteld dat werkelijk maar één locatie geschikt is om de te vergunnen activiteit uit te oefenen. In dat geval bepaalt de eigenaar wie de te vergunnen activiteit in zijn pand zal uitoefenen en dus feitelijk ook aan wie die vergunning kan worden verleend. In de conclusie bij Speelautomatenhal Vlaardingen heb ik gesteld dat een beperking van de mededingingsnorm, voor zover die (alleen) is gebaseerd op het nationale gelijkheidsbeginsel, mogelijk is als daarvoor een rechtvaardiging bestaat op grond van het algemeen belang of de rechten en vrijheden van anderen. (zie noot 113) Deze mogelijkheid ontleen ik aan de vergelijkbare mogelijkheid om het Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel of dat van het EHRM te beperken. In de rechtspraak van de Afdeling is deze beperking tot nu toe alleen in zoverre aan de orde geweest, dat zij heeft erkend dat bij schaarse vergunningen voor niet-economische activiteiten "(…) onder omstandigheden afwijking [van de eis dat schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd worden verleend] kan worden gerechtvaardigd door het beginsel van rechtszekerheid". (zie noot 114) Verder heeft de Afdeling in de zaak Havenbedrijf, waarin zij oordeelde dat de vergunning voor het oprichten van een bouwwerk (windturbine) in de specifieke omstandigheden van het geval een schaarse vergunning was, geoordeeld dat: "(…) een vergunning voor het oprichten van een bouwwerk als hier aan de orde op gronden ook in private eigendom zich in beginsel niet leent voor de toepassing van de eis dat een schaarse vergunning alleen tijdelijk wordt verleend." (zie noot 115) In deze overweging lijkt de Afdeling de rechtvaardiging voor de afwijking van de eis van tijdelijke verlening te zoeken in het (private) eigendomsrecht van - naar ik aanneem - degene op wiens grond het bouwwerk wordt opgericht.

Ik kom op dit aspect van de uitspraak in punt 4.17 en 4.22 nog terug. Ten slotte heb ik in meergenoemde conclusie één - aan het Europese aanbestedingsrecht ontleende - mogelijke uitzondering op de mededingingsnorm genoemd, namelijk uniciteit. (zie noot 116) Deze zou aan de orde zijn als op grond van de omstandigheden van het geval bij voorbaat vaststaat dat slechts één aanvraag aan de wettelijke vergunningsvoorwaarden voldoet. In de rechtspraak is uniciteit in beginsel als uitzonderingsgrond geaccepteerd. Tegelijkertijd is het beroep erop nog nooit gehonoreerd, omdat in de desbetreffende zaken niet bij voorbaat vaststond dat slechts een aanvraag aan de voorwaarden voldeed. (zie noot 117) 3.28 Een thema waaraan ik in de conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen weinig aandacht heb besteed is de rechtvaardiging van een vergunningenplafond. Wel heb ik gesteld dat, als de vergunning valt onder het Unierecht (Dienstenrichtlijn, artikel 49 en 56 VWEU), de instelling van zo’n plafond - en dus de creatie van schaarste - gerechtvaardigd zal moeten zijn door een dwingende reden van algemeen belang. (zie noot 118) In punt 3.9 van deze conclusie is vastgesteld dat onder de Dienstenrichtlijn - en voor artikel 49 en 56 VWEU geldt hetzelfde - de rechtvaardiging van beleidsmatig schaarse vergunningen in het licht van zo’n dwingende reden mede een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel inhoudt en dus aan de trits van geschiktheid (inclusief coherentie en consistentie), noodzakelijkheid en onder omstandigheden proportionaliteit sensu stricto (evenwichtigheid). Voor de instelling van plafonds buiten de werkingssfeer van het Unierecht heb ik in de conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen volstaan met de constatering dat de bestuursrechter deze (exceptief) op rechtmatigheid toetst, maar wel ‘tamelijk terughoudend’. (zie noot 119) In de literatuur is - met beroep op mijn conclusie in de zaak Wheermolen (zie noot 120) - betoogd dat de (exceptieve) toetsing aan evenredigheid (art. 3:4, tweede lid, Awb) van de instelling van het plafond (in combinatie met de gekozen verdelingsprocedure) ook zou moeten worden gestructureerd aan de hand van de hiervoor genoemde Europese trits. (zie noot 121) Daar kan ik natuurlijk moeilijk tegen zijn. Bevindingen 3.29 In het voorgaande is gesteld dat de Europese aanbestedingsrichtlijnen (punt 3.7) en het vrije verkeer van goederen (punt 3.24) niet relevant zijn voor de creatie of verdeling van (schaarse) planologische besluiten. De relevantie hiervoor van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten is beperkt, namelijk tot activiteiten waarbij het dienstenaspect prevaleert boven het goederenaspect, die van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn zijn uitgezonderd en dan alleen als grensoverschrijdend beroep op die vrijheden wordt gedaan (punt 3.23). Wel potentieel van betekenis voor zowel de creatie van schaarste door planologische besluiten als de verdeling van die schaarste zijn de Dienstenrichtlijn en de nationale mededingingsnorm van Speelautomatenhal Vlaardingen. De Dienstenrichtlijn is relevant als een planologisch besluit een ‘dienst’ in de zin van de richtlijn betreft (punt 3.15 t/m 3.18). De richtlijn stelt grenzen aan territoriale en kwantitatieve beperkingen van de toegang tot of uitoefening van diensten door middel van een bestemmingsplan en andere algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels (punt 3.9). In beginsel kunnen die grenzen ook de instelling van een vergunningenplafond betreffen (punt 3.14). Kort en goed moeten deze beperkingen non-discriminatoir zijn, gerechtvaardigd zijn door een dwingende reden van algemeen belang, zoals de bescherming van het stedelijk milieu, en in het licht van dat belang evenredig zijn (punt 3.9 en 3.14). De richtlijn bevat ook regels voor vergunningen voor de toegang tot en uitoefening van diensten, maar de vraag of die regels ook gelden voor omgevingsvergunningen beantwoord ik pas in punt 4.6 (punt 3.10). Mocht die vraag bevestigend worden beantwoord, dan kunnen zij onder omstandigheden als beleidsmatig schaarse vergunningen in de zin van die richtlijn moeten worden aangemerkt (punt 3.12). De nationale mededingingsnorm is van toepassing op de verdeling van schaarse rechten, dat zijn rechten waarvoor de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overschrijdt (punt 3.25). Zij geldt dus niet alleen voor schaarse besluiten betreffende economische activiteiten, maar ook voor andere schaarse besluiten. De Afdeling heeft reeds bepaald dat die norm soms ook voor omgevingsvergunningen kan gelden (punt 3.26). In het kader van de Dienstenrichtlijn staat nog niet vast welke precieze eisen zullen worden gesteld aan de verdeling van beleidsmatig schaarse vergunningen. Naar mijn verwachting zal het Hof zich oriënteren op de eisen die het heeft ontwikkeld in zijn rechtspraak inzake artikel 49 en 56 VWEU (punt 3.23), eisen die richtinggevend zijn geweest voor de eisen die op grond van de nationale transparantieverplichting gelden. Wel kan er een verschil bestaan op het punt van de tijdelijke loopduur van de te verlenen schaarse vergunning. Onder de Dienstenrichtlijn moeten schaarse vergunningen altijd tijdelijk worden verleend (punt 3.13), onder de nationale norm kan in elk geval bij schaarse vergunningen die niet betrekking hebben op een economische activiteit een uitzondering worden gemaakt op grond van het algemene belang van de rechten van burgers (punt 3.27). Verder kan de toepassing van de nationale mededingingsnorm worden beperkt door het formeel-wettelijke kader - en in heel bijzondere omstandigheden ook door (lagere) wettelijke voorschriften - betreffende de schaarse vergunning zelf of betreffende een andere vergunning die voor de realisering van de te vergunnen activiteit is vereist (punt 3.27). Onder de Dienstenrichtlijn geldt deze beperking niet, maar zal de met die richtlijn strijdige nationale (formeel-)wettelijke bepaling buiten toepassing moeten worden gelaten. 4. Schaarste en planologische besluitvorming in Nederland Opbouw 4.1 In deze paragraaf worden de bevindingen van de vorige paragraaf toegepast op planologische besluitvorming in Nederland. De opbouw van deze paragraaf is als volgt. Eerst geef ik hierna een overzicht van de belangrijkste planologische instrumenten die het Nederlands omgevingsrecht kent en die hierna vaker ter sprake kunnen komen. Daarna ga ik in algemene zin in op de vraag of - en zo ja welke - planologische besluiten schaarse rechten kunnen creëren, casu quo toedelen, waarbij ook aandacht wordt besteed aan de betekenis van het concept van de ‘goede ruimtelijke ordening’ en aan de Dienstenrichtlijn. Een belangrijke bevinding van dit onderdeel zal zijn dat planologische besluiten ongetwijfeld schaarste kunnen creëren, maar dat dit in de regel niet betekent dat omgevingsvergunningen besluiten zijn waarbij schaarse rechten worden toebedeeld. Op die regel bestaan echter uitzonderingen die vervolgens aan de orde komen. In dat kader bespreek ik de uitzonderingen die in de rechtspraak van de Afdeling al zijn erkend, maar verken ik ook een aantal andere situaties waarin een omgevingsvergunning wellicht kan worden aangemerkt als een besluit dat schaarse rechten toebedeelt en waarvoor de nationale mededingingsnorm, inclusief de transparantieverplichting, of de Dienstenrichtlijn relevant kunnen zijn. Daarna vat ik deze situaties in algemene zin samen en ga ik na welke eisen aan de verdeling van omgevingsvergunningen in die situaties gesteld zouden moeten worden. Aldus bevat deze paragraaf het algemene antwoord op de vragen van de voorzitter. 4.2 Hierna worden de belangrijkste Nederlandse planologische instrumenten kort in kaart gebracht. Ik begin met de instrumenten, waarmee algemene normen worden gesteld. (zie noot 122) Daarna volgen de omgevingsvergunningen. Structuurvisie: een structuurvisie bevat de hoofdzaken van het gemeentelijk, provinciaal of nationaal ruimtelijk beleid en wordt door de gemeenteraad, provinciale staten of door de minister ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening vastgesteld.

(zie noot 123) Een structuurvisie kan ook voor een bepaald aspect van het ruimtelijk beleid worden vastgesteld, zoals de provincie Flevoland heeft gedaan voor windenergie in de onderhavige zaak. Een structuurvisie is een beleidsdocument. Dat betekent dat het bestuursorgaan dat het heeft vastgesteld in beginsel aan de visie is gebonden, maar daarvan gemotiveerd kan afwijken. Bestemmingsplan: de gemeenteraad stelt voor het gehele grondgebied van de gemeente een of meer bestemmingsplannen vast waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van gronden worden aanwezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. (zie noot 124) Deze regels betreffen in elk geval regels omtrent het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken. (zie noot 125) Gedacht kan worden aan gebruiksregels die zien op de toegestane functie, zoals detailhandel of wonen, en aan bouwregels die bijvoorbeeld de hoogte of diepte van de toegestane bouwwerken of het bebouwingspercentage bepalen. Bij een bestemmingsplan kan onder meer worden bepaald dat met in achtneming van de bij het plan te geven regels, burgemeester en wethouders het plan kunnen wijzigen, moeten uitwerken, of daarvan bij omgevingsvergunning kunnen afwijken. (zie noot 126) Deze afwijking is een binnenplanse afwijking. Inpassingsplannen: aan provinciale staten en de minister komt de bevoegdheid tot vaststelling van een bestemmingsplan toe in het geval dat sprake is van provinciale of nationale belangen. Het vastgestelde plan wordt provinciaal inpassingsplan of rijksinpassingsplan genoemd. Provinciale ruimtelijke verordening: (zie noot 127) provinciale staten kunnen, als provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken, bij of krachtens provinciale verordening regels stellen over de inhoud van bestemmingsplannen en van (buitenplanse) omgevingsvergunningen waarbij van het bestemmingsplan wordt afgeweken. Deze onderdelen van de provinciale ruimtelijke verordening zijn gericht tot de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders. De gemeenteraad dient bestemmingsplannen binnen een jaar na de inwerkingtreding van de verordening in overeenstemming te brengen met de verordening. (zie noot 128) De verordening kan bepalen dat gedeputeerde staten aan burgemeester en wethouders ontheffing kunnen verlenen van bepaalde regels in de verordening. (zie noot 129) De provinciale ruimtelijke verordening kan ook bepalingen bevatten die burgers binden. Deze bepalingen werken als toetsingskader voor de omgevingsvergunning voor bouwen en werken zolang een bestemmingsplan niet in overeenstemming is gebracht met de provinciale verordening. (zie noot 130) De effectuering van deze plannen en algemene regels geschiedt met behulp van omgevingsvergunningen. De verlening hiervan is geregeld in de Wabo. Op grond van de Wabo is, voor zover voor de conclusie relevant, een omgevingsvergunning vereist voor de activiteiten bouwen en gebruik (in enge of ruime zin) in afwijking van het bestemmingsplan. (zie noot 131) Omgevingsvergunning voor bouwen: deze vergunning wordt door het bevoegd gezag - in de regel door burgemeester en wethouder - imperatief verleend als geen van de weigeringsgronden van artikel 2.10, eerste lid, Wabo zich voordoet. Die weigeringsgronden zijn onder meer strijd met het bestemmingsplan en strijd met de burger bindende bepalingen uit de provinciale verordening. Over de aanvraag wordt beslist in de reguliere voorbereidingsprocedure van par. 3.2 Wabo. Het bevoegd gezag moet in beginsel binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag beslissen, een termijn die eenmaal met ten hoogste zes weken kan worden verlengd. (zie noot 132) Als het bevoegd gezag niet tijdig beslist, wordt de vergunning van rechtswege geacht te zijn verleend. (zie noot 133) Omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan: deze vergunning is vereist voor activiteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan. Het ‘gebruiken van gronden en bouwwerken’ moet ruim worden uitgelegd. Het betreft niet alleen het gebruik van gronden en reeds gerealiseerde bouwwerken (zijnde gebruik in enge zin), maar ook het bouwen en slopen van bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (zijnde gebruik in ruime zin). (zie noot 134) De vergunning kan door het bevoegd gezag (in de regel burgemeester en wethouders) worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en voldoet aan (i) de regels die in het bestemmingsplan zijn opgenomen (binnenplanse afwijking), of in (ii) bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen (de kruimelgevallen), of (iii) in overige gevallen (buitenplanse afwijking). (zie noot 135) Voor een aanvraag voor een binnenplanse afwijking of een kruimelgeval geldt de reguliere voorbereidingsprocedure van par. 3.2 Wabo, en dus een maximale beslistermijn van acht weken, die eenmaal met ten hoogste zes weken kan worden verlengd. In het geval van niet-tijdig beslissen is de vergunning van rechtswege verleend. Op de voorbereiding van een aanvraag om een buitenplanse afwijking is op grond van artikel 3.10, eerste lid, Wabo, de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb van toepassing (met diverse afwijkingen). De beslistermijn bedraagt zes maanden, een termijn die ten hoogste eenmaal kan worden verlengd met zes weken. (zie noot 136) Niet-tijdig beslissen leidt niet tot de van rechtswege verlening van de vergunning. Voor een bepaalde activiteit kan een combinatie van vergunningen nodig zijn. Zo is in het geval een bouwwerk in strijd is met de bestemming of bouwregels uit het bestemmingsplan zowel een omgevingsvergunning voor bouwen als een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan nodig. Een aanvraag van een omgevingsvergunning voor bouwen, is als die aanvraag niet binnen het bestemmingsplan past, van rechtswege een aanvraag van de omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het plan. (zie noot 137) Ten slotte merk ik op dat voor gebruik in enge zin in overeenstemming met het bestemmingsplan geen vergunning is vereist. (zie noot 138) Schaarste en planologische besluitvorming in algemene zin 4.3 De Nederlandse ruimtelijke ordening gaat thans nog uit van het systeem van toelatingsplanologie, waarbij de overheid bepaalt wat de bestemming van gronden is en initiatieven uit de markt worden getoetst aan die bestemmingen. De centrale norm voor de planologische afweging die de overheid maakt bij het vaststellen of nemen van besluiten (algemeen en concreet) is de ‘goede ruimtelijke ordening’. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling kunnen mededingingsaspecten of concurrentieverhoudingen bij de toepassing van die norm geen rol spelen. Volgens die rechtspraak - die is vermeld in de conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen (zie noot 139) - wordt bijvoorbeeld een maximumstelsel voor werkplekken voor raamprostitutie of voor horeca-inrichtingen alleen beoordeeld in het licht van ruimtelijke motieven en niet van eventuele concurrentiegevolgen. Illustratief in dat verband is het bepaalde in artikel 3.1.6, tweede lid, Bro, op grond waarvan - kort gezegd - de toelichting op een bestemmingsplan dat een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk maakt een beschrijving moet bevatten van de behoefte aan die ontwikkeling. Het vierde lid bepaalt dat een onderzoek naar de behoefte als bedoeld in het tweede lid, in het geval dat een bestemmingsplan ziet op de vestiging van een dienst als bedoeld in artikel 1 van de Dienstenwet en dit onderzoek betrekking heeft op de economische behoefte, de marktvraag of de beoordeling van de mogelijke of actuele economische gevolgen van die vestiging, slechts tot doel heeft na te gaan of de vestiging van een dienst in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.

Dat concurrentieoverwegingen binnen het kader van de goede ruimtelijke ordening geen rol mogen spelen, betekent niet dat als door planologische regels schaarste wordt gecreëerd die tot gevolg heeft dat omgevingsvergunningen kunnen worden aangemerkt als besluiten die schaarse rechten toedelen, de mededingingsnorm en de transparantieverplichting geen toepassing zouden kunnen vinden. De norm van een goede ruimtelijke ordening kan (en moet) immers conform het gelijksbeginsel, de basis van de mededingingsnorm, worden toegepast. (zie noot 140) Op grond van dat beginsel is het niet bieden van gelijke kansen aan burgers die zich op het punt van de goede ruimtelijke ordening in een gelijke situatie bevinden onrechtmatig. De goede ruimtelijke ordening en de mededingingsnorm staan dus niet haaks op elkaar. Dat blijkt ook uit de rechtspraak van de Afdeling die vanaf punt 4.7 wordt besproken. (zie noot 141) Daarin wordt erkend dat een omgevingsvergunning in specifieke omstandigheden kan worden aangemerkt als een besluit dat schaarse rechten toedeelt en waarin het bovendien mogelijk wordt geacht dat planologische voorschriften, ook al zijn ze ingekaderd door de goede ruimtelijke ordening, regels bevatten over de verdeling van dergelijke besluiten. Dat de verlening van omgevingsvergunningen, voor zover zij schaarse rechten toekennen, moet voldoen aan de mededingingsnorm en de eisen op grond van de transparantieverplichting vloeit voort uit het nationale gelijkheidsbeginsel en mogelijk ook uit de Dienstenrichtlijn (punt 4.6). Voor de toepasselijkheid van die normen op deze omgevingsvergunningen bestaan ook goede inhoudelijke redenen, omdat door de verdeling ervan - zoals bij andere schaarse vergunningen (zie noot 142) - aan de ene burger of onderneming iets wordt toegestaan dat aan de andere burger of onderneming die zich in een gelijke situatie bevindt wordt onthouden. Dat ‘iets’ kan het verrichten van een economische activiteit zijn, maar in beginsel ook een bouwrecht op een bepaalde kavel dat aan andere burgers met een op zich ook geschikte kavel niet meer kan worden verleend. Gelet op dit ‘voordeel’ behoren potentiële gegadigden in deze situatie reële kansen te hebben om hiernaar mee te dingen. 4.4 Diverse planologische besluiten - meer in het bijzonder een gemeentelijk bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan, een uitwerkingsplan, een wijzigingsplan en een provinciale ruimtelijke verordening - kunnen het gebruik van gronden territoriaal of kwantitatief bindend beperken. Die beperkingen kunnen in nogal specifieke omstandigheden tot gevolg hebben dat voor het aantal te verlenen omgevingsvergunningen een plafond geldt dat competitief en transparant zal moeten worden vergund. In de regel is dat, zoals hierna in par. 5 wordt onderbouwd, overigens niet het geval. Als deze beperkingen specifiek betrekking hebben op een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, moeten zij als ‘verdachte’ eisen in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van de richtlijn kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 15, derde lid (punt 3.9). Kort en goed moeten zij dus niet-discriminatoir zijn en evenredig in het licht van een dwingende reden van algemeen belang (‘goede ruimtelijke ordening’). Voor zover tegen de hiervoor genoemde instrumenten direct beroep openstaat op de rechter (bestemmingsplan), kan deze beoordeling plaatsvinden in het kader van dat beroep, anders geschiedt zij exceptief. De hiervoor genoemde algemene planologische besluiten, die territoriale of kwantitatieve schaarste kunnen creëren, zijn zelf overigens geen schaarse besluiten. (zie noot 143) Voor de vaststelling ervan geldt immers geen kwantitatieve beperking. 4.5 Dat planologische besluiten territoriale of kwantitatieve schaarste kunnen creëren, betekent niet dat omgevingsvergunningen waarmee deze schaarste wordt vergund, als regel kunnen worden aangemerkt als besluiten die schaarse rechten toedelen. Struiksma & Dieperink stellen in dit verband dat "in de ruimtelijke ordening wel een schaarste wordt verdeeld, namelijk schaarse beschikbare ruimte", maar ook dat dit terrein "geen schaarse rechten kent". (zie noot 144) Zij onderbouwen deze stelling als volgt: (zie noot 145) "Een bouwvergunning in het omgevingsrecht verschaft een ontwikkelaar het recht om een bouwwerk op te richten. Hoewel er een beperkte hoeveelheid bouwgrond is, zijn de bouwvergunningen en de daaruit voortvloeiende bouwrechten thans niet schaars. Het object van de bouwvergunning is het daarop te realiseren bouwwerk, en niet de bouwgrond. Als iemand eenmaal bouwgrond heeft verworven, is het aantal gegadigden voor een bouwvergunning op die plek in het algemeen gereduceerd tot één, namelijk de grondeigenaar of een andere partij die met toestemming van de grondeigenaar wil bouwen." Daar valt (als regel) geen speld tussen te krijgen. Een bouwvergunning is in beginsel niet schaars, omdat zij alleen kan worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken, de grondeigenaar of iemand die met toestemming van de eigenaar wil bouwen. (zie noot 146) Aldus kunnen er voor de vergunning niet meer gegadigden zijn dan vergunningen. Dat geldt bijvoorbeeld ook als een bestemmingsplan voorziet in een kwantitatief beperkt aantal kavels voor de oprichting van woningen waarbij de exacte locatie van de bouwtitels is gegeven. In dat geval kan per kavel maar één vergunning worden verleend en kan die vergunning alleen worden aangevraagd door en verleend aan degene die over die kavel kan beschikken. Aldus is het aantal vergunningen even hoog als het aantal gegadigden en wordt bij de verlening van de vergunning geen schaars recht toebedeeld. Dat het aantal kavels is beperkt en/of dat ook elders in de gemeente maar weinig mogelijkheden voor de bouw van woningen zijn, maakt dit alles niet anders. Het voorgaande geldt als regel ook voor de omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan. Ook deze zal in het algemeen alleen kunnen worden aangevraagd door degene die beschikt over het perceel waarvoor de planregels waarvan afwijking is gewenst gelden. Ook voor die vergunning is er in de regel maar één gegadigde en ook deze is dus niet schaars. Dat omgevingsvergunningen in de regel geen besluiten zijn die schaarse rechten toedelen, blijkt ook uit de uitspraak van de Afdeling in de zaak Son en Breughel. (zie noot 147) "3.3. Het plan voorziet in een perifere detailhandelsbestemming voor een perceel op het bedrijventerrein Ekkersrijt. De omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en kappen is verleend ten behoeve van de herontwikkeling van een bedrijfspand op dit perceel. Daargelaten de vragen of detailhandel een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn en of de bestreden besluiten zijn aan te merken als een vergunningstelsel in de zin van deze richtlijn, bevatten deze besluiten in ieder geval geen beperking van beschikbare vergunningen als bedoeld in artikel 33, eerste lid, aanhef en onder b, van de Dienstenwet. Dat, naar Neddex stelt, het huidige aantal beschikbare bestemmingen en vergunningen voor nieuwe winkelruimte op Ekkersrijt en in de regio beperkt is, is, wat daar ook van zij, geen gevolg van deze besluiten. Ook de omstandigheid dat de in deze besluiten toegelaten mogelijkheden voor detailhandel slechts enkelvoudig kunnen worden benut betekent, wat daar ook van zij, niet dat daarmee beschikbare vergunningen worden beperkt. Van zogeheten schaarse vergunningen is reeds daarom geen sprake. De raad heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat met de bestreden besluiten geen sprake is van een beperking van het aantal beschikbare vergunningen zoals bedoeld in artikel 33 van de Dienstenwet. Reeds hierom faalt het betoog dat aan de bestreden besluiten in strijd met artikel 33 van de Dienstenwet geen beperkte geldigheidsduur is verbonden.

De Afdeling ziet dan ook geen aanleiding de zaak aan te houden totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan in de door Neddex genoemde verwijzingsuitspraak van 13 januari 2016." De aan het slot genoemde verwijzingsuitspraak betreft die in de zaak Appingedam, waarin het Hof van Justitie heeft bepaald dat detailhandel wel een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn is en dat een plan als onderhavige geen vergunningstelsel in de zin van de richtlijn is, maar een ‘eis’ als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onder a, van de richtlijn, (zie noot 148) twee punten die de Afdeling in de uitspraak in het midden laat. De kern van de uitspraak, namelijk dat als gevolg van de planregels (op grond waarvan de bestemming detailhandel slechts enkelvoudig kan worden benut) het aantal vergunningen niet kwantitatief wordt beperkt en dus geen sprake is van schaarse vergunningen, wordt door Appingedam niet geraakt en is ongetwijfeld juist. Dat voor de locatie maar één vergunning kan worden verleend, vloeit immers niet voort uit die planregels, maar uit de omstandigheid dat de (elke) locatie maar één keer kan worden gebruikt en wel door degene die erover kan beschikken. Niet het aantal vergunningen, maar de beschikbare locatie is schaars. Gelet op het voorgaande is het eigenaarschap van de grond veelal bepalend voor wie een omgevingsvergunning kan aanvragen. Voor zover de grond in eigendom is van een private partij lijkt mij dit ‘a fact of life’ en wordt diens positie ook beschermd door het nationale eigendomsrecht en door artikel 1 EP en 17 Handvest. In de situatie dat de overheid eigenaar is van de grond en deze door gronduitgifte (verkoop of uitgifte in erfpacht) bepaalt welke particulier in aanmerking kan komen voor een omgevingsvergunning, kan op zichzelf de vraag worden opgeworpen of de mededingingsnorm en de transparantieverplichting niet zouden moeten gelden voor die gronduitgifte. In de literatuur wordt deze vraag bevestigend beantwoord, maar wordt tegelijkertijd vastgesteld dat in de nationale en Europese rechtspraak de toepasselijkheid van de mededingingsnorm op gronduitgifte (nog) niet wordt aangenomen. (zie noot 149) Ik laat dit punt verder rusten, omdat beslissingen tot gronduitgifte behoren tot de competentie van de burgerlijke rechter. Bij de beoordeling van omgevingsvergunningen door de bestuursrechter speelt deze kwestie geen rol. Als gevolg van het voorafgaande is het aantal omgevingsvergunningen dat schaarse rechten zou kunnen toekennen, aanzienlijk gereduceerd. 4.6 De vraag kan worden opgeworpen of de Dienstenrichtlijn aan deze reductie in de weg staat. Daartoe moet eerst worden bepaald of een omgevingsvergunning kan worden aangemerkt als een vergunning voor de toegang tot of uitoefening van een dienst als bedoeld in die richtlijn. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, moet worden vastgesteld of omgevingsvergunningen ook onder die richtlijn veelal niet als beleidsmatig schaars kunnen worden aangemerkt, omdat de vergunning uitsluitend kan worden aangevraagd door degene die over het perceel of pand kan beschikken. Zoals ik in punt 3.10 heb aangegeven is een vergunningstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn "elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit" (art. 4, onder, Drl). Volgens advocaat-generaal Szpunar wordt een vergunningenstelsel gekenmerkt door drie elementen: (i) de dienstverrichter moet bij een autoriteit een besluit aanvragen, (ii) de dienstverrichter ontvangt een tot hem gericht besluit van concrete strekking en (iii) het besluit en het voldoen daaraan is een voorwaarde voor de dienstverrichter om met zijn activiteit te kunnen beginnen. Gelet op deze ruime definitie kan worden betoogd dat een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan en mogelijk ook een omgevingsvergunning voor bouwen, voor zover zij betrekking hebben op een dienst, als een vergunning in de zin van de richtlijn kunnen worden aangemerkt. Deze besluiten hebben betrekking op concrete projecten, zij worden op aanvraag genomen en kunnen nodig zijn om een dienstenactiviteit te kunnen uitoefenen. Toch betwijfel ik of deze vergunningen als vergunningen in de zin van de richtlijn kunnen worden aangemerkt. Voor wat betreft een omgevingsvergunning voor bouwen lijkt mij dat niet het geval, omdat die vergunning, ook al betreft zij een bouwwerk dat bedoeld is voor de vestiging van een dienst, geen voorwaarde is om een dienst te beginnen en uit te oefenen. Bovendien is het zeer wel denkbaar dat de vergunning wordt aangevraagd door een projectontwikkelaar die het pand vervolgens ter beschikking stelt van een dienstverrichter. Maar ook bij de omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan heb ik gerede twijfel. Deze is ingegeven door het betoog van Nijmeijer, die stelt dat een dergelijke vergunning ook al betreft zij het gebruik als een dienst - in zijn artikel detailhandel - geen vergunning in de zin van de richtlijn is, maar evenals een bestemmingsplan een ‘eis’, omdat: "(…) die vergunning ertoe strekt om te beoordelen of het strijdige gebruik - dat kan een detailhandel zijn, maar het verbod van art. 2.1 lid 1, onder c Wabo geldt voor alle vormen van gebruik die niet passen binnen een geldende bestemmingsplanregeling - in het perspectief van ‘een goede ruimtelijke ordening’ toelaatbaar is. Anders gezegd: niet de activiteit waarvoor de vergunning wordt verleend, is object van normering, maar - net als bij het bestemmingsplan - het object van normering is een goede ruimtelijke ordening." Geïnspireerd door dit citaat heb ik om drie, deels overlappende, redenen twijfel of een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan een vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn is. In de eerste plaats wordt bij de verlening van een dergelijke omgevingsvergunning niet beoordeeld of een bepaalde dienstverrichter op een bepaalde plek een dienst kan exploiteren, maar of een bepaald gebruik van gronden op een bepaalde plek uit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar is, waarbij niet van belang is wie dat gebruik zal gaan uitoefenen. De omgevingsvergunning is in de regel een zaaksgebonden vergunning die niet bepaalt welke dienstverrichter ervan gebruik kan maken en die onder bepaalde condities door de vergunninghouder of aanvrager ook kan worden overgedragen. (zie noot 150) In de tweede plaats maakt een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan in aanvulling op de regeling die het plan voor de gronden geeft, het mogelijk die gronden voor andere - de aangevraagde - doeleinden te gebruiken. Een ieder mag vervolgens gebruik maken van het daarmee toegestane gebruik en een ieder is gebonden aan de beperkingen/voorschriften die aan de omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan zijn verbonden. Daarmee staat die vergunning qua algemene gelding op één lijn met het bestemmingsplan zelf, dat door het Hof in Appingedam vanwege die algemene gelding is aangemerkt als een ‘eis’ in de zin van artikel 15, tweede lid, Dienstenrichtlijn en niet als een vergunning in de zin van de richtlijn. (zie noot 151) In de derde plaats kan een omgevingsvergunning voor gebruik in afwijking van het plan ook worden aangevraagd door een andere belanghebbende bij de gronden dan de dienstverrichter, meer in het bijzonder door de eigenaar die het pand daarna wil gaan verhuren aan bijvoorbeeld een detailhandel. In dat geval is de vergunning sowieso geen voorwaarde voor de uitoefening van de dienst door de aanvrager en dus geen vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn. Gelet op het voorgaande denk ik dat de omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met bestemmingsplan, voor zover zij een dienst betreft, geen vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn is.

De vergunning kan weliswaar generiek bepalen dat op een bepaalde plek een dienstactiviteit kan worden uitgeoefend, maar de link met de exploitatie van een dienst door een concrete dienstverrichter is mij te dun en te toevallig (de vergunning kan ook worden aangevraagd door de eigenaar) om haar aan te merken als een vergunning voor de uitoefening van de dienst door die dienstverrichter. Met Nijmeijer ben ik van oordeel dat de vergunning in termen van de Dienstenrichtlijn een eis is, die moet voldoen aan de voorwaarden van artikel 15, derde lid, van de richtlijn (discriminatieverbod, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig). Tegelijkertijd is deze vergunning, mits aangevraagd door de dienstverrichter zelf, een tot hem gericht besluit van concrete strekking dat voor hem een voorwaarde vormt om met de dienst te beginnen en kan ik niet uitsluiten dat het Hof haar (onder omstandigheden) toch zal aanmerken als een vergunning in de heel ruime betekenis van de Dienstenrichtlijn. Vanwege deze onzekerheid zal ik hierna, voor zover dat relevant is, toch aandacht besteden aan de (extra) eisen die op grond van die richtlijn gelden. Gaat men ervan uit dat een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan (onder omstandigheden) wel een vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn is, dan is het de vraag of ook onder die richtlijn kan worden gesteld dat zij niet (beleidsmatig) schaars is, omdat als regel maar één gegadigde (degene die over de grond/de locatie kan beschikken) voor de vergunning in aanmerking kan komen. Volgens mij kan dat inderdaad, omdat voor wat betreft die locatie ook onder de richtlijn geen sprake is van een kwantitatieve beperking van het aantal vergunningen als bedoeld in artikel 11, eerste lid onder b, van de richtlijn. Die beperking vloeit voort uit het gegeven dat elke locatie maar één keer kan worden gebruikt. Aldus is niet het aantal vergunningen maar de locatie schaars. Omgevingsvergunningen als besluiten die een schaars recht toedelen: verkenning 4.7 Hoewel omgevingsvergunningen in het algemeen geen schaarse rechten toekennen, ligt dit in bijzondere omstandigheden anders. Hierna bespreek ik diverse situaties waarin mogelijk sprake zou kunnen zijn van dergelijke omstandigheden. Deze betreffen situaties waarover de Afdeling al heeft geoordeeld dat sprake is van een omgevingsvergunning die schaarse rechten toedeelt, maar ook situaties waarin dit, afgaande op de literatuur, (zie noot 152) mogelijk het geval is. Die situaties zijn ontleend aan de rechtspraak van de Afdeling. Het is dus niet uitgesloten dat er nog andere situaties zijn, waarin een omgevingsvergunning schaarse rechten toebedeelt. De eerste situatie is al diverse malen aan de orde gekomen en betreft die van de zaak Havenbedrijf. (zie noot 153) In deze zaak merkt de Afdeling de omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan voor twee windturbines aan als een schaarse vergunning en wordt de weigering ervan niet in strijd geacht met het gelijkheidsbeginsel van Speelautomatenhal Vlaardingen. De Afdeling overweegt: "De Afdeling zal de aangevoerde gronden over schaarse rechten hierna bespreken in het kader van de Uitvoeringsregeling in het licht van haar uitspraak van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 [Vlaardingen]. Bij besluit van 15 december 2014 is door provinciale staten van Noord-Holland de Provinciale ruimtelijke verordening gewijzigd vastgesteld, in die zin dat aan artikel 32, vierde lid, onder j, de voorwaarde is toegevoegd dat de omgevingsvergunning niet tot gevolg heeft dat in totaal meer dan 685,5 MW windenergie op grondgebied van de provincie ruimtelijk mogelijk wordt gemaakt. Omdat uit principe-aanvragen bleek dat deze aanvragen de nog resterende te verdelen hoeveelheid MW zou overschrijden, hebben gedeputeerde staten op 8 december 2015 een verdeelprocedure vastgesteld, neergelegd in de Uitvoeringsregeling. Door toevoeging van de voorwaarde neergelegd in artikel 32, vierde lid, onder j, van de PRV, terwijl een groot deel van die capaciteit reeds werd benut, bevat deze verordening een beperking van het aantal beschikbare omgevingsvergunningen voor de bouw van een windturbine in afwijking van het bestemmingsplan. De betwiste provinciale regeling en de Uitvoeringsregeling zijn gepubliceerd op 17 december 2015 in het provinciaal blad een maand voordat de aanmeldingsperiode van vier maanden aanving. In de Uitvoeringsregeling zijn de eisen waaraan de aanvraag moest voldoen beschreven. De Afdeling is van oordeel dat het Havenbedrijf hiermee tijdig en op gelijke wijze als andere gegadigden in de gelegenheid is gesteld om mee te dingen naar de te verlenen vergunningen en dat tijdig duidelijkheid bestond omtrent de gestelde eisen. […].De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de in de Uitvoeringsregeling neergelegde verdeelprocedure in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Verder is de Afdeling van oordeel dat een vergunning voor het oprichten van een bouwwerk als hier aan de orde op gronden ook in privaat eigendom zich in beginsel niet leent voor de toepassing van de eis dat een schaarse vergunning alleen tijdelijk wordt verleend. Deze eis kan in dit geval niet worden gesteld." In deze zaak doet zich de situatie voor dat er voor de te bouwen windturbines meer gegadigden dan beschikbare omgevingsvergunningen (kunnen) zijn. Daarom zijn die vergunningen besluiten waarbij schaarse rechten worden toebedeeld. In dit verband is van belang dat de (potentiële) gegadigden kunnen beschikken over een locatie waar de windturbine kan worden opgericht. Interessant is dat gedeputeerde staten in de Uitvoeringsregeling een verdeelprocedure hebben vastgesteld volgens welke de vergunningen niet op volgorde van binnenkomst worden verleend, maar via een vergelijkende toets op ruimtelijke kwaliteit. (zie noot 154) De ruimtelijke criteria op basis waarvan de rangschikking plaatsvindt, zijn opgenomen in een beleidsregel. Aldus maakt de zaak duidelijk dat verdeling van schaarse omgevingsvergunningen via een vergelijkende toets op zich mogelijk is, mits de toegepaste criteria ruimtelijk relevant zijn. Verder oordeelt de Afdeling dat de vergunning voor het oprichten van het bouwwerk in dit geval niet tijdelijk kan worden verleend. Op dit punt kom ik in punt 4.17 terug. Op zich laat deze zaak zich extrapoleren naar andere situaties waarin voor een bepaalde functie een beperkt aantal omgevingsvergunningen voor bouwen en gebruik in strijd met het bestemmingsplan kan worden verleend en deze functie door meer gegadigden kan worden gerealiseerd. Tegelijkertijd treft men binnen de rechtspraak van de Afdeling geen enkele zaak aan, waarin iets vergelijkbaars aan de orde is. Daarbij speelt vermoedelijk mede een rol dat de vormgeving van een dergelijk systeem op gemeentelijk niveau nog niet zo gemakkelijk is, omdat de gemeenteraad (anders dan provinciale staten) op grond van de Wro niet bevoegd is om een verordening vast te stellen waarin het aantal te verlenen (buitenplanse) omgevingsvergunningen voor een bepaalde activiteit wordt gemaximeerd. De vraag of op gemeentelijk niveau een in een beleidsregel opgenomen vergunningenplafond zou kunnen leiden tot een schaarse (buitenplanse) omgevingsvergunning in strijd met het bestemmingsplan, wordt in deze conclusie - gelet op het te theoretische karakter daarvan - niet besproken. 4.8 De tweede situatie waarin de verdeling van een omgevingsvergunning voor gebruik in afwijking van het bestemmingsplan volgens de Afdeling moet voldoen aan de transparantieverplichting, zonder dat zij overigens met zoveel woorden stelt dat die vergunning schaarse rechten toekent, is aan de orde in de ook al vaker genoemde zaak Helmond. (zie noot 155) In die zaak is van belang dat door de planregels en de APV ‘een sterke verbondenheid’ was gecreëerd tussen de omgevingsvergunning en de exploitatievergunning voor de speelautomatenhal, waarvan vaststond dat zij een schaarse vergunning was en waarvoor derhalve de mededingingsnorm gold.

De Afdeling overweegt: "Gelet op de […] in de APV opgenomen weigeringsgrond zal de exploitatievergunning slechts kunnen worden verleend ten behoeve van een speelautomatenhal die niet in strijd is met het bestemmingsplan. Vestiging van een speelautomatenhal in het centrum van Helmond is niet rechtstreeks toegelaten in het bestemmingsplan. Om in aanmerking te kunnen komen voor een exploitatievergunning is dus in alle gevallen een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan nodig. […] Het college heeft aan de in bezwaar gehandhaafde besluiten omtrent de omgevingsvergunning ten grondslag gelegd dat de locatie aan de Watermolenwal vanuit ruimtelijk oogpunt bezien meer geschikt is dan de locatie aan de Markt, hetgeen heeft geresulteerd in verlening van een omgevingsvergunning aan JVH en in de weigering om omgevingsvergunning te verlenen aan Super Game. Anders dan het college in hoger beroep heeft gesteld, kan uit de aan de besluiten ten grondslag liggende motivering niet worden opgemaakt dat de omgevingsvergunning voor een speelautomatenhal aan de Markt is geweigerd omdat een speelautomatenhal op die locatie ruimtelijk gezien niet passend is […] De motivering van beide besluiten kan niet anders worden begrepen dan dat de aanvragen in samenhang met elkaar zijn beoordeeld, ervan uitgaande dat er ruimtelijk slechts één speelautomatenhal aanvaardbaar is. Dit betekent dat het besluit aan wie van de gegadigden een omgevingsvergunning voor vestiging van een speelautomatenhal wordt verleend in dit geval mede bepaalt aan wie van de gegadigden een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal kan worden verleend en dat de besluitvorming omtrent de omgevingsvergunning hier dus tevens werkt als verdeelinstrument bij de toedeling van een schaars recht. Nu in aansluiting op artikel 2.3.3.6, tweede lid, van APV ook artikel 4.3, aanhef en onder a, van de planregels en de motivering van de in bezwaar gehandhaafde besluiten er blijk van geven dat slechts op één locatie een speelautomatenhal zal worden vergund en bovendien via artikel 2.3.3.10, aanhef en onder f, van de APV een sterke verbondenheid is gecreëerd tussen de beide vergunningenregimes, dienen de uit de transparantieverplichting voortvloeiende eisen van openbaarheid die voor de burgemeester gelden bij de verdeling van de vrijvallende schaarse exploitatievergunning in dit geval tevens te gelden bij de procedure voor verlening van de omgevingsvergunning voor met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Beide procedures dienen op elkaar te worden afgestemd." Volgens de Afdeling zijn drie elementen van belang om de omgevingsvergunning in dit geval als schaarse vergunning te behandelen: (i) het feit dat de verlening van de (schaarse) exploitatievergunning waarvoor een plafond geldt, in de APV is gekoppeld aan het bestemmingsplan; (ii) het feit dat het bestemmingsplan afwijking voor hoogstens één vergunning toestaat; en (iii) het feit dat de motivering vergelijkend van aard is en ervan uitgaat dat beide locaties in het licht van de goede ruimtelijke ordening op zichzelf geschikt zijn voor de vestiging van de speelautomatenhal. (zie noot 156) Als gevolg hiervan bestaat er een zo sterke verbondenheid tussen beide vergunningstelsels dat beide procedures op elkaar moeten worden afgestemd en ook de procedure tot verlening van de omgevingsvergunning aan de transparantieverplichting moet voldoen. Vanwege deze cumulatieve voorwaarden zal deze situatie zich vermoedelijk niet vaak voordoen. Het enige andere voorbeeld dat in de literatuur wordt genoemd is aan de orde in de zaak van de Alkmaarse raamprostitutie, (zie noot 157) waarin het maximale aantal werkplekken volgens het bestemmingsplan was gekoppeld aan het maximale aantal werkplekken waarvoor een exploitatievergunning kon worden verleend en dat voorzag in een wijzigingsbevoegdheid om die plekken te kunnen verplaatsen. Of zich bij de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid de situatie kan voordoen dat er meer aanvragen zijn gedaan dan kunnen worden gehonoreerd, laat ik in het midden omdat dit weinig toe- of afdoet aan de strikte voorwaarden die gelden om de verlening van een omgevingsvergunning vanwege de koppeling aan de verlening van een (schaarse) exploitatievergunning als het verlenen van een schaars recht te beschouwen. Daarvoor is die enkele koppeling niet voldoende, maar is bovendien noodzakelijk dat voor honorering van de aanvragen voor de concurrerende locaties een afwijking van het bestemmingsplan nodig is en deze locaties vanuit de optiek van een goede ruimtelijke ordening op zichzelf geschikt zijn. 4.9 Een situatie waarin volgens mij sprake is van een omgevingsvergunning waarbij schaarse rechten worden toegekend - ook al wordt dit door de Afdeling niet gesteld - is aan de orde in de zaak Alphen aan den Rijn. (zie noot 158) De zaak betrof twee kort na elkaar ingediende aanvragen voor een omgevingsvergunning voor het bouwen van een woning op gronden waaraan de bestemming "Woondoeleinden" met de nadere aanduiding ‘11 woningen toegestaan’ was toegekend en waarbij binnen het bestemmingsvlak met die aanduiding al 10 woningen waren gerealiseerd. Beide aanvragers beschikten binnen dat vlak over een kavel waarop de woning op zich kon worden opgericht. De zaak betrof de vraag of de bouwvergunning aan appellant als gevolg van de overschrijding van de beslistermijn van rechtswege was verleend en daarvoor was van belang welke voorbereidingsprocedure op diens aanvraag van toepassing was. In casu was de aanvraag van persoon B aangemerkt als de eerste aanvraag en was deze, nu zij in overeenstemming was met het bestemmingsplan (zij betrof immers de elfde woning), voorbereid met de reguliere procedure van par. 3.2 Wabo, waarvoor de silencio positivo geldt (punt 4.2). De aanvraag van appellant betrof hierdoor de twaalfde woning en was, omdat zij dus in strijd was met het plan, voorbereid met de uitgebreide voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb, waarvoor de lex silencio niet geldt (punt 4.2). Over de vraag of de keuze voor de voorbereidingsprocedure correct was oordeelt de Afdeling als volgt: "Verder dient in beginsel bij de beantwoording van de vraag welke voorbereidingsprocedure van toepassing is, het moment dat de aanvraag wordt ingediend als uitgangspunt te worden genomen. Op het moment dat [appellant] zijn aanvraag voor de bouw van een woning indiende, was reeds door [persoon B] een aanvraag voor de bouw van een woning ingediend. De Afdeling is van oordeel dat de planwetgever bedoeld moet hebben dat voor de vraag welke woning als elfde woning moet worden aangemerkt het moment van indienen van een aanvraag bepalend is. Een andere lezing, zoals door [appellant] wordt voorgestaan en die meer aansluit bij de letterlijke tekst van het planvoorschrift, zou mogelijk leiden tot een willekeurige volgorde van behandeling van binnengekomen aanvragen. De rechtbank heeft in navolging van het college de eerdere aanvraag van [persoon B] terecht als een aanvraag voor een elfde woning beschouwd en de aanvraag van [appellant] als een aanvraag voor een twaalfde woning. Het feit dat [persoon B] overeenkomstig artikel 4:5, eerste lid, van de Awb om nadere gegevens was gevraagd en nog niet vaststond dat de aangevraagde vergunning zou worden verleend, doet daaraan niet af. Dit zou anders kunnen zijn bij een zogenoemde "kale" aanvraag. Dat is hier niet het geval. Het was op voorhand niet uitgesloten dat de door [persoon B] aangevraagde vergunning kon worden verleend. De rechtbank is dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is op de aanvraag van [appellant], zodat niet van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend". In een commentaar op deze uitspraak stelt Drahmann dat in de zaak sprake is van "een schaarse omgevingsvergunning, waarbij de vergunningen zijn verleend op grond van de verdeelmethode ‘volgorde van de binnenkomst van de aanvragen’". (zie noot 159) Volgens mij heeft zij gelijk.

Het betreft dan de situatie waarbij een maximumstelsel voor bouwen geldt, de exacte locatie van de bouwkavels niet is weergegeven en binnen het relevante gebied meer gegadigden beschikken over grond waarop het bouwwerk zou kunnen worden gerealiseerd. De zaak betreft de bouw van woningen, maar in principe kan deze situatie ook de bouw van andere bouwwerken betreffen. In haar bijdrage beoordeelt Drahmann de Afdelingsuitspraak in het licht van het alsdan geldende beginsel van gelijke kansen en de transparantieverplichting en stelt zij vast dat, omdat een bestemmingsplan algemeen bekend wordt gemaakt op www.ruimtelijkeplannen.nl eenieder kan weten dat "er een ‘plafond’ is ingesteld". (zie noot 160) Het oordeel van Afdeling dat de planwetgever bedoeld moet hebben om de aanvragen op binnenkomst te verdelen, is qua verdeelmethode niet problematisch, maar volgens Drahmann "zou het de voorkeur verdienen als de planwetgever dit in de plantoelichting" zou expliciteren. (zie noot 161) Vervolgens werpt zij nog de vraag op of het gemeentebestuur in het bestemmingsplan of in beleidsregels ook voor een andere verdeelmethode had kunnen kiezen, in het bijzonder de vergelijkende toets. Op dat punt kom ik in punt 4.16 terug. 4.10 Een maximumstelsel waarvan in de literatuur is gesteld dat het zich zou lenen voor een competitieve verdeling van omgevingsvergunningen is het one-in-one-out systeem. (zie noot 162) In dit systeem mag het aantal bestaande vestigingen van detailhandel, zakelijke dienstverlening en horeca in een bepaald gebied niet toenemen (en is dus gemaximeerd), maar mogen die functies zich binnen het gebied verplaatsen zolang het maximum per functie niet wordt overschreden zonder - dat is althans de bedoeling van het systeem - een nader besluit van het bevoegd gezag nodig is. In de rechtspraak van de Afdeling is zo’n systeem alleen aan de orde gekomen in de zaak Hilvarenbeek. (zie noot 163) In die zaak acht de Afdeling het systeem in beginsel mogelijk, maar wordt het Hilvarenbeekse model in strijd met de rechtszekerheid geacht. "2.5.7. Het plan […] houdt in dat ingeval van verplaatsing van detailhandel, zakelijke dienstverlening en horeca vanuit de gebieden met de bestemming "Centrum" met de aanduiding "specifieke vorm van centrum sc-1 (sc-1)" tot en met "specifieke vorm van centrum sc-5 (sc-5)" […] geen ontheffing nodig is. Basis voor dit zogenoemde "one-in-one-out-systeem" is de Functiekaart, waarop voor het centrumgebied per perceel het bestaande gebruik is aangegeven. Daarmee is volgens de raad het aantal vestigingen per gebruiksfunctie vastgelegd. Het bepalen of en wanneer een vestiging verdwenen is zal volgens de raad per situatie beoordeeld moeten worden. 2.5.8. Op zichzelf komt de raad de beleidsvrijheid toe om bij het bepalen van de vestigingsmogelijkheden van detailhandel, dienstverlening en horeca binnen een bestemmingsplan als uitgangspunt te hanteren dat het aantal vestigingen in een specifiek deel van het plangebied per saldo niet toeneemt. Dit neemt evenwel niet weg dat een concrete beoordeling van de aanvaardbaarheid van vestiging van een bepaalde detailhandels-, dienstverlenings- of horecavoorziening op een specifieke locatie, waartoe het one-in-one-out-systeem de mogelijkheid biedt, niet mag ontbreken, ook al staat daar de opheffing van een soortgelijke vestiging in het betrokken gebied tegenover. Ter zitting is door de raad erkend dat een planologische afweging op perceelsniveau niet heeft plaatsgevonden en in het kader van de toepassing van het one-in-one-out-systeem zoals dat regeling heeft gevonden in het bestemmingsplan, ook niet alsnog zal plaatsvinden. Daarbij komt ook dat in het plan, behoudens in artikel 4.1.3, geen beperkingen zijn gesteld ten aanzien van de omvang van een vestiging die voor een andere in het centrumgebied aanwezige vestiging in de plaats komt, bijvoorbeeld in de vorm van een maximaal toelaatbaar vloeroppervlak voor een detailhandelsbedrijf, zodat een bestaand klein bedrijf in beginsel kan worden vervangen door een groter bedrijf. De Afdeling overweegt voorts dat de Functiekaart, gezien de beperkte mate van detaillering, onvoldoende inzicht biedt in het aantal vestigingen dat bij het one-in-one-out-systeem als uitgangspunt moet worden genomen.[…] De Afdeling acht aldus ook onvoldoende inzichtelijk hoe de uitvoering van het plan op dit punt in de praktijk zal moeten plaatsvinden en in het bijzonder hoe de toetsing van aanvragen om bouwvergunning aan en om handhaving van het plan zal geschieden. Uit het voorgaande volgt dat het "one-in-one-out-systeem" leidt tot rechtsonzekerheid." Het one-in-one-out-systeem betreft een specifieke regulering van diensten in de zin van de Dienstenrichtlijn en de beperking van de diverse functies (detailhandel, zakelijke dienstverlening, horeca) in de Functiekaart, die overigens niet erg precies is, lijkt mij een kwantitatieve eis in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van de richtlijn die thans zou moeten voldoen aan artikel 15, derde lid. Binnen het systeem kan zich de situatie voordoen dat als een functie op een bepaalde locatie wordt gestaakt, er potentieel meer gegadigden zijn die de functie op andere locaties (waarover zij kunnen beschikken) willen ‘overnemen’. In het systeem, zoals Hilvarenbeek het had bedoeld, zou voor die verplaatsing geen nadere besluitvorming door het bevoegd gezag hoeven plaats te vinden. In dat geval zou er geen vergunning nodig zijn geweest en dus ook geen schaarse vergunning. Uit de uitspraak blijkt dat de Afdeling het systeem alleen aanvaardbaar acht als het voorziet in de "concrete beoordeling van de aanvaardbaarheid van vestiging van een bepaalde detailhandels-, dienstverlenings- of horecavoorziening op een specifieke locatie". Voor zover die ‘concrete beoordeling’ leidt tot de verlening van een omgevingsvergunning wordt daarbij mijn inziens een schaars recht toegekend en gelden de mededingingsnorm en het transparantievereiste. Of - en zo ja - hoe beide kunnen worden gerealiseerd hangt af van de wijze waarop die ‘concrete beoordeling’ wordt vormgegeven. Potentieel zie ik twee opties. De eerste optie is om het ‘overnemen’ van de functie op een andere locatie afhankelijk te stellen van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid. (zie noot 164) De binnenplanse afwijkingsvergunning zou door het college van burgemeester en wethouder vervolgens competitief moeten worden verleend. Problematisch hiervoor is echter dat het college pas op de hoogte raakt van het ‘verdwijnen’ van de functie op een bepaalde locatie doordat een ondernemer voor het uitoefenen van die functie op een andere locatie een aanvraag om binnenplanse afwijking doet. In het systeem van verdeling op volgorde van binnenkomst krijgt degene die het eerst op de hoogte is van de vrijvallende functie derhalve de omgevingsvergunning voor de binnenplanse afwijking. Echt competitief is dat natuurlijk niet. Nu is het op zich denkbaar dat het college naar aanleiding van de eerste aanvraag alsnog kiest voor een andere vorm van verdeling, meer in het bijzonder de vergelijkende toets. (zie noot 165) Wellicht zou dat zelfs tevoren al in het bestemmingsplan kunnen worden bepaald. Lastig daarbij is echter wel dat op de eerste aanvraag binnen een bepaalde termijn - 8 weken met de mogelijkheid van verlenging met 6 weken - moet worden beslist en dat in het geval van niet-tijdig beslissen een vergunning van rechtswege ontstaat. Kortom, de verdelingsprocedure staat onder tijdsdruk. De tweede optie is dat voor het ‘verdwijnen’ van de functie een apart beslismoment wordt gecreëerd door ter zake in het bestemmingsplan een wijzigingsbevoegdheid op te nemen. Daarin zou dan kunnen worden bepaald dat de bestemming voor bijvoorbeeld detailhandel bij beëindiging van die functie kan worden gewijzigd in bijvoorbeeld ‘kantoren’ of ‘wonen’. Verder zou het plan voor gronden met bijvoorbeeld de bestemming ‘kantoren’ de bevoegdheid kunnen bevatten dat die bestemming kan worden gewijzigd in detailhandel, onder de voorwaarde dat op een andere locatie binnen een bepaald gebied een dergelijke functie is beëindigd.

Een dergelijk systeem lijkt competitief te maken, in die zin dat het college nadat hij het wijzigingsplan voor de beëindiging heeft vastgesteld (of zelfs eerder wanneer er al een aanvraag ligt) bekend kan maken dat er aanvragen voor de vaststelling van een wijzigingsplan voor de vestiging van detailhandel in een bepaald gebied kunnen worden ingediend. Daarbij zou hij kunnen aangeven welke verdeelmethode bij de honorering van aanvragen zal worden gehanteerd. Kortom, op zichzelf zijn er mogelijkheden om een one-in-one-out-systeem competitief te organiseren. Ingewikkeld wordt het wel en ik vrees dat het systeem met deze ingrepen nauwelijks nog aantrekkelijk is voor een overheid. De bedoeling van het systeem was nu juist om de verplaatsing van functies te faciliteren zonder dat er een beslismoment zou zijn. Als gevolg van het oordeel van de Afdeling in de zaak Hilvarenbeek is dat niet mogelijk en - veeg teken (?) - sindsdien is een dergelijke systeem nooit meer ter beoordeling aan de Afdeling voorgelegd. Door het competitief maken van het systeem wordt de werking ervan nog complexer en staat het nog verder af van de oorspronkelijke bedoeling. Dat zo’n systeem in de praktijk zal worden toegepast, lijkt mij dan ook twijfelachtig. 4.11 Vooruitlopend op de invoering van de nieuwe Omgevingswet worden thans al experimentele bestemmingsplannen vastgesteld, die niet langer uitgaan van het concept van toelatingsplanologie, maar van zogenoemde uitnodigingsplanologie. Een voorbeeld van zo’n plan, dat door de Afdeling al is beoordeeld, (zie noot 166) is het bestemmingsplan Oosterwold, betreffende de ontwikkeling van een woon- en werkgebied. Volgens het plan mogen de initiatiefnemers zelf bepalen welke functies zij, binnen de grenzen die de overheid stelt, willen realiseren. Wel gelden maximumpercentages voor de diverse functies in het plangebied, bijvoorbeeld 61% voor de functie ‘wonen’. Als het maximumpercentage voor een functie is bereikt, kan geen omgevingsvergunning meer voor die functie worden verleend. In dat kader geldt het systeem van "wie het eerst komt, wie het eerst maalt". (zie noot 167) Uit de uitspraak blijkt dat de Afdeling een dergelijk stelsel in beginsel toelaatbaar acht. In de zaak had appellante onder meer betoogd dat de planregels in strijd zijn met de rechtszekerheid, omdat haar bouwrecht afhankelijk is van wat de vele andere eigenaren in het plangebied doen. "9.1. Zoals de Afdeling in de genoemde uitspraak van 19 januari 2005 [Uitwerkingsplan Raaks, ECLI:NL:RVS:2005:AS3197 - RW] heeft overwogen dient voor gebruikers en eigenaren een redelijke mate van zekerheid te bestaan over de vraag of voor een bepaald bouwvoornemen een bouwvergunning kan worden verleend en of een bepaald voorgenomen gebruik in overeenstemming met het plan kan worden geacht. De Afdeling is van oordeel dat het plan aan dit vereiste voldoet, mede gelet op de omstandigheid dat het bestemmingsplan een experimenteel karakter heeft. Daarbij is van belang dat de raad heeft toegelicht dat een gebiedsregisseur de kaveluitgifte en de verlening van omgevingsvergunningen monitort, zodat een initiatiefnemer bij de gebiedsregisseur kan informeren of de maximumpercentages in artikel 13, lid 13,10.1 en lid 13.10.2, van de planregels al zijn bereikt. Een initiatiefnemer behoeft dus niet eerst een gedetailleerd onderzoek te verrichten ter beantwoording van de vraag of voor het mogelijk maken van een bepaald bouwvoornemen een omgevingsvergunning kan worden verleend. Bovendien heeft de raad ter zitting toegelicht dat de gebiedsregisseur de verleende omgevingsvergunningen voor initiatieven op een plattegrond van het plangebied zal bijhouden die via een website voor iedereen is te raadplegen. […] De functies kantoren, voorzieningen en bedrijven kunnen betrekking hebben op een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, zodat de procentuele functiebeperkingen in zoverre een ‘eis’ zijn in de zin van artikel 15, eerste lid, onder a, en moeten voldoen aan artikel 15, derde lid, van de richtlijn. Vooral bij bedrijven twijfel ik wel of de procentuele beperking specifiek betrekking heeft op diensten of dat het gaat om generieke beperkingen die gelden voor alle bedrijven, waaronder mogelijk bedrijven die als dienst moeten worden aangemerkt, bijvoorbeeld detailhandel. In dat geval zouden deze beperkingen op grond van overweging 9 van de richtlijn van de werking ervan zijn uitgezonderd. In dat geval moeten de functiebeperkingen (ook die voor wonen) natuurlijk wel voldoen aan de norm van een ‘goede ruimtelijke ordening’. In het geschetste systeem is het mogelijk dat de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor bouwen van een onderneming of burger die binnen het gebied op zich over een kavel zou kunnen beschikken of beschikt wegens strijd met het bestemmingsplan wordt geweigerd, omdat het maximale percentage voor zijn functie is bereikt. (zie noot 168) Daarmee kunnen er op enig moment meer gegadigden zijn dan omgevingsvergunningen en is die vergunning een besluit dat een schaars (bouw)recht toekent. De omgevingsvergunning voor bouwen is, ook als het bouwwerk is bedoeld voor een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn, geen (beleidsmatig schaarse) vergunning in de zin van die richtlijn (punt 4.6). Wel geldt voor de verdeling van de vergunningen de nationale mededingingsnorm en transparantieverplichting. Wat betreft die verplichtingen is van belang dat in de situatie van Oosterwold de verdeelprocedure vaststaat, namelijk verlening op volgorde van binnenkomst, en dat alle verleende omgevingsvergunningen door een gebiedsregisseur op een plattegrond van het plangebied worden bijhouden via een website die voor iedereen is te raadplegen. Op de vraag of de vergunning in beginsel tijdelijk moet worden verleend, kom ik in punt 4.17 terug. 4.12 Na al deze maximumstelsels kom ik op een ander instrument, waarbij wellicht de verdeling van een schaars recht aan de orde is, namelijk een zonebeheerplan of een geluidverdeelplan voor een gezoneerd industrieterrein als bedoeld in de Wet geluidhinder (Wgh), in het geval zo’n plan als onderdeel van het bestemmingsplan wordt vastgesteld. Op grond van de Wgh moet in een bestemmingsplan voor een industrieterrein rondom dat terrein een zone worden vastgesteld. Buiten die zone mag de cumulatieve geluidbelasting van alle bedrijven te samen de waarde van 50 dB(A) niet te boven gaan (art. 40 Wgh). In de zaak Papendrecht heeft de Afdeling geoordeeld dat de verdeling van de totale geluidruimte over de verschillende bedrijven op een gezoneerd industrieterrein in een zonebeheerplan of een geluidverdeelplan als bindend onderdeel in een bestemmingsplan kan worden opgenomen. (zie noot 169) "Door de zogenoemde statische verwijzing in (…) de planregels naar het geluidverdeelplan dat onderdeel is van het zonebeheerplan zoals opgenomen in bijlage 3 van het bestemmingsplan, maakt de inhoud van dit geluidverdeelplan deel uit van het bestemmingsplan. De Afdeling is van oordeel dat de bestreden planregeling, gelet op het doel hiervan, een ruimtelijk relevant karakter heeft. Met het geluidverdeelplan wordt immers beoogd een doelmatige verdeling van de beschikbare geluidruimte over de diverse percelen van het industrieterrein, en daarmee een doelmatig grondgebruik, te waarborgen. […] Anders dan […] betoogt staat artikel 3.1, eerste lid, van de Wro, noch de milieuwet- en regelgeving, gelet op het voorgaande, er aan in de weg dat het geluidverdeelplan in het bestemmingsplan wordt opgenomen. […]" Volgens Drahmann zou het zonebeheerplan binnen het kader van de toekomstige Omgevingswet als verdeelinstrument kunnen functioneren van beschikbare en in de toekomst beschikbaar komende geluidruimte en zou het dan een verdeelregeling moeten bevatten waarin wordt aangegeven hoe geluidsruimte in de toekomst zal worden verdeeld. (zie noot 170) Aldus weten de bedrijven die willen uitbreiden en eventuele potentiële bedrijven waar zij aan toe zijn. Op zichzelf denk ik dat zij gelijk heeft.

De vraag die in deze conclusie centraal staat is echter niet of een competitieve en transparante verdeling van geluidruimte op grond van toekomstig recht mogelijk of wenselijk is, maar of de effectuering van een zonebeheerplan of geluidverdeelplan naar huidig recht de verdeling van een schaars recht betreft zodat die verdeling competitief en transparant moet zijn. Tot nu toe zijn zonebeheerplannen en geluidverdeelplannen als onderdeel van een bestemmingsplan pas in twee zaken door de Afdeling beoordeeld, namelijk in de al genoemde zaak Papendrecht en in de zaak Haarlemmermeer. (zie noot 171) De problematiek van de conclusie komt in beide zaken niet aan de orde. Wel bieden zij enig inzicht in de wijze waarop deze plannen kunnen zijn ingericht. Kort en goed komt het erop neer dat de plannen in beide zaken de geluidruimte op kavelniveau (beogen te) verdelen, waarbij een andere verdeling van die ruimte mogelijk is door toepassing van een in het plan opgenomen wijzigingsbevoegdheid. Daarbij geldt als voorwaarde dat de wijziging niet mag leiden tot een overschrijding van de geluidbelasting op de zonegrens. (zie noot 172) In de rechtspraak zijn geen uitspraken gevonden over wijzigingsplannen die strekken tot toekenning van geluidruimte. Daardoor is niet duidelijk welke omstandigheden aanleiding kunnen zijn voor de herverdeling van de geluidruimte en daarmee voor toepassing van de wijzigingsbevoegdheid. De hierna beschreven mogelijkheden van toepassing van zo’n wijzigingsbevoegdheid zijn speculatief en hebben mogelijk een hoog theoretisch karakter. Deze vorm van verdeling is bovendien in relatie tot de andere in deze conclusie beschreven situaties a-typisch, omdat het over de verdeling van milieugebruiksruimte gaat en niet over de verdeling van bouw- of gebruiksmogelijkheden in planologische zin, dat het centrale thema in deze conclusie is. Met het zonebeheer- of geluidverdeelplan is in feite een milieurechtelijk instrument geïncorporeerd in een planologisch regime. Terug naar de - mogelijke - toepassing van de wijzigingsbevoegdheid. Voorstelbaar is dat er op enig moment binnen de zone geluidruimte vrijvalt als gevolg van het vertrek van een bedrijf of doordat de geluidruimte van een bestaand bedrijf vrijwillig of anderszins wordt beperkt. Als gevolg hiervan zal het plan in zoverre gewijzigd worden en staat het bevoegd gezag voor de vraag hoe die vrijgevallen geluidruimte moet worden verdeeld over de zittende bedrijven. De voor die verdeling noodzakelijke wijziging van het plan ten gunste van een of meer van die bedrijven, impliceert volgens mij de verdeling van een schaars recht. Het wijzigingsplan dat daartoe strekt, zal dus competitief en transparant moeten worden vastgesteld. Met het oog op de transparantieverplichting zal voordat tot toepassing van de wijzigingsbevoegdheid wordt overgegaan duidelijkheid moeten bestaan over de regels die bij de herverdeling van de geluidruimte die in het wijzigingsplan wordt vastgelegd zullen worden gehanteerd. Die regels kunnen in de wijzigingsbevoegdheid worden opgenomen, maar het is ook mogelijk dat burgemeester en wethouders deze voorafgaand aan de toepassing van de bevoegdheid kenbaar maken. Daarbij kan worden gekozen voor verdeling op volgorde van binnenkomst, maar ook voor een vergelijkende toets, mits het toegepaste criterium ruimtelijk relevant is. De vraag of een wijzigingsplan ook tijdelijk kan of moet worden vastgesteld, bespreek ik in punt 4.20. 4.13 Ten slotte besteed ik kort aandacht aan brancheringsregels. Deze hebben een wettelijke basis in artikel 3.1.2, tweede lid, onder b, Bro, waarin is bepaald dat een bestemmingsplan ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening regels kan bevatten ‘met betrekking tot branches van detailhandel en horeca’. Zij bevatten territoriale en soms ook kwantitatieve beperkingen met betrekking tot de genoemde branches. Aan deze beperkingen moet een ruimtelijk motief ten grondslag liggen. Dit betekent dat een onderscheid tussen branches alleen mogelijk is, voor zover de ene branche andere effecten heeft op, dan wel eisen stelt aan het omliggende ruimtegebruik. Concurrentieverhoudingen tussen bedrijven zijn geen ruimtelijk relevant belang. Een bestemmingsplan mag dan ook niet worden gebruikt voor het regelen van concurrentieverhoudingen in die zin, dat bepaalde bedrijven of winkels worden beschermd tegen de vestiging van een concurrent binnen het plangebied. Een ruimtelijk relevant motief voor een brancheringsregeling voor detailhandel is bijvoorbeeld de verkeersaantrekkende werking van bepaalde vormen van detailhandel. Dit motief wordt veelal ten grondslag gelegd aan het onderscheid tussen detailhandel in volumineuze goederen en reguliere vormen van detailhandel. Detailhandel in volumineuze goederen heeft vanwege het assortiment een groot winkeloppervlak nodig en trekt - anders dan reguliere detailhandel - vooral klanten die met de auto komen. Detailhandel in volumineuze goederen wordt daarom veelal toegestaan op een voor het autoverkeer goed ontsloten locatie buiten het centrumgebied van een gemeente, terwijl reguliere detailhandel die een kleiner winkeloppervlak nodig heeft en die ook klanten trekt die met de fiets en wandelend komen, juist in het centrumgebied wordt toegestaan. De Afdeling heeft bovendien geaccepteerd dat uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening kan worden bepaald welke branches toelaatbaar zijn binnen de voor detailhandel in volumineuze goederen aangewezen gronden. (zie noot 173) Dergelijke planregels zijn ruimtelijk relevant, als daarmee de ruimtelijke ontwikkeling van verschillende gebieden met detailhandel op elkaar wordt afgestemd. Brancheregels hebben betrekking op diensten als bedoeld in de Dienstenrichtlijn en regelen deze specifiek. Zij bevatten, als gezegd, in elk geval territoriale en soms ook kwantitatieve beperkingen in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van die richtlijn en moeten dus voldoen aan de voorwaarden van artikel 15, derde lid, van die richtlijn. Voor de verenigbaarheid met artikel 15, derde lid, onder a, is van belang dat zogenoemde herkomstbepalingen, dat zijn bepalingen waarin gronden bijvoorbeeld uitsluitend zijn bestemd voor uit de gemeente afkomstige bedrijven, in een bestemmingsplan niet zijn toegestaan. De Afdeling overweegt daartoe standaard dat artikel 3.1 Wro (‘goede ruimtelijke ordening’) geen grondslag biedt voor een regeling in de planregels die het gebruik van gronden slechts toestaat aan een specifieke groep van bedrijven die zich in niets anders onderscheidt van soortgelijke, andere bedrijven dan hun herkomst. (zie noot 174) Als gevolg van deze rechtspraak zijn brancheregels niet in strijd met het discriminatieverbod van artikel 15, derde lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn. Branchebepalingen impliceren een beperking van het gebruik van de grond, maar dat betekent niet dat eventuele omgevingsvergunningen die ter effectuering van een branchebepaling worden verleend als regel een schaars recht toedelen. Voor de locatie waarvoor de bepaling geldt, komt immers alleen de persoon of onderneming die over de locatie kan beschikken in aanmerking (de eigenaar of degene die het pand met toestemming van de eigenaar wil gebruiken), zodat voor een eventueel benodigde vergunning niet meer gegadigden zijn dan vergunningen. Het voorgaande ligt wellicht anders als de regels ook een maximumstelsel bevatten, waarbij het wel van belang is hoe dat maximum precies is vormgegeven. In de praktijk komt zo’n stelsel overigens niet vaak voor. Een voorbeeld biedt de zaak De Marne, (zie noot 175) toevallig de eerste zaak waarin artikel 3.2.1 Bro aan de orde was. De zaak betrof het bestemmingsplan "Leens, Winkelcentrum" van de gemeente De Marne. In dat plan, dat voorzag in een nieuw winkelcentrum met bovenwoningen, was bepaald dat op gronden met de bestemming "Centrum - 1" maximaal twee supermarkten waren toegestaan. Het geschil ging niet over de beperking van het aantal, maar over het toestaan van supermarkten die zouden leiden tot het verdwijnen van de bestaande middenstand.

De Afdeling overwoog: "Anders dan […] hebben aangevoerd, noopt de omstandigheid van een overaanbod op zich, al dan niet in samenhang bezien met mogelijke nieuwe supermarktvoorzieningen in de omliggende gemeenten, niet tot de conclusie dat het voorzieningenniveau in de gemeente De Marne duurzaam zal worden ontwricht." Inhoudelijk is de zaak niet echt interessant voor de conclusie. De vraag die wel kan worden opgeworpen is of de beperking van het aantal supermarkten tot ‘maximaal twee’ betekent dat de verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen van de supermarkt(en) de toedeling van een schaars recht impliceert. Naar mijn opvatting - maar het wordt een beetje een herhaling - is dat niet het geval. Wie over de kavel kan beschikken en of daar één of twee supermarkten zullen worden gebouwd, wordt bepaald door de eigenaar van de kavel. Vervolgens komen degene(n) die over de kavel kan beschikken, voor de vergunning in aanmerking. Er zijn dus niet meer gegadigden dan vergunningen. Het voorgaande betekent overigens niet dat bij de verlening van een omgevingsvergunning ter effectuering van een maximumstelsel voor branches nooit sprake kan zijn van de toedeling van een schaars recht. Dat kan wel, maar dan zal het stelsel moeten zijn vormgegeven op een van de wijzen waarvan in de punten 4.9 t/m 4.11 al is vastgesteld dat bij die effectuering schaarse rechten worden toebedeeld. Analyse 4.14 In het voorgaande is vastgesteld dat omgevingsvergunningen in de regel geen besluiten zijn waarbij schaarse rechten worden toebedeeld, maar dat dit in bijzondere situaties anders kan liggen. Deze situaties zijn hiervoor verkend. In dit onderdeel verricht ik een nadere analyse van de situaties ten einde te bepalen welke consequenties het feit dat de omgevingsvergunning een schaars recht toebedeelt, heeft of zou moeten hebben voor de verdeling ervan in die situaties en de looptijd van de vergunningen. Bij de analyse maak ik onderscheid tussen drie situaties. In de eerste plaats is dat de situatie dat een bestemmingsplan voorziet in rechtstreekse bouwtitels (punt 4.15 t/m 4.17). In de tweede plaats betreft dat bestemmingsplannen, waarin een (binnenplanse) bevoegdheid tot afwijking of een wijzigingbevoegdheid is opgenomen (punt 4.18 t/m 4.20). In de derde plaats gaat het om buitenplanse omgevingsvergunningen voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan (punt 4.21 en 4.22). Ik maak dit onderscheid omdat het geldend recht voor die situaties verschillend is, wat consequenties kan hebben voor de toepassing van de mededingingsnorm en transparantieverplichting. Deze drie situaties zijn ontleend aan de hiervoor verkende rechtspraak van de Afdeling. 4.15 Bij een bestemmingsplan dat voorziet in rechtstreekse bouwtitels kan een omgevingsvergunning alleen worden aangemerkt als een besluit dat een schaars recht toedeelt, als het aantal toegestane bouwwerken binnen een bepaald gebied is gemaximeerd en er voor het realiseren ervan meer gegadigden dan dat maximum kunnen zijn. Afgaande op de hiervoor verrichte verkenning van de rechtspraak kan dit in twee situaties het geval zijn: a. De situatie dat een bestemming een maximaal aantal woningen of andere bouwwerken toestaat op een perceel dat in eigendom is van meer eigenaren dan dat maximum, zonder dat de exacte locatie van de bouwtitels is aangegeven. Deze situatie is ontleend aan de zaak Alphen a/d Rijn (punt 4.9). b. De situatie dat een bestemming voor een bepaald gebied meer functies toestaat die procentueel zijn gemaximeerd en er meer gegadigden kunnen zijn die die bouwmogelijkheden kunnen realiseren, omdat zij over een kavel of locatie kunnen beschikken. Deze situatie is ontleend aan de zaak Oosterwold (punt 4.11). Buiten situatie a) valt de situatie dat een bestemmingsplan de bouw van een maximaal aantal woningen toestaat, maar voor de woningen niet meer gegadigden kunnen zijn dan dat maximum. Dat is het geval als de grond waarvoor dat maximum geldt in eigendom is van één eigenaar, of als die grond in eigendom is van meer eigenaren, maar de exacte locatie van de bouwtitels is aangegeven. Deze categorie omvat niet de directe of rechtstreekse gebruiksregels, omdat voor gebruik in enge zin dat niet in strijd is met het bestemmingsplan geen omgevingsvergunning nodig is en dus ook geen schaarse vergunning (punt 4.2). Bij het benutten van rechtstreekse bouwtitels in zowel situatie a) als b) is een omgevingsvergunning voor bouwen nodig. Omdat bij de verlening van die vergunning een schaars recht wordt toegekend, moet het bevoegd gezag op grond van de nationale mededingingsnorm en de transparantieverplichting voorafgaand aan de start van de procedure een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Bovendien zou de vergunning in beginsel tijdelijk moeten worden verleend. Op de toepassing van deze eisen in de context van een omgevingsvergunning voor bouwen ga ik in punt 4.16 en 4.17 nader in. Zoals ik in punt 4.6 heb aangegeven, is de Dienstenrichtlijn volgens mij niet van toepassing op de omgevingsvergunning voor bouwen, ook niet als het op te richten bouwwerk zou (kunnen) worden benut voor een dienst in de zin van die richtlijn. Het oprichten van het bouwwerk bepaalt als zodanig immers niet de uitoefening van die dienst. 4.16 Dat voor het aantal te verlenen vergunningen voor bouwen een plafond geldt, vloeit voort uit het bestemmingsplan. Op grond van artikel 1.2.1 Bro worden bestemmingsplannen aan eenieder elektronisch beschikbaar gesteld en zijn deze daarvoor op een landelijke voorziening raadpleegbaar. Deze landelijke voorziening is www.ruimtelijkeplannen.nl.. Op dit punt is dan ook een passende mate van openbaarheid gegarandeerd. (zie noot 176) Wat betreft de toepasselijke verdeelregels is van belang dat het bevoegd gezag, zolang het maximum in het bestemmingsplan niet is bereikt een aanvraag van een omgevingsvergunning voor bouwen moet honoreren als zij ook voldoet aan de andere criteria die zijn opgenomen in artikel 2.10 Wabo (limitatief-imperatief stelsel). De besluitvorming over de toedeling van de directe bouwtitel mag in het bestemmingsplan niet afhankelijk worden gemaakt van een nader afwegingsmoment. (zie noot 177) Verder geldt dat de vergunning wordt geacht te zijn verleend als het bevoegd gezag niet binnen de geldende termijn van acht weken (een keer te verlengen met zes weken) heeft beslist (punt 4.2). Uit dit stelsel vloeit volgens mij voort dat op aanvragen van een omgevingsvergunning voor bouwen op volgorde van binnenkomst moet worden beslist, omdat - zoals ik hierna nog nader zal onderbouwen - de enig denkbare alternatieve verdeelmethode, de vergelijkende toets, met dit stelsel in strijd is en praktisch overigens ook nauwelijks uitvoerbaar is. Daarmee is niet gezegd dat de planwetgever in de plantoelichting niet expliciet zou kunnen aangeven dat over de aanvragen op volgorde van binnenkomst zal worden beslist. (zie noot 178) Doet deze dat echter niet, dan geldt mijn inziens ook dat deze methode moet worden gehanteerd. Volgens Drahmann staat de Wro of Wabo er niet aan in de weg dat de verlening van een omgevingsvergunning voor bouwen plaatsvindt met behulp van een vergelijkende toets. (zie noot 179) "In zo'n geval wordt een aanvraagtijdvak vastgesteld waarbinnen aanvragen kunnen worden ingediend. Na afloop van de aanvraagperiode beoordeelt het bevoegd gezag de aanvragen aan vooraf vastgestelde criteria. De aanvraag die het beste 'scoort' op deze criteria wordt het hoogste gerangschikt. Aan deze aanvrager wordt de vergunning verleend. Bij het verlenen van een omgevingsvergunning zou het college van burgemeester en wethouders (B&W) de ingediende aanvragen op hun ruimtelijke kwaliteit kunnen beoordelen. Wat onder 'ruimtelijke kwaliteit' moet worden verstaan zou dan in een beleidsregel of in de planregels kunnen worden geconcretiseerd." Ik ben het met deze opvatting niet eens. In de eerste plaats omdat zij volgens mij in strijd is met het limitatief-imperatieve toetsingskader voor aanvragen van een omgevingsvergunning voor bouwen.

Binnen dat kader moet de eerste aanvraag worden gehonoreerd als zij in overeenstemming is met het bestemmingsplan (en ook wordt voldaan aan de andere eisen die artikel 2.10 Wabo stelt) en is een nadere afweging niet toegestaan. Een verdelingsmethode die tot gevolg kan hebben dat een aanvraag die op het moment van indiening zou moeten worden gehonoreerd, wordt ‘gepasseerd’ door een later ingediende concurrerende aanvraag, die hoger scoort op het punt van ruimtelijke kwaliteit, is daarmee niet verenigbaar. Daaraan voeg ik toe dat een vergelijkende toets bij de verdeling van een omgevingsvergunning voor bouwen ook nauwelijks uitvoerbaar is. Daarbij is van belang dat - anders dan Drahmann stelt - de planwetgever geen tijdvak kan vaststellen voor het doen van aanvragen voor deze vergunningen. Dit tijdvak wordt volgens de wet bepaald door het moment van indienen van de eerste aanvraag. Op die aanvraag moet binnen acht weken (eventueel te verlengen met zes weken) worden beslist, anders wordt de vergunning van rechtswege geacht te zijn verleend. Binnen deze strikte termijnen lijkt mij een vergelijkende toets nauwelijks uitvoerbaar. Een deel van het tijdvak zal immers al ‘verloren’ gaan omdat het bevoegd gezag concurrerende aanvragers de kans moet geven om alsnog een aanvraag in te dienen. Vervolgens zal het noodzakelijk zijn om deskundig advies in te winnen over de ‘ruimtelijke kwaliteit’ van de aanvragen en zal ook de besluitvorming door het bevoegd gezag enige tijd in beslag nemen. De kans dat inmiddels de fatale beslistermijn is verlopen, lijkt mij levensgroot. Kort en goed, in geval van een rechtstreekse bouwtitel wordt een omgevingsvergunning verleend op volgorde van binnenkomst. Met die methode is het aanvraagtijdvak en het toe te passen criterium gegeven. Ook in zoverre is daarmee sprake van een passende mate van openbaarheid (ook als dit niet expliciet in het plan is bepaald). Ten slotte moet het bevoegd gezag een passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning voor bouwen garanderen. Een manier om hieraan te voldoen, is de praktijk bij het bestemmingsplan in de zaak Oosterwold, volgens welke alle verleende omgevingsvergunningen door een gebiedsregisseur op een plattegrond van het plangebied worden bijhouden op een website die voor iedereen is te raadplegen. Aldus kan eenieder weten dat het maximaal aantal te verlenen vergunningen voor bouwen nadert en dat men om voor de nog resterende vergunning(en) in aanmerking te komen, haast moet maken. Deze praktijk zou ook moeten worden gevolgd bij andere plannen waarin het aantal toegestane bouwwerken binnen een bepaald gebied is gemaximeerd en voor het realiseren ervan meer gegadigden dan dat maximum kunnen zijn, in concreto de situatie van Alphen a/d Rijn. 4.17 Omdat de omgevingsvergunning voor bouwen in de situatie die hier aan de orde is, een schaars recht toekent, zou de vergunning in beginsel tijdelijk moeten worden verleend. In de - in punt 4.7 vermelde - zaak Havenbedrijf heeft de Afdeling geoordeeld dat (zie noot 180) "(…) een vergunning voor het oprichten van een bouwwerk als hier aan de orde op gronden ook in privaat eigendom zich in beginsel niet leent voor de toepassing van de eis dat een schaarse vergunning alleen tijdelijk kan worden verleend". Dat lijkt mij juist en geldt overigens niet alleen voor de bouwwerken die in de zaak aan de orde waren (twee windturbines), maar ook voor het oprichten van andere bouwwerken op grond van een rechtstreekse bouwtitel. ‘Bouwen’ is immers een aflopende activiteit, zodat de daarvoor verleende vergunning is ‘uitgewerkt’ als het bouwwerk is opgericht en tijdelijke verlening ervan zinledig is. Daarom is in artikel 2.23 Wabo de bevoegdheid om vergunningen tijdelijk te verlenen uitdrukkelijk beperkt tot omgevingsvergunningen voor ‘voortdurende activiteiten’. (zie noot 181) Volgens artikel 2.23a Wabo kan in een omgevingsvergunning voor een aflopende activiteit worden bepaald dat, voor zover zij betrekking heeft op die activiteit, de vergunninghouder na het verstrijken van een bij de omgevingsvergunning aangegeven termijn, verplicht is de voor de verlening van de omgevingsvergunning bestaande toestand hersteld te hebben. Deze bevoegdheid kan bijvoorbeeld worden toegepast bij de verlening van een omgevingsvergunning voor de bouw van een tijdelijk bouwwerk. Toepassing van die bevoegdheid betekent in dat geval echter niet dat de bouwvergunning tijdelijk wordt verleend, omdat ook in dat geval geldt dat - zoals in de memorie van toelichting uitdrukkelijk wordt gesteld - "met de realisering van het bouwwerk […] de activiteit waarop de vergunning betrekking heeft [is] afgerond". (zie noot 182) Aldus leent de omgevingsvergunning voor bouwen - zoals de Afdeling terecht stelt - zich inderdaad niet voor toepassing van de eis dat een schaarse vergunning alleen tijdelijk kan worden verleend. Deze afwijking vloeit voort uit de aard van de (aflopende) bevoegdheid en (dus) uit het formeel-wettelijke stelsel en wordt, voor zover er aan een rechtvaardiging behoefte bestaat, bovendien gerechtvaardigd door het eigendomsrecht. 4.18 Bij een bestemmingsplan dat voorziet in een (binnenplanse) afwijkings- of wijzigingsbevoegdheid kan, gelet op de verkenning van de Afdelingsrechtspraak, in de volgende situaties sprake zijn van een omgevingsvergunning die of een wijzigingsplan dat een schaars recht toebedeelt: a. De situatie dat (i) in een gemeentelijke verordening het aantal voor een activiteit te verlenen vergunningen is gemaximeerd en voor de verlening van de vergunning als voorwaarde geldt dat er geen strijd met het bestemmingsplan mag zijn, (ii) voor de locaties van twee (of meer) gegadigden een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid geldt, en (iii) deze locaties uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar zijn. Deze situatie is ontleend aan de zaak Helmond (punt 4.8). b. De situatie dat (i) de wijzigingsbevoegdheid van toepassing is voor percelen van verschillende belanghebbenden en (ii) de bevoegdheid ziet op de verdeling van milieugebruiksruimte waarvan de totale cumulatieve ruimte door meerdere gegadigden wordt/zal worden benut, (iii) het maximum wordt gevormd door een wettelijke norm. Een voorbeeld van deze situatie zijn de zonebeheerplannen en geluidverdeelplannen voor gezoneerde industrieterreinen als bedoeld in de Wgh die als bindend onderdeel van een bestemmingsplan zijn vastgesteld (punt 4.12), maar mogelijk bestaan er nog andere regelingen waarbij een wettelijk gemaximeerde milieugebruiksruimte door meer gegadigden zou kunnen worden benut (bijvoorbeeld op het terrein van geur). Ook het one-in-one-out-systeem, zoals ik dat in punt 4.10 - in lijn met het oordeel van de Afdeling in Hilvarenbeek - heb geamendeerd, behoort in beginsel tot deze categorie. Volgens die geamendeerde versie zou een wijzigingsbevoegheid kunnen worden gebruikt om een functie die op een bepaalde locatie wordt gestaakt, te verplaatsen naar een andere locatie. In punt 4.10 heb ik echter ook aangegeven dat ik niet verwacht dat het systeem in die geamendeerde deze versie ooit zal worden toegepast. Voor zover dat toch gebeurt, geldt het navolgende mutatis mutandis ook voor dit systeem. Omdat de omgevingsvergunning voor afwijking of het wijzigingsplan in de hiervoor bedoelde situaties een schaars recht toekennen, moet de verdeling ervan op grond van de nationale mededingingsnorm competitief en transparant geschieden. Situatie b) gaat over de verdeling van geluidruimte op industrieterreinen en heeft dus geen betrekking op ‘diensten’ in de zin van de Dienstenrichtlijn. Situatie a) kan in beginsel een dienst in de zin van die richtlijn betreffen, ook al was dat niet het geval in de zaak Helmond, omdat gokactiviteiten van die richtlijn zijn uitgezonderd (punt 3.18).

4.19 In beide situaties moet het bestuur - zoals bepaald in Speelautomatenhal Vlaardingen (zie noot 183) - voorafgaand aan de start van de verlenings-/vaststellingsprocedure een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de omgevingsvergunning voor afwijking of de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. De informatie over deze aspecten moet tijdig worden bekendgemaakt via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. (zie noot 184) Het bestuur kan in beide situaties ervoor kiezen om het schaarse recht (de vergunning of de geluidruimte) te verdelen op volgorde van binnenkomst. De Wro en Wabo staan er echter niet aan in de weg dat het bestuur voor een andere verdeelmethode opteert, meer in het bijzonder voor de vergelijkende toets, mits het verdeelcriterium ruimtelijk relevant is. Voor de verlening van de vergunning tot afwijking en de vaststelling van een wijzigingsplan geldt immers - anders dan voor een omgevingsvergunning voor bouwen op basis van een rechtstreekse bouwtitel (punt 4.16) - geen limitatief-imperatief stelsel. Dat een vergelijkende toets in situatie a) mogelijk is, blijkt ook uit de zaak Helmond, waarin de Afdeling de (impliciete) keuze van de gemeente voor een vergelijkende toets op zich toelaatbaar acht. Wel moet het verdelingscriterium ruimtelijk relevant en voldoende duidelijk zijn. In de zaak acht de Afdeling het feit dat het college de vergunningen niet heeft verdeeld op volgorde van binnenkomst, maar op basis van een vergelijkende toets, op zichzelf niet problematisch, maar moet het college "alvorens te beslissen over verlening van de voor vestiging van de speelautomatenhal benodigde omgevingsvergunning voorafgaand aan het begin van de aanvraagprocedure duidelijkheid […] bieden over de criteria aan de hand waarvan het bepaalt waar een speelautomatenhal in afwijking van het bestemmingsplan uit ruimtelijke overwegingen kan worden toegestaan." (zie noot 185) Verder oordeelt de Afdeling dat "enkel het algemene criterium van een goede ruimtelijke ordening geen voldoende duidelijk en richtinggevend criterium [biedt] op grond waarvan een aanvrager de aanvraag voor de met de exploitatievergunning samenhangende omgevingsvergunning kan afstemmen". Volgens de Afdeling was "in dit geval enige kenbare afbakening en invulling van dit algemene en ruime criterium geboden […], zodat ook Super Game bij de keuze van een pand rekening had kunnen houden met de uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening volgens het college wenselijke en onwenselijke eigenschappen van het pand dan wel de locatie voor een speelautomatenhal". (zie noot 186) Het voorgaande geldt ook in situatie b). Als het bevoegd gezag daarbij kiest voor verdeling van vrijgevallen milieugebruiksruimte door middel van een vergelijkende toets, dan zal het ruimtelijke relevante criterium dat daarbij wordt gehanteerd zodanig duidelijk moeten zijn dat potentiële gegadigden hun aanvraag daarop kunnen afstemmen. Bovendien moeten in zowel situatie a) als b) die keuze voor een bepaald verdelingssysteem en de criteria passend openbaar worden gemaakt. Die keuze kan mogelijk al worden gemaakt in het bestemmingsplan en in dat geval is zij voor eenieder kenbaar (vergelijk punt 4.16). De keuze en de criteria kunnen ook worden opgenomen in een beleidsregel, die conform artikel 3:42 Awb bekend moet worden gemaakt, bij voorkeur in het (elektronisch) gemeenteblad. (zie noot 187) Aldus zijn ook deze aspecten voor alle gegadigden kenbaar. Tenslotte geldt zowel in situatie a) als b) dat de beschikbaarheid van de omgevingsvergunning voor afwijking of het voornemen tot toepassing van de wijzigingsbevoegdheid passend openbaar moeten worden gemaakt. Zoals ik in de conclusie betreffende Speelautomatenhal Vlaardingen heb aangegeven, wordt van deze beschikbaarheid bij voorkeur kennisgegeven via het (elektronisch uitgegeven) gemeenteblad, maar is bekendmaking ervan via de gemeentelijke website ook mogelijk. (zie noot 188) 4.20 Omdat bij de omgevingsvergunningen in situatie a) en bij de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid in situatie b) een schaars recht wordt verdeeld, zouden die besluiten in beginsel een beperkte loopduur moeten hebben. Een wijzigingsplan kan niet voor bepaalde tijd worden vastgesteld, omdat de wijziging deel gaat uitmaken van het bestemmingsplan. Daar kan ik op zich mee leven, omdat deze beperking van de nationale mededingingsnorm kan worden gerechtvaardigd door de rechtszekerheid. Zoals hiervoor al opgemerkt valt het besluit in situatie b) niet onder de Dienstenrichtlijn, zodat de harde eis dat dienstenvergunningen alleen tijdelijk kunnen worden verleend niet geldt. Een omgevingsvergunning tot afwijking van een plan kan, omdat zij een voortdurende activiteit betreft, wel tijdelijk worden verleend (art. 2.23 Wabo). In situatie a) zou deze omgevingsvergunning volgens mij ook tijdelijk moeten worden verleend en wel voor dezelfde loopduur als waarvoor de met die vergunning ‘verbonden’ exploitatievergunning is verleend. Doet men dat niet, dan zal op het moment dat de exploitatievergunning vervalt en een nieuwe vergunning zou kunnen worden verleend, deze vergunning moeten worden verleend aan de exploitant van de ‘oude’ locatie, omdat alleen de vestiging op die locatie niet in strijd is met het bestemmingsplan. Met deze tijdelijkheid voorkomt men bovendien een mogelijke strijd met de Dienstenrichtlijn, voor zover de omgevingsvergunning toch daaronder zou vallen (punt 4.6). 4.21 Ten slotte kan, afgaande op de verkende Afdelingsrechtspraak, bij een buitenplanse omgevingsvergunning voor gebruik (in ruime zin) in strijd met het plan in twee situaties sprake zijn van een omgevingsvergunning die een schaars recht toekent. a. De situatie dat in de provinciale ruimtelijke verordening een plafond is opgenomen, waardoor gedeputeerde staten een beperkt aantal vergunningen voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan kunnen verlenen en voor die vergunning meer gegadigden kunnen zijn. Deze situatie is ontleend aan de zaak Havenbedrijf (punt 4.7). b. De situatie dat (i) in een gemeentelijke verordening het aantal voor een activiteit te verlenen vergunningen is gemaximeerd en voor de verlening van de vergunning als voorwaarde geldt dat er geen strijd met het bestemmingsplan mag zijn, (ii) die activiteit planologisch niet geregeld is in een bestemmingsplan, en (iii) er meerdere locaties uit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar zijn. Deze situatie is ontleend aan (opnieuw) de zaak Helmond (punt 4.8) Anders dan in die zaak voorziet het bestemmingsplan in deze situatie niet in de bevoegdheid tot afwijking, zodat de buitenplanse afwijking moet worden toegepast. Omdat de omgevingsvergunningen voor gebruik in ruime zin in strijd met het bestemmingsplan in beide situaties een schaars recht toekennen, moet de verdeling ervan op grond van de nationale mededingingsnorm competitief en transparant geschieden. Wat betreft de passende mate van openbaarheid van de beschikbaarheid van de omgevingsvergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria, kan ik grotendeels verwijzen naar hetgeen hiervoor is gesteld over de ‘schaarse’ omgevingsvergunning voor afwijking (punt 4.19). De verdeling van de omgevingsvergunningen kan derhalve op volgorde van binnenkomst plaatsvinden, maar ook door middel van een vergelijkende toets, waarbij de toe te passen criteria ruimtelijke relevant moeten zijn en voldoende duidelijk, zodat gegadigden hun aanvragen daarop kunnen afstemmen. In zowel Helmond als Havenbedrijf had het bevoegd gezag voor een vergelijkende toets gekozen. Verder moet de keuze van het verdelingssysteem, de aanvraagtermijn, de beschikbaarheid van de vergunning en, in geval men kiest voor de vergelijkende toets, ook de verdelingscriteria op passende wijze worden bekendgemaakt. Hoe dat zou kunnen geschieden heb ik in punt 4.19 al aangegeven.

In aanvulling daarop kan nog worden vermeld, dat in situatie a) de provinciale ruimtelijke verordening gedeputeerde staten de bevoegdheid kan verlenen om nadere regels vast te stellen over de wijze waarop zij de vergelijkende toets zullen toepassen (zie punt 4.7). 4.22 Omdat bij de omgevingsvergunningen voor gebruik (in ruime zin) in strijd met het bestemmingsplan in situatie a) en b) een schaars recht wordt verdeeld, zouden die vergunningen in beginsel een beperkte loopduur moeten hebben. In situatie b) moet - conform hetgeen ik gesteld heb in punt 4.20 met betrekking tot de binnenplanse afwijkingsvergunning - ook de omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan tijdelijk worden verleend en wel voor dezelfde termijn als waarvoor de met die vergunning ‘verbonden’ gemeentelijke exploitatievergunning is verleend. Artikel 2.23 Wabo biedt daarvoor een wettelijke grondslag. Situatie a) betreft een (buitenplanse) omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan en heeft dus betrekking op een ‘voortdurende activiteit’ als bedoeld in artikel 2.23 Wabo. Formeel-wettelijk is er derhalve geen beletsel om de vergunning voor bepaalde tijd te verlenen. Zo’n beletsel lees ik ook niet in de in het oordeel van de Afdeling in de zaak Havenbedrijf, dat "een vergunning voor het oprichten van een bouwwerk als hier aan de orde op gronden ook in privaat eigendom zich in beginsel niet leent voor de toepassing van de eis dat een schaarse vergunning alleen tijdelijk wordt verleend", (zie noot 189) omdat deze overweging naar de letter uitsluitend de vergunning voor oprichting van het bouwwerk betreft. Een dergelijke aflopende vergunning kan inderdaad niet voor bepaalde tijd worden verleend (punt 4.17). Dat een vergunning voor het bouwen en in werking hebben van windturbines wel tijdelijk kan worden verleend blijkt (toevallig) uit de onderhavige zaak Windpark Zeewolde, waarin deze vergunning is verleend voor een periode van 25 jaar na de ingebruikname van het gehele windpark. Ter zitting is door verweerders gesteld dat deze tijdelijkheid overigens niets te maken heeft met de mogelijke schaarste van de vergunning, maar met de economische levensduur van de turbines. De termijn is ook langer dan de termijn die bij schaarse vergunningen gebruikelijk is en waarbij een termijn wordt gegeven die voldoende is om de investering terug te winnen en een redelijke winst te maken. Het is de vraag of een buitenplanse omgevingsvergunning voor gebruik in ruime zin in strijd met het bestemmingsplan, wanneer die vergunning zoals in situatie a) wel schaars is, tijdelijk zou moeten worden verleend (nu dat op zich wel mogelijk is). Voor zover met die vergunning een bouwwerk is opgericht, leidt dat niet ertoe dat dat bouwwerk opeens is verdwenen, wel dat het gebruik als woning, bedrijf of kantoor na afloop van die termijn opnieuw moet worden vergund. Dat lijkt mij een grote inbreuk op het eigendomsrecht van degene die (inmiddels) over het pand en mogelijk ook over de grond beschikt. Dat geldt wat mij betreft in beginsel ook in het geval die omgevingsvergunning betrekking heeft op een windturbine. De Nederlandse mededingingsnorm biedt ruimte om van de eis van verlening voor beperkte tijd van schaarse vergunningen af te wijken als die afwijking wordt gerechtvaardigd door (fundamentele) rechten van burgers of bedrijven. In de onderhavige situatie a) is van dergelijke rechten sprake zodat afwijking gerechtvaardigd is. Deze afwijking heeft mijns inziens ook te gelden in het geval het gebruik een economische activiteit betreft. De vraag kan worden opgeworpen of de verlening van een vergunning voor gebruik in ruime zin in strijd met het bestemmingsplan voor onbepaalde tijd, voor zover die vergunning een dienst betreft, niet in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Hiervoor, in punt 4.6, heb ik betoogd dat een dergelijke omgevingsvergunning geen vergunning in de zin van de richtlijn is (maar een eis als bedoeld in artikel 15 van de richtlijn). Mocht dit betoog niet worden gevolgd, dan kan ik me moeilijk voorstellen dat het Hof van Justitie de harde eis van de zaak Trijber, dat dienstenvergunningen alleen tijdelijk mogen worden verleend (punt 3.13), zonder meer zal toepassen op een omgevingsvergunning voor gebruik in ruime zin (die ook het bouwen kan omvatten), omdat ook onder het Unierecht het fundamenteel recht op eigendom wordt beschermd (art. 17 Handvest). Mocht deze kwestie ooit voor de Afdeling komen, dan lijkt mij dat een goed onderwerp voor een prejudiciële vraag. Overigens is het voorgaande allemaal nogal theoretisch. Situatie a), waarin een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan schaars is, heeft zich tot nu toe één keer voorgedaan, namelijk bij de verlening van dergelijke vergunningen voor de bouw en het gebruik van windturbines in de zaak Havengebied. Zoals ik in punt 5.2 nader zal onderbouwen betreffen windturbines geen dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn of van artikel 49 en 56 VWEU. Of een systeem als in situatie a) ooit zal worden gebruikt voor het buitenplans vergunnen van gebruik als een kantoor of detailhandel (die op zich wel een dienst zijn) is hoogst twijfelachtig. Tot nu toe is dat in elk geval niet gebeurd. 4.23. Hiervoor heb ik de (sub)vragen die de voorzitter heeft gesteld, grotendeels geadresseerd. Door mijn aanpak heb ik echter geen aparte aandacht besteed aan twee, door de voorzitter in vraag 1 genoemde, mogelijk relevante factoren voor het aanmerken van een planologisch besluit als een besluit dat schaarse rechten toebedeelt, de eigendomspositie en de omstandigheid dat het besluit betrekking heeft op een economische activiteit. Over beide aspecten heb ik overigens meer of minder expliciet wel het nodige opgemerkt. Voor de volledigheid vat ik dat samen. De eigendomspositie is van groot belang voor die kwalificatie, omdat als gevolg van die positie omgevingsvergunningen in de regel niet schaars zijn (punt 4.5). Bovendien kan de bescherming van het fundamentele eigendomsrecht reden zijn om een omgevingsvergunning, als die in bijzondere omstandigheden wel schaars is, niet tijdelijk te verlenen (punt 4.22). Dat een omgevingsvergunning een economische activiteit planologisch mogelijk maakt, is alleen in zoverre van belang dat als die activiteit een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn betreft, beperkingen ervan moeten voldoen aan de voorwaarden van artikel 15, derde lid, van die richtlijn. Voor de verdeling van een beperkte groep van omgevingsvergunningen, waarbij wel een schaars recht wordt toebedeeld, heeft die factor geen grote betekenis, omdat de eisen die daaraan worden gesteld veelal voortvloeien uit de nationale mededingingsnorm en die norm geen principieel onderscheid maakt tussen schaarse vergunningen voor economische en niet-economische activiteiten. Bevindingen 4.24 In dit subonderdeel vat ik de belangrijkste bevindingen van onderdeel 4 samen. Daarbij geef ik antwoord op de (resterende) vragen van de voorzitter, ook al hou ik wel een andere volgorde aan. In het voorgaande is vastgesteld dat een gemeentelijk bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan, een uitwerkingsplan, een wijzigingsplan - behalve in het geval daarin een herverdeling van milieugebruiksruimte plaatsvindt - en een provinciale ruimtelijke verordening geen besluiten zijn die schaarse rechten toedelen, maar dat zij wel het gebruik van de gronden territoriaal en soms kwantitatief beperken. Sinds Appingedam staat vast dat deze beperkingen, voor zover zij betrekking hebben op een ‘dienst’ als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, ‘verdachte’ eisen in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van de richtlijn zijn die moeten kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 15, derde lid. Zij moeten daarom niet-discriminatoir zijn en evenredig in het licht van een dwingende reden van algemeen belang (‘goede ruimtelijke ordening’, zie punt 4.4). Voor zover tegen de hiervoor genoemde instrumenten direct beroep openstaat op de rechter (bestemmingsplan), kan deze beoordeling plaatsvinden in het kader van dat beroep, anders geschiedt zij exceptief.

Hiervoor is ook geconstateerd dat omgevingsvergunningen in de regel geen besluiten zijn, die een schaars recht toedelen (punt 4.5). Doorgaans kunnen deze vergunningen alleen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en kunnen er voor een vergunning dus niet meer gegadigden dan vergunningen zijn. Anders gezegd, de beschikbare locatie is beperkt, niet het aantal vergunningen. De Dienstenrichtlijn staat - voor zover omgevingsvergunningen al kunnen worden aangemerkt als vergunningen in de zin van die richtlijn, hetgeen wordt betwijfeld (punt 4.6) - aan deze reductie van het aantal potentieel schaarse omgevingsvergunningen niet in de weg. In nogal bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning wel een besluit zijn dat een schaars recht toekent. 4.25 Bij een bestemmingsplan dat voorziet in rechtstreekse bouwtitels kan een omgevingsvergunning worden aangemerkt als een besluit dat een schaars recht toedeelt, als het aantal toegestane bouwwerken is gemaximeerd en er voor het realiseren van die bouwwerken meer gegadigden dan dat maximum kunnen zijn (punt 4.15). Dit kan in twee situaties het geval zijn: a. Als een bestemming een maximaal aantal woningen of andere bouwwerken toestaat op een perceel dat in eigendom is van meer eigenaren dan dat maximum, zonder dat de exacte locatie van de bouwtitels is aangegeven. b. Als een bestemming voor een bepaald gebied meer functies toestaat die procentueel zijn gemaximeerd en er meer gegadigden kunnen zijn die die bouwmogelijkheden kunnen realiseren, omdat zij over een kavel of locatie kunnen beschikken. In deze situatie vloeit het vergunningenplafond voort uit het bestemmingsplan en kunnen vergunningen alleen op volgorde van binnenkomst worden verdeeld (punt 4.16). Met het oog op het transparantievereiste zal wel bijvoorbeeld op een website inzicht moeten worden geboden in het aantal vergunningen dat al is verleend (en dus van de resterende bouwtitels). Een vergunning voor bouwen op grond van een rechtstreekse bouwtitel kan niet tijdelijk worden verleend (punt 4.17). 4.26 Bij een bestemmingsplan dat voorziet in een binnenplanse afwijkings- of wijzigingsbevoegdheid kan sprake zijn van een omgevingsvergunning die of een wijzigingsplan dat een schaars recht toedeelt, in twee situaties (punt 4.18): a. Als (i) in een gemeentelijke verordening het aantal voor een activiteit te verlenen vergunningen is gemaximeerd en voor de verlening van de vergunning als voorwaarde geldt dat er geen strijd met het bestemmingsplan mag zijn, (ii) voor de locaties van twee (of meer) gegadigden een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid geldt, en (iii) deze locaties uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar zijn. b. Als (i) de wijzigingsbevoegdheid van toepassing is voor percelen van verschillende belanghebbenden en (ii) de bevoegdheid ziet op de verdeling van milieugebruiksruimte waarvan de totale cumulatieve ruimte door meerdere gegadigden wordt/zal worden benut, (iii) het maximum wordt gevormd door een wettelijke norm. In beide situaties moet het bestuur voor de start van de procedure een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de omgevingsvergunning of het voornemen tot het vaststellen van een wijzigingsplan, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria (punt 4.19). De bekendmaking van die informatie geschiedt bij voorkeur in het elektronische gemeenteblad. De beschikbaarheid van de vergunning of het voornemen kan ook via de gemeentelijke website bekend worden gemaakt. De vergunningen kunnen worden verdeeld op volgorde van binnenkomst, maar ook op basis van een vergelijkende toets. In dat geval moeten ruimtelijke relevante toetsingscriteria worden gehanteerd, die voor de aanvragers voldoende duidelijk zijn om hun aanvraag daarop af te stemmen. In situatie a) moet de omgevingsvergunning voor afwijking tijdelijk worden verleend. In situatie b) is tijdelijke vaststelling niet mogelijk. Deze afwijking van de regel van tijdelijke verlening kan worden gerechtvaardigd door het belang van rechtszekerheid (punt 4.20). 4.27 Bij een buitenplanse omgevingsvergunning voor gebruik (in ruime zin) in strijd met het bestemmingsplan is sprake van een omgevingsvergunning die een schaars recht toekent in twee situaties (punt 4.21). a. Als in de provinciale ruimtelijke verordening een plafond is opgenomen, waardoor gedeputeerde staten een beperkt aantal vergunningen voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan kunnen verlenen en voor die vergunning meer gegadigden kunnen zijn. b. De situatie dat (i) in een gemeentelijke verordening het aantal voor een activiteit te verlenen vergunningen is gemaximeerd en voor de verlening van de vergunning als voorwaarde geldt dat er geen strijd met het bestemmingsplan mag zijn, (ii) die activiteit planologisch niet geregeld is in een bestemmingsplan, en (iii) er meer locaties uit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar zijn. Wat betreft de passende mate van openbaarheid (transparantie) gelden voor de verdeling van de vergunningen in beide situaties dezelfde eisen als voor de - hiervoor in punt 4.26 besproken - verdeling van binnenplanse vergunningen voor afwijking of wijziging. In situatie b) moet de vergunning tijdelijk worden verleend. In situatie a) is dat niet nodig, omdat tijdelijke verlening een te vergaande inbreuk op het eigendomsrecht maakt van degene die een bouwwerk heeft opgericht en gebruikt (punt 4.22). 4.28 Uit het voorgaande blijkt dat het aantal situaties waarin de verlening van een omgevingsvergunning de toedeling van een schaars recht betreft ‘schaars’ is. Wel merk ik op dat deze situaties zijn ontleend aan de rechtspraak van de Afdeling en niet is uitgesloten dat ook in andere situaties daarvan sprake kan zijn. Mijn fantasie schiet echter te kort om die al bij voorbaat te identificeren. 5. Toepassing op de zaak Windpark Zeewolde. 5.1 In dit laatste onderdeel ga ik aan de hand van de bevindingen in par. 3 en 4 na of in het kader van de planologische besluitvorming in de zaak betreffende Windpark Zeewolde op enigerlei wijze sprake is van de toedeling van een schaars recht. Daarbij wordt eerst bepaald op grond van welk recht deze vraag moet worden beantwoord, het Unierecht - en zo ja, welk Unierecht - of het nationale recht. Vervolgens ga ik na of op grond van het toepasselijke recht bij de besluitvorming in de zaak sprake is van de toedeling van een schaars recht. 5.2. Zoals dat geldt voor alle planologische besluiten (punt 3.7), heeft het formeel aanbestedingsrecht, voor zover daarop in de zaak nog beroep wordt gedaan, voor de zaak geen betekenis. Dat geldt dan ook voor de daarin voorschreven competitieve procedures voor de verlening van overheids- en concessieopdrachten. Verder zijn het vrije verkeer van goederen en de vrijheid van vestiging/vrije verkeer van diensten in de zaak niet van toepassing. Het vrije verkeer van goederen niet omdat planologische besluiten niet kunnen worden beschouwd als door artikel 34 en 35 VWEU verboden invoer- of uitvoerbeperking of maatregelen van gelijke werking als deze verboden (punt 3.24). De vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten (art. 49 en 56 VWEU) eerst en vooral niet omdat buiten twijfel staat dat elektriciteit in het kader van deze bepalingen geen dienst is, maar een goed (punt 3.22). Daar komt bij dat geen enkele partij in de zaak daadwerkelijk grensoverschrijdend gebruik maakt van deze verkeersvrijheden, en dus sprake is van een zuiver interne kwestie waarbij alle aspecten van de zaak zich in één lidstaat afspelen. In dat geval gelden deze verdragsvrijheden niet (punt 3.22). De planologische besluiten in de zaak vallen volgens mij evenmin binnen de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. De besluiten regelen uitsluitend de productie van elektriciteit, een goed. Het rijksinpassingsplan bepaalt daarbij, kort gezegd, op welke gronden en onder welke voorwaarden deze productie zal worden vergund. Op basis van deze eisen is de omgevingsvergunning voor het windpark door burgemeester en wethouders van Zeewolde verleend aan Windpark Zeewolde B.V..

Anders dan bij de detailhandel in goederen in Appingedam is de verkoop of levering van de elektriciteit bij deze besluiten niet aan de orde en is het dienstenaspect dus geheel afwezig. Daarmee zijn zij geen dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn, ook niet in de ruime zin, volgens welke dit begrip na Appingedam moet worden begrepen (punt 3.17). Daar komt bij dat de interne markt voor elektriciteit wordt geregeld in Richtlijn 2009/72/EG, (zie noot 190) waarin verplichtingen worden gesteld aan onder meer de verkoop en levering van elektriciteit en trouwens ook aan de bouw van nieuwe productiecapaciteit (art. 7). Het dienstenaspect van de elektriciteitsmarkt (verkoop, levering) wordt in de richtlijn, voor zover van toepassing, uitputtend geregeld. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 16 van de Dienstenrichtlijn (vrij verrichten van diensten) volgens artikel 17 van die richtlijn niet van toepassing is op diensten in de elektriciteitssector die onder Richtlijn 2009/72/EG vallen. Op de betekenis van artikel 7 van die richtlijn voor de zaak, kom ik hierna terug. Aangezien het (overige) Unierecht in de zaak geen betekenis heeft, is voor de zaak alleen de Nederlandse mededingingsnorm en transparantieverplichting mogelijk relevant. 5.3 Het rijksinpassingsplan voorziet voor het relevante projectgebied Zuid in de oprichting van een windturbinepark met 91 winturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines. In de verbeelding bij het plan zijn 91 bouwvakken opgenomen waaraan de bestemming ‘Bedrijf - Windturbinepark’ is toegekend. Per bouwvlak mag één winturbine worden gebouwd. De saneringsregeling is opgenomen in een voorwaardelijke verplichting en een gebruiksverbod. De aanvrager van een omgevingsvergunning bouwen dient bij de aanvraag aan te tonen dat de windturbines die op een bijlage bij de planregels zijn opgenomen op een bepaalde datum zijn verwijderd. Wordt voor de genoemde data niet voldaan aan de saneringsverplichting, dan volgt uit het specifieke gebruiksverbod dat bepaalde windturbines niet in gebruik mogen zijn. Welke dat zijn is en detail bepaald in artikel 5.4 (punt 1.13). Het rijksinpassingsplan schrijft niet expliciet voor dat het windturbinepark door één initiatiefnemer moeten worden opgericht. Die voorwaarde wordt wel gesteld in het Regioplan, een provinciale en intergemeentelijke structuurvisie, dat door de Provincie Flevoland en onder meer de gemeente Zeewolde op 13 juli 2016 is vastgesteld (punt 1.5). Inmiddels is als gevolg van een op 9 januari 2018 van kracht geworden wijziging van de Verordening Fysieke Leefomgeving de voorwaarde opgenomen in artikel 10b.8 van die verordening. Ten tijde van de bestreden besluiten was deze wijziging nog niet van kracht. In de zaak staat ter beoordeling van de zittingskamer (onder veel meer) of de regeling van het windturbinepark, zoals die uit het rijksinpassingsplan blijkt, gerechtvaardigd is vanuit het oogpunt van een ‘goede ruimtelijke ordening’. Die rechtvaardiging betreft volgens mij ook de voorwaarde dat het park door één initiatiefnemer moet worden opgericht, ook al stond deze voorwaarde ten tijde van de bestreden besluiten alleen in het Regioplan - dat niet bindend is (punt 4.2) - en niet met zoveel woorden in het rijksinpassingsplan. De primaire reden voor deze opvatting is dat volgens het rijksinpassingsplan iedere aanvrager van de omgevingsvergunning voor bouwen moet aantonen dat alle 221 bestaande windturbines zullen worden verwijderd. Feitelijk kan aan dit voorschrift alleen worden voldaan als het park door één initiatiefnemer wordt gerealiseerd. Daar komt bij dat het handelen van de diverse overheden er steeds op gericht is geweest om deze voorwaarde te realiseren. Dat blijkt onder meer uit het feit dat zij, toen bleek dat niet alle grond- en windturbine-eigenaren zich bij die ene initiatiefnemer wilde aansluiten, een bemiddelingspoging hebben gedaan om al die eigenaren tot één ontwikkelende partij te verenigen. Uiteindelijk is de omgevingsvergunning ook aan één partij verleend. Ten slotte wijs ik erop dat een andere opvatting ertoe leidt dat het bestuur aan de rechterlijke toetsing van die voorwaarde aan de goede ruimtelijke ordening zou kunnen ontkomen door haar niet - of, zoals in casu, pas nadat de bestreden besluiten zijn genomen - op te nemen in een bindende regeling. Dat lijkt mij onwenselijk. Het oordeel over de vraag of het rijksinpassingsplan, inclusief de daarin geïmpliceerde voorwaarde dat het plan door één initiatiefnemer wordt verricht, gerechtvaardigd is vanuit de optiek van een goede ruimtelijke ordening, laat ik aan de zittingskamer. 5.4 Een rijksinpassingsplan is zelf geen schaars besluit (punt 4.24). Dat zo’n plan regels - en dus beperkingen - bevat voor het gebruik van de grond betekent als regel ook niet dat een omgevingsvergunning ter effectuering van dat plan een besluit is, dat schaarse rechten toedeelt (punt 4.24). De vraag is of zich in casu een bijzondere situatie voordoet waarin dat wel het geval is. Daarbij zou - zoals de partijen die ter zake van schaarste gronden hebben aangevoerd ter zitting hebben bevestigd - de relevante schaarste voortvloeien uit de, in punt 5.3 besproken, voorwaarde dat het plan door één initiatiefnemer moet worden gerealiseerd. Volgens mij leidt die voorwaarde er niet toe dat in deze zaak sprake is van een bijzondere situatie waarin de verlening van een omgevingsvergunning de toedeling van een schaars recht betreft. Anders dan onder meer gesteld door Windpark B.V. baseer ik mijn oordeel niet op de stelling dat het vergunningenplafond van één, waartoe die ‘voorwaarde’ leidt, geen bindende begrenzing zou betreffen, omdat de voorwaarde alleen wordt gesteld in het Regioplan en niet (met zoveel woorden) in het rijksinpassingsplan. Zoals ik in het vorige punt heb aangegeven, is deze voorwaarde wel in dat plan geïmpliceerd, omdat de aanvrager anders niet kan voldoen aan de bindende saneringsverplichtingen. Verder is die voorwaarde leidend geweest gedurende het besluitvormingsproces en is zij ook toegepast bij de uiteindelijke verlening van de vergunning. En, tenslotte faciliteert een andere opvatting dat het bestuur aan de regels voor een competitieve verdeling van de vergunning kan ontkomen, als deze wel schaarse rechten zou toekennen (quod non, zie hierna), door het maximum dat feitelijk wel wordt gehanteerd, niet (tijdig) bindend vast te leggen. Dat is onwenselijk. Hoewel naar mijn opvatting het aantal vergunningen is gemaximeerd op één, is de omgevingsvergunning toch niet schaars, omdat er voor die vergunning ook maar één gegadigde kan zijn, namelijk de partij die aan de voorwaarden voor verlening van de vergunning van het rijksinpassingsplan voldoet. Daartoe moet zij, kort gezegd, beschikken over de locaties waarop de 91 windturbines worden opgericht en moet zij aan de gespecificeerde saneringsverplichting betreffende 221 oude windturbines voldoen. Aan die voorwaarden kan op zijn hoogst door één partij - of eventueel door geen enkele partij - worden voldaan, maar in elk geval niet door meer dan één partij. Omdat het aantal vergunningen daarmee even hoog is als het aantal gegadigden, is de vergunning niet schaars. In de zaak hebben burgemeester en wethouders van Zeewolde geoordeeld dat de aanvraag van Windpark Zeewolde B.V. aan de voorwaarden voor de verlening van de omgevingsvergunning voldoet, en de vergunning aan deze partij verleend. Of dat oordeel - voor zover dat is bestreden (zie noot 191) - correct is, is aan de zittingskamer. Mocht dat niet het geval zijn, dan doet dat overigens niets af aan het niet-schaarse karakter van de vergunning. Dat leidt er alleen toe dat deze of een andere partij (verdere) inspanningen zal moeten verrichten, opdat zij of die andere partij wel aan die voorwaarden voldoet. Volgens mij verschilt de situatie in Windpark Zeewolde niet wezenlijk van de in het omgevingsrecht gebruikelijke situatie dat een vergunning niet schaars is, omdat alleen degene die over de grond kan beschikken voor een vergunning in aanmerking komt, mits hij ook voldoet aan eventuele andere eisen die in het bestemmingsplan worden gesteld.

In de onderhavige zaak doet zich niet een van de bijzondere situaties voor dat er voor die vergunning wel meer gegadigden kunnen zijn als gevolg van de specifieke wijze waarop een maximumstelsel is vormgegeven (Alphen a/d Rijn, Oosterwold, Havengebied) of vanwege de sterke verbondenheid met een schaarse exploitatievergunning (Helmond). Anders dan in die specifieke situaties kunnen er in de onderhavige situatie geen andere gegadigden zijn (die aan alle gestelde voorwaarden voldoen). Daarbij merk ik, wellicht ten overvloede, op dat een partij door te stellen dat zij ook belangstelling heeft om een te vergunnen project uit te voeren, niet kan bewerkstelligen dat de omgevingsvergunning die voor dat project wordt verleend, een vergunning is die schaarse rechten toedeelt. Zou men dat accepteren dan kan elke omgevingsvergunning schaars worden gemaakt door het indienen van een (kansloze) aanvraag door een andere burger. Dat geldt bij wijze van spreken dan ook voor de vergunning voor bouwen van een carport door mijn buurman, die ik ‘schaars’ zou kunnen maken door voor diezelfde carport ook een vergunning aan te vragen (en mij aldus als gegadigde op te werpen). Die aanvraag zal uiteraard niet worden gehonoreerd, maar zou dan bewerkstelligen dat de verlening competitief moet plaatsvinden. Dat is natuurlijk absurd. Bij een locatiegebonden vergunning als een omgevingsvergunning is een partij pas gegadigde als deze over die locatie kan beschikken. In de onderhavige zaak hebben andere partijen overigens ook geen aanvraag ingediend om het project uit te voeren. 5.5 Dat de omgevingsvergunning in de onderhavige zaak geen schaars recht toedeelt, betekent natuurlijk niet dat die verlening niet aan bepaalde eisen moet voldoen. In dit verband is het interessant dat artikel 7 van Richtlijn 2009/72/EG, het volgende bepaalt. 1. Voor de bouw van nieuwe productiecapaciteit voeren de lidstaten een vergunningsprocedure in die aan de hand van objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria wordt toegepast. 2. De lidstaten stellen de criteria voor de verlening van bouwvergunningen voor productiecapaciteit op hun grondgebied vast. Bij het vaststellen van passende criteria houden de lidstaten rekening met: […]. " Nederland heeft voor de omzetting van artikel 7 geen aparte bepalingen vastgesteld, omdat het artikel al geïmplementeerd is in de Wet milieubeheer en de Wro. (zie noot 192) Sinds 1 oktober 2010 is daarvoor ook de Wabo van belang. In artikel 7 wordt uitdrukkelijk gesteld dat de procedure voor verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen van nieuwe productiecapaciteit ‘transparant’ moet zijn. Dat betekent niet dat deze vergunning op grond van die bepaling wel schaars zou zijn en op die grond competitief zou moeten worden verleend. Het Unierechtelijke transparantiebeginsel stelt aan de verlening van alle vergunningen, binnen de werkingssfeer van het Unierecht, eisen op het punt van onder meer objectiviteit, openbaarheid, rechtszekerheid, (vooraf) kenbaarheid en toegankelijkheid. (zie noot 193) Deze eisen moeten voorkomen dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. Voor zover er voor een vergunning op het terrein van diensten meer gegadigden kunnen zijn, gelden er op grond van het Unierecht - de Dienstenrichtlijn of artikel 49 en 56 VWEU - voor de verdeling ervan specifieke eisen (punt 3.28). De zaak van Windpark Zeewolde betreft echter geen dienst en bovendien is er voor de omgevingsvergunning maar één gegadigde. Daarom gelden deze specifieke eisen in de zaak dus niet. De verleningsprocedure moet wel voldoen aan de algemene eisen die uit het transparantiebeginsel voortvloeien. Of dat het geval is, voor zover dit punt in geschil is, is aan de zittingskamer. (zie noot 194) Conclusie Gelet op het voorgaande concludeer ik over de in punt 2.2 opgeworpen vragen als volgt. Een gemeentelijk bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan, een uitwerkingsplan, een wijzigingsplan - behalve in het geval daarin een herverdeling van milieugebruiksruimte plaatsvindt - en een provinciale ruimtelijke verordening zijn geen besluiten die schaarse rechten toebedelen. Wel kunnen zij het gebruik van de gronden territoriaal en kwantitatief beperken. Voor zover deze beperkingen betrekking hebben op een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, zijn zij ‘verdachte’ eisen in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van de richtlijn en moeten zij kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 15, derde lid. Zij moeten daarom niet-discriminatoir zijn en evenredig in het licht van een dwingende reden van algemeen belang. Omgevingsvergunningen zijn in de regel geen besluiten die een schaars recht toebedelen, omdat zij doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor de vergunning dus niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. De beschikbare locatie is beperkt, niet het aantal vergunningen. De Dienstenrichtlijn staat aan deze reductie van het aantal potentieel schaarse omgevingsvergunningen niet in de weg. In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning of een wijzigingsplan wel een besluit zijn dat een schaars recht toekent. Zie voor de details van deze situaties, punt 4.25-4.27. Kort gezegd betreft dat: - de situatie dat een maximumstelsel voor de verlening van vergunningen zodanig is vormgegeven dat voor een vergunning tot bouwen (Alphen a/d Rijn, Oosterwold) of een buitenplanse vergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan (Havenbedrijf) meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen, - de situatie dat er een hoge mate van verbondenheid is tussen een omgevingsvergunning voor binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse exploitatievergunning (Helmond), en - de situatie dat de wijzigingsbevoegdheid wordt gebruikt om de door de wet gemaximaliseerde milieugebruiksruimte te verdelen over meer gegadigden. In deze bijzondere situaties moet het bevoegd gezag voorafgaand aan de start van de procedure een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning (of het voornemen tot wijziging), de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Een omgevingsvergunning voor bouwen kan alleen op volgorde van binnenkomst worden verleend, bij de andere omgevingsvergunningen en de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid kan ook een vergelijkende toets worden toegepast. Voor de wijze waarop aan de passende mate van openbaarheid kan worden voldaan, verwijs ik naar punt 4.25 t/m 4.27. In het geval een omgevingsvergunning voor afwijking van een bestemmingsplan schaars is vanwege de verbondenheid met een schaarse exploitatievergunning moet die omgevingsvergunning tijdelijk worden verleend en wel voor dezelfde loopduur als die schaarse exploitatievergunning. In alle andere gevallen is tijdelijke verlening niet mogelijk en/of niet wenselijk om redenen van rechtszekerheid of vanwege de bescherming van het fundamentele eigendomsrecht. De omgevingsvergunning voor bouwen, oprichting en in werking hebben van Windpark Zeewolde is geen vergunning, waarbij een schaars recht wordt toebedeeld, omdat voor die vergunning maar één gegadigde kan zijn. wg. mr. R.J.G.M. Widdershoven Staatsraad Advocaat-Generaal 1) Richtlijn 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van richtlijn 2001/77/EG en richtlijn 2003/30/EG. 2) Zie p. 7 en 13 van het Regioplan. 3) Dat zijn de gronden met de bestemming “Bedrijf – Windturbinepark”. 4) Dit betreft een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel c in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, van de Wabo (binnenplanse afwijking). 5) Verwezen wordt naar ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 en ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611. 6) Verwezen wordt naar ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 en ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611. 7) [appellanten sub 8] wijst in dit verband op de tussen Windpark Zeewolde B.V.

en de overheden gesloten intentieovereenkomst van mei 2015, de voorovereenkomst van 20 januari 2017, de overeenkomst over de saneringsopgave van juni 2017, de exploitatieovereenkomst en de vervolgovereenkomst van 5 september 2017, die zijn gesloten voor de vaststelling van het Regioplan en het RIP. 8) Verwezen wordt naar ABRvS 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1028, en ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1113. 9) Verwezen wordt naar ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2331, en ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611. 10) J. Wahlhäuser, De gevolgen van het arrest Visser Vastgoed voor het Duitse recht en de Duitse ruimtelijke ordeningspraktijk, TO 2018, afl. 1, p. 39-42; I. Larmuseau & M. Strubbe, De gevolgen van het arrest ‘Visser Vastgoed’ op de ruimtelijke regulering van kleinhandelsactiviteiten in het Vlaamse Gewest, TO 2018, afl. 1, p. 43-48. Deze en de andere artikelen uit het TO-themanummer zijn ook gepubliceerd in het Belgische Tijdschrift voor Omgevingsrecht en Omgevingsbeleid 2018, aflevering 1. 11) ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (Speelautomatenhal Vlaardingen). 12) Conclusie van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421 (Speelautomatenhal Vlaardingen). 13) HvJ EU 30 januari 2018, C-360/15 en C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (Vissers Vastgoed Beleggingen/Appingedam, hierna: Appingedam). 14) Voor deze conclusie is meer dan incidenteel gebruik gemaakt van F.J. van Ommeren, W. den Ouden, C.J. Wolswinkel (red.), Schaarse publieke rechten, Den Haag: BJu 2011; F.J. van Ommeren, W. den Ouden & C.J. Wolswinkel, ‘Schaarse publieke rechten: naar een algemeen leerstuk’, in: Van Ommeren e.a. (red.) 2011, p. 17-41; J. Struiksma & M.A.M. Dieperink, Schaarse rechten en het ruimtelijk beleid, in: Van Ommeren e.a. (red.) 2011, p. 115-131; A. Drahmann, De betekenis van het transparantiebeginsel voor het omgevingsrecht, BR 2012/161, ook gepubliceerd in Drahmann 2015, p. 234-260, hierna daarom: Drahmann 2015; A. Drahmann, Transparante en eerlijke verdeling van schaarse besluiten, Zwolle: Kluwer 2015; M.R. Botman, De Dienstenrichtlijn in Nederland. De gevolgen van richtlijn 2006/123/EG voor de nationale rechtsorde vanuit Europees perspectief, Den Haag: BJu 2015; P. Heijnsbroek, Aanbestedingsplichten op en over de randen van de Aanbestedingswet 2012, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2017/43, afl. 3 (elektronische versie); C.J. Wolswinkel, Volwassen verdelingsrecht? Rechtsontwikkeling en rechtseenheid bij de verdeling van schaarse vergunningen, JBplus 2017, afl. 1, p. 3-26; M.R. Botman, Kapers op de Italiaanse kust. De gevolgen van het arrest Promoimpresa voor de verdeling van schaarse rechten, Gst 2017/3, p. 6-15; A. Drahmann, Gelijke kansen bij het verlenen van schaarse vergunningen in het omgevingsrecht, TBR 2017/156 (elektronische versie); S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017 (vierde druk); M.R. Botman, Dienstenrichtlijn 2.0: bestemming bereikt? Een analyse van het arrest Visser Vastgoed/Appingedam, TO 2018, afl. 1, p. 8-18; J. Langer, De Dienstenrichtlijn: zoeken naar een balans tussen de markt en ruimtelijke ordening, TO 2018, afl. 1, p. 1-3; P.R. van den Berghe, De Dienstenrichtlijn – 14 jaar discussie ten einde, TO 2018, afl. 1, p. 19-23; A.G.A. Nijmeijer, Dienstenrichtlijn en bestemmingsplan, TO 2018, afl. 1, p. 32-38; J.W. van de Gronden, De Dienstenrichtlijn en Dienstenwet: Europese trends in het nationale bestuursrecht, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), In het nu … wat worden zal. Over toekomstig bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 437-459; C.J. Wolswinkel, Concurrerende verdelingsregimes? Schaarse vergunningen onder Unierecht en nationaal recht na Vlaardingen en Appingedam, te publiceren in SEW 2018, afl. 7/8. Het moment van publicatie staat nog niet vast. Hierna verwijs ik naar Wolswinkel 2018, met vermelding van het paragraafnummer. 15) HvJ EU 5 oktober 1977, 5/77, ECLI:EU:C:1977:144 (Tedeschi/Denkavit). Vgl. uitvoeriger over de Tedeschi-regel, mijn conclusie van 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557, punt 3.9. 16) Dat bij de Dienstenrichtlijn, voor zover althans relevant voor deze conclusie, sprake is van volledige (uitputtende) harmonisatie blijkt uit HvJ EU 14 juli 2016, C-458/14 en C-67/15, ECLI:EU:C:2016:558 (Promoimpresa), punt 59-61. 17) Promoimpresa, punt 44. 18) Richtlijn 2014/24/EU, respectievelijk Richtlijn 2014/23/EU. 19) Meer in het bijzonder zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), ECLI:EU:C:2004:236. 20) HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806. 21) Zie voor de Europese definitie van overheidsopdracht, artikel 2, vijfde en zesde lid, Richtlijn 2014/24, dat in de Aanbestedingswet 2012 letterlijk is overgenomen. De elementen van de definitie van concessieopdracht in de Aanbestedingswet 2012 zijn te vinden in artikel 5 van Richtlijn 2014/23. 22) HvJ EU 14 november 2013, C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736 (Belgacom). Zie ook: A. Drahmann, Concessies, vergunningen en transparantie (commentaar bij HvJ 14 november 2013, C-221/12, Belgacom), Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2014, nr. 6. 23) HvJ EU 14 juli 2016, C-458/14 en C-67/15, ECLI:EU:C:2016:558 (Promoimpresa). 24) HvJ EU 25 maart 2010, C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168 (Helmut Müller). De zaak betrof overheidsopdrachten voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18, de voorganger van richtlijn 2014/24, maar geldt ook voor de overheidsopdrachten van werken onder de nieuwe richtlijn. Het oordeel van het Hof dat ‘de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen’ in de zin van het derde geval van art. 1, lid 2, sub b van richtlijn 2004/18, pas zijn vastgesteld als de aanbestedende dienst ‘een beslissend invloed op het ontwerp ervan’ uitoefent (punt 66) is voor overheidsopdrachten gecodificeerd in artikel 2, zesde lid, sub c, Richtlijn 2014/24, en voor concessieopdrachten in .artikel 5, zevende lid, Richtlijn 2014/13. 25) Een uitzondering vormt de aanbesteding van de openbaar vervoersconcessies. In de Wet personenvervoer 2000 is het CBb aangewezen als de bevoegde rechter. 26) ABRvS 13 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1077. Zie ook ABRvS 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:358 (Bedrijventerrein Groenewoud III) en voor een voorbeeld van de beoordeling bij een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan ABRvS 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2975 (Kinepolis Bioscopen). 27) R. Ortlep & R.J.G.M. Widdershoven, VI. Rechtsbescherming, in: Prechal & Widdershoven (red.) 2017, p. 360-365. 28) ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4230 (ontgrondingenvergunning rivierverruiming Maas). 29) In diverse zaken blijven aanbestedingsrechtelijke gronden buiten beschouwing op grond van artikel 8:69a Awb, omdat niet wordt voldaan aan het relativiteitsvereiste. Zie voor een voorbeeld, ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616 (rijksinpassingsplan Windpark De Drentse Monden en Oostermoer). 30) Zie nader de conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 3.7. 31) Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006, betreffende diensten op de interne markt. 32) Appingedam, punt 110. 33) Zie art. 28 t/m 36 Dienstenwet. 34) Appingedam, punt 113-118. 35) Langer 2018, p. 2; Botman 2018, p. 17. Zo ook Sanderink in zijn noot onder Appingedam in JB 2018/60, punt 13. 36) Conclusie van 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557 (Wheermolen), punt 7.8. 37) Langer 2018, p. 2; Wolswinkel 2018, par. 3.4. 38) Conclusie Wheermolen, punt 7.8. Zo ook Sanderink in zijn noot onder Appingedam in JB 2018/60. 39) Appingedam, punt 134. 40) Conclusie van 18 mei 2017, C-360/15 en C-31/16, ECLI:EU:C:2017:397 (Appingedam), punt 126. 41) Nijmeijer 2018, p. 33. 42) Botman 2015, p. 293-300. 43) Zie voor de mogelijkheid om beleidsmatig schaarse vergunningen te creëren, overweging 62 van de Dienstenrichtlijn, waarin uitdrukkelijk wordt gesteld dat artikel 12 de lidstaten niet belet “het aantal vergunningen te beperken om andere redenen dan de schaarste van de natuurlijke hulpbronnen of de technische mogelijkheden”. 44) HvJ EU 14 juli 2016, C-458/14 en C-67/15, ECLI:EU:C:2016:558 (Promoimpresa).

De gevoegde zaak C-67/15 (Mario Melis) betrof overigens publieke standen in Sardinië. 45) De gevoegde zaak C-67/15 (Mario Melis) betrof overigens publieke standen in Sardinië. Omdat de juridische vragen in die zaak dezelfde waren als in Promoimpresa heb ik het alleen over de stranden aan het Gardameer. 46) Promoimpresa, punt 43. 47) Botman 2017, p. 10, onder verwijzing naar de conclusie van Szpunar van 25 februari 2016, zaak C-484 en C-67/15, ECLI:EU:C:2016:122, punt 71-72. 48) Vgl. Wolswinkel 2018, par. 2.1.1, alsmede zijn noot onder Promoimpresa, in AB 2016/320, punt 4. 49) Daaraan kan worden toegevoegd dat Szpunar ook in zijn conclusie in de zaak Trijber, ECLI:EU:C:2015:505, punt 69, suggereerde om de in aantal beperkte exploitatievergunningen voor rondvaartboten aan te merken als natuurlijk schaarse vergunningen in de zin van artikel 12, terwijl het Hof van Justitie de geldigheidsduur van deze vergunningen beoordeelde op grond van artikel 11, eerste lid, onder b, van de richtlijn, dat betrekking heeft op beleidsmatig schaarse vergunningen. Kortom, voor de afbakening tussen beide vormen van schaarste is de advocaat-generaal niet de meest betrouwbare bron (op veel andere punten trouwens wel). 50) Promoimpresa, punt 54. 51) Promoimpresa, punt 55. 52) HvJ EU 1 oktober 2015, C-340/14 en C-341/14, ECLI:EU:C:2015:641 (Trijber & Harmsen), punt 63. 53) Zie aldus al mijn conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 3.3 en 3.10. 54) Conclusie van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421, punt 3.14. 55) Zie zijn noot in AB 2016/320, punt 6, alsmede Wolswinkel 2018, par. 2.2.1. In Botman 2017 tref ik deze lezing van Promoimpresa niet aan. 56) Conclusie van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421, punt 3.10. 57) Appingedam, punt 112-115. 58) Zo ook Wolswinkel 2018, par. 2.1.1. 59) Aldus ABRvS in de verwijzingsuitspraak Trijber: ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488. 60) HvJ EU 23 december 2015, C-293/14, ECLI:EU:C:2015:843 (Hiebler), i.h.b. punt 53. Artikel 10, vierde lid, voorziet in de mogelijkheid om een dienstenvergunning territoriaal te beperken ‘om dwingende redenen van algemeen belang’, en is wat betreft beperkingsmogelijkheid dus vergelijkbaar met artikel 11, eerste lid, onder b, van de richtlijn. 61) Dat doet het Hof van Justitie ook in Ziegler, waarin de territoriale beperking in een vergunning voor de uitoefening van een dienstenactiviteit wordt beoordeeld in het licht van zowel artikel 10, vierde lid, als artikel 15, derde lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn. Zo onder meer het prejudiciële antwoord in de zaak. 62) Handboek, p. 10. 63) Appingedam, punt 90. 64) Dit tegen de achtergrond dat het vrij verkeer van diensten in artikel 57 VWEU wordt beschouwd als een ‘restvrijheid’, die van toepassing is op dienstverrichtingen, “voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn”. Vgl. Van den Berghe 2018, p. 21; Botman 2015, p. 168-173; Botman 2018, p. 9-10. 65) Appingedam, punt 92. 66) HvJ EU 26 mei 2005, C-20/03, ECLI:EU:C:2005:307 (Burmanjer), punt 33-35. 67) ABRvS 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:75. Zie over de verwijzingsuitspraak, alsmede de verwijzing naar Burmanjer, H.A.J. Gierveld, Jurisprudentie Afdeling bestuursrechtspraak over het (niet) van toepassing zijn van de Dienstenrichtlijn bij ruimtelijke besluiten, TO 2018/1, p. 23-31, in het bijzonder p. 29-30. 68) Aldus ook Van den Berghe 2018, p. 21, Van de Gronden 2018, p. 455. 69) Botman 2018, p. 11; Wolswinkel 2018, par. 4.2. 70) Appingedam, punt 121. 71) Appingedam, punt 123. Hierover ook Van de Gronden 2018, p. 454. 72) HvJ EU 15 november 2016, C-268/15, ECLI:EU:C:2016:874 (Ullens de Schooten). Zie voor deze uitleg ook de noten van Botman en Fierstra in AB 2017/338, respectievelijk SEW 2017/85, afl. 5, p. 220, alsmede Wolswinkel 2018, par. 2.2.1. 73) Appingedam, punt 92. 74) Botman 2015, p. 166-174; Botman 2018, p. 9-10. 75) Zaak C-55/93, ECLI:EU:C:1994:363 (Van Schaik). 76) Zaak C-451/99, ECLI:EU:C:2002:195 (Cura Anlagen); zaak C-9/11, ECLI:EU:C:2011:658 (Waypoint Aviation), r.o. 20. 77) Zaak C-137/09, ECLI:EU:C:2010:774 (Josemans), r.o. 49. 78) Zaak C-20/03, ECLI:EU:C:2005:307 (Burmanjer). 79) Dit blijkt behalve uit de hierna genoemde zaak Commissie/Italië en de zaak Almelo, waarnaar het Hof in die zaak verwijst, bijvoorbeeld ook uit HvJ EU 13 maart 2001, C-379/98, ECLI:EU:C:2001:160 (PreussenElektra), waarin het Hof een nationale regeling die een energieonderneming verplicht om tegen minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, toetst in het kader van thans artikel 36 VWEU. 80) HvJ EU 23 oktober 1997, C-158/94, ECLI:EU:C:1997:500 (Commissie/Italië). 81) Commissie/Italië, punt 17. 82) Commissie/Italië, punt 18. 83) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 6.1 en 6.2. 84) Zie voor het navolgende conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 3.5 en 3.7. 85) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 3.14. 86) Vgl. ook Wolswinkel 2018, par. 2.2.2. 87) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 3.14. 88) Wolswinkel 2018, par. 3.4. 89) HvJ EU 1 juli 2010, C-570/07 en C-571/07, ECLI:EU:C:2010:300 (Blanco Pérez). 90) HvJ EU 13 april 2010, C-73/08, ECLI:EU:C:2010:181 (Bressol). 91) ABRvS 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:726 (Bestemmingsplan Hof van Twente). Zie voor vergelijkbare overwegingen ten aanzien van een provinciale ruimtelijke verordening, ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332 (Havenbedrijf), en ten aanzien van een milieuvergunning, ABRvS 18 mei 2011, ECLI:L:RVS:2011:BQ4924 (ENCI). 92) Hierover uitvoerig Wolswinkel 2017. 93) ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (Speelautomatenhal Vlaardingen), onder verwijzing naar mijn conclusie van 26 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421. 94) ABRvS 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:661 (Rotterdam). 95) ABRvS 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2443 (Utrechtse Heuvelrug). 96) ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611 (Helmond), punt 8. 97) ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2336 (Emmen), overweging 6.2; ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611 (Helmond), punt 11.1. 98) CBb 8 januari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL3125 (Albert Heijn). Vergelijk de conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 4.6 en 6.6. 99) CBb 19 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC2467 (Lanaut). Vergelijk de conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 4.10 en 6.6. 100) ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611 (Helmond), punt 7.1. 101) Van Ommeren e.a., 2011, p. 19. Vgl. de conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 2.5. 102) Zie voor de standplaatsvergunning, ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:994 (Utrechtse Heuvelrug). Deze vergunning valt, gelet op Appingedam, thans onder de Dienstenrichtlijn. 103) ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:994 (Utrechtse Heuvelrug). 104) Utrechtse Heuvelrug, punt 5.4. 105) ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86 (bekostiging Wvo). 106) ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611 (Helmond). 107) ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332 (Havenbedrijf). 108) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 6.18. 109) HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725 (Harmonisatiewet). 110) Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 8. 111) Vgl. ook Wolswinkel 2017. 112) Zie aldus ook mijn conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 7.6. 113) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 6.18, met verwijzingen. 114) ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:994 (Utrechtse Heuvelrug), punt 5.4. Zie punt 3.25 van deze conclusie. 115) ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332 (Havenbedrijf). 116) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 6.18. 117) CBb 3 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI6466 (Swiss Leisure Group/Hommerson); ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611 (Helmond), punt 9.1. 118) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 2.5 en 3.4. 119) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 2.5, onder verwijzing naar ABRvS 4 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA2263. 120) Conclusie Wheermolen 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557, punt 8.7. 121) Wolswinkel 2018, par . 3.4; Langer 2018, p. 3.

122) De beheersverordening, die de gemeenteraad kan vaststellen in plaats van een bestemmingsplan voor delen van de gemeente waarvoor geen ruimtelijke ontwikkelingen worden voorzien, laat ik weg omdat zij voor de conclusie niet relevant is. Overigens geldt alles wat hierna wordt gezegd over het bestemmingsplan mutatis mutandis voor de beheersverordening. 123) Art. 2.1, 2.2 en 2.3 Wro. 124) Art. 3.1 Wro. 125) Art. 3.1 Wro. 126) Art. 3.6 Wro. 127) De Kroon heeft dezelfde regelgevende bevoegdheden als provinciale staten, zij het dat hij zijn bevoegdheden kan aanwenden indien nationale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken (art. 4.3 Wro). Hiervan is gebruik gemaakt bij het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening. 128) Art. 4.1, eerste en tweede lid, Wro. In de verordening kan een andere termijn worden gesteld. 129) Art. 4.1a Wro. 130) Art. 4.1, derde lid, Wro. 131) Art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, Wabo. 132) Art. 3.9, eerste en tweede lid, Wabo. 133) Art. 3.9, derde lid, jo. par. 4.1.3.3 Awb. 134) ABRvS 26 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU1640. Kamerstukken II, 2008/09, 31 953, nr. 3, p. 47. Voor zover nodig voor een goed begrip van de conclusie zal waar uitsluitend gebruik in enge zin is bedoeld dat worden aangegeven. 135) Art. 2.12 Wabo. 136) Art. 3.12, achtste lid, Wabo. 137) Art. 2.10, tweede lid, Wabo. 138) Zie ook Kamerstukken II, 2008/09, 31 953, nr. 3, p. 47. 139) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 7.4. 140) Aldus ook Wolswinkel 2018, p. [14], alsmede zijn noot onder Speelautomatenhal Vlaardingen in AB 2016/426. 141) Zie vooral ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332 (Havenbedrijf), die nader wordt besproken in punt 4.7. 142) Vgl. de conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 6.2. 143) Een wijzigingsplan kan in heel bijzondere omstandigheden wel een schaars recht toekennen, namelijk als met behulp ervan een herverdeling van milieugebruiksruimte plaatsvindt. Zie punt 4.12 en 4.17. 144) Struiksma & Dieperink 2011, p. 115. Zie ook Drahmann 2017, p. 4. 145) Struiksma & Dieperink 2011, p. 121. 146) Zie in dezelfde richting Drahmann 2015, p. 237-238, die erop wijst dat grondposities en het recht op zelfrealisatie de mogelijkheid beperkt om concurrentie in het omgevingsrecht te introduceren. 147) ABRvS 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1028 (Son en Breughel). 148) Met de kennis van nu (Appingedam) hadden de beperkingen in het plan, mits dit punt was aangevoerd, wel moeten worden getoetst aan artikel 15, derde lid, Dienstenrichtlijn. 149) Heijnsbroek 2017, p. 6-8. Zie voor een pleidooi om het mechanisme van openbare aanbesteding toe te passen bij grondverkoop, E.R. Manunza, Naar een consistent en doelmatige regeling van de markt voor overheidsopdrachten, Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht nr. 38, Den Haag: IBR 2010, p. 49. 150) Vgl. art. 2.25, eerste en tweede lid, Wabo. 151) Appingedam, punt 115. 152) In het bijzonder Drahmann 2015 en Drahmann 2017. 153) ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332 (Havenbedrijf). 154) Zie aldus ook Drahmann 2017, p. 5-6. 155) ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611 (Helmond). 156) Aldus ook Wolswinkel in zijn noot onder de uitspraak in AB 2017/389. 157) ABRvS 9 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY7991 (Alkmaar). Zie voor dit voorbeeld Drahmann 2017, p. 6-7. 158) ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1495. 159) Drahmann 2017, p. 4. 160) Drahmann 2017 p. 5. 161) Drahmann 2017, p. 5. 162) Drahmann 2015, p. 249-252. 163) ABRvS 24 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO4872 (Hilvarenbeek). 164) Een dergelijke vrijstellingsmogelijkheid was voorzien in het functielimiteringssysteem in het bestemmingsplan Centrum Delft, dat wat betreft de verhouding tussen de functies bedrijven, detailhandel, dienstverlening, horeca, kantoren, maatschappelijke doeleinden en wonen ook flexibel was, en dat volgens de Afdeling in haar uitspraak van 12 mei 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO9198, wel door de beugel kon. 165) Dat is niet mooi, maar ook niet verboden. Zie CBB 12 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW0420 (zondagswinkel Heiloo), alsmede de conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 4.7 en 6.7. 166) ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1447. 167) Dit kan worden afgeleid uit de toelichting op het plan. 168) Voor het gemak ga ik er hierna vanuit dat de aanvraag ook aan de bouwregels (hoogte, diepte et cetera) voldoet en dus geen vergunning voor gebruik in ruime zin wegens strijd met het plan nodig is. 169) ABRvS 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:237 (Papendrecht). 170) Drahmann 2015, p. 244-245. 171) ABRvS 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:234 (Haarlemmermeer). 172) In de zaak Papendrecht was verzuimd de in het geluidverdeelplan genoemde mogelijkheid van wijziging van het geluidverdeelplan te regelen in het bestemmingsplan. In het bestemmingsplan van Haarlemmermeer was wel voorzien in een wijzigingsbevoegdheid die volgens de Afdeling door de beugel kon. 173) ABRvS 14 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7914. 174) Zie bijv. ABRvS 27 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ2679 (Fortuna Stadion). Vgl. Ook Sanderink in zijn noot onder Appingedam in JB 2018/60, punt 11. 175) ABRvS 10 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI7245 (De Marne). 176) Aldus ook Drahmann 2017, p. 5. 177) Zie o.a. ABRvS 1 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7032. 178) Zoals gesuggereerd door Drahmann 2017, p. 5. 179) Drahmann 2017, p. 5. 180) ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2331 (Havenbedrijf), punt 13.5. 181) Aldus ook de toelichting op artikel 2.23 Wabo, Kamerstukken II, 2011/12, 33 135, nr. 3, p. 37. 182) Kamerstukken II, 2011/12, 33 135, nr. 3, p. 36. 183) Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 8. 184) Zie nader de conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 6.5. 185) ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611 (Helmond), punt 10.4. 186) ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611 (Helmond), punt 11.1. 187) Zie voor een nadere uitwerking, de conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 6.5. 188) Conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 6.7, onder verwijzing naar ABRvS 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:661 (JVH). 189) ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2331 (Havenbedrijf). 190) Richtlijn 2009/72/EG, betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, Pb EU 2009, L 211/55. 191) Ik laat dit punt in het midden, omdat het voor deze conclusie, die gaat over de vraag of omgevingsvergunning een schaars recht kan toedelen, niet relevant is. Het punt was daarom ook niet aan de orde tijdens de zitting van 9 april 2018, die uitsluitend betrekking had op die vraag. 192) Kamerstukken II 2010-2011, 32 814, nr. 3, p. 57 (transponeringstabellen). 193) Zie voor deze eisen, onder veel meer S. Prechal, De emancipatie van het ‘algemeen transparantiebeginsel’, SEW 2008/145, p. 316-322, en A.W.G.J. Buijze, The Principle of Transparency in EU Law, ’s-Hertogenbosch: Boxpress 2013. Een samenvatting van hun opvattingen is te vinden in de conclusie Speelautomatenhal Vlaardingen, punt 5.4 (Prechal) en 5.5 (Buijze). 194) Ook deze kwestie was tijdens de zitting op 9 april 2018, waarbij ik aanwezig was, niet aan de orde.