ECLI:NL:RVS:2018:1626

201702096/1/A3. Datum uitspraak: 16 mei 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 januari 2017 in zaak nr. 16/2725 in het geding tussen: [appellant] en de burgemeester van Bergen op Zoom.

Bij besluit van 14 september 2015 heeft de burgemeester een machtiging verleend aan de toezichthoudend ambtenaar van de gemeente om zonder toestemming van de bewoners binnen te treden in de woning op het adres [locatie] te Bergen op Zoom. Bij besluit van 23 maart 2016 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 januari 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 maart 2018, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. V.A.C.M. Vonk, rechtsbijstandverlener te ‘s Hertogenbosch, en de burgemeester van Bergen op Zoom, vertegenwoordigd door mr. A.B. Evertz, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Bij een controle van de woning van [appellant] op 6 juli 2015 is geconstateerd dat de woning beroepsmatig wordt gebruikt. De woning wordt daarmee volgens de burgemeester in strijd met het geldende bestemmingsplan gebruikt. Aanleiding voor controle van de woning was een vermoeden van illegale bewoning van het pand. Op het adres stonden verschillende personen ingeschreven. Daarnaast hebben buurtbewoners geklaagd over een verkeersaanzuigende werking. Op 15 september 2015 heeft vervolgens, met het oog op een eventueel op te leggen last onder dwangsom, opnieuw een controle van de woning plaatsgevonden. Hiervoor heeft de burgemeester op 14 september 2015 een machtiging verleend aan de toezichthoudend ambtenaar van de gemeente om zonder toestemming van [appellant] zijn woning binnen te treden. 1.1.    Na deze tweede controle heeft de burgemeester [appellant] bij besluit van 2 oktober 2015 op straffe van een dwangsom gelast het beroepsmatige gebruik van de woning te staken en gestaakt te houden. Bij uitspraak van 2 augustus 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2069) heeft de Afdeling geoordeeld dat het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom niet over oppervlaktematen beschikte, zodat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat het beroepsmatige gebruik van de woning in strijd was met het bestemmingsplan. 1.2.    Naar aanleiding van het door [appellant] gemaakte bezwaar tegen de verlening van de machtiging, heeft de burgemeester bij besluit op bezwaar zijn besluit gehandhaafd. Daar heeft de burgemeester aan ten grondslag gelegd dat een adequate controle van de woning alleen mogelijk was door betreding daarvan. Mede gelet op de intimiderende houding van [appellant] bij een eerdere controle, de daarop volgende e-mails met een volgens de burgemeester intimiderende inhoud en aangezien niet de indruk bestond dat [appellant] vrijwillig zou meewerken, heeft de burgemeester besloten dat het afgeven van de machtiging noodzakelijk en proportioneel was. Bovendien was volgens de burgemeester een observatie vanaf de openbare weg onvoldoende om de overtreding van het bestemmingsplan te kunnen vaststellen, aangezien dat enkel een aanwijzing zou kunnen opleveren ten aanzien van het feitelijke gebruik van het pand. Aangevallen uitspraak 2.    De rechtbank heeft overwogen dat een vermoeden bestond dat de woning in strijd werd gebruikt met het bestemmingsplan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester een machtiging tot het binnentreden van de woning mogen afgeven, aangezien niet te verwachten was dat [appellant] vrijwillig toestemming zou geven voor een controle van de woning. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat [appellant] een intimiderende houding had gedurende de controle van 6 juli 2015 en daaropvolgend e-mails met een intimiderende strekking heeft gestuurd aan medewerkers van de gemeente. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de burgemeester voldoende heeft gemotiveerd dat een machtiging noodzakelijk was. Hoger beroep 3.    [appellant] stelt dat geen aanleiding bestond om op 15 september 2015 zijn woning nogmaals te bezoeken, aangezien hij heeft verklaard dat geen wijziging had plaatsgevonden ten opzichte van de situatie van 6 juli 2015. In dit kader wijst [appellant] op een uitspraak van de Afdeling van 23 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1412), waarin werd overwogen dat het binnentreden van een woning tegen de wil van de bewoners een zeer ingrijpend middel is dat alleen kan worden ingezet indien het vermoeden van een illegale situatie voldoende serieus is en het voor de bevestiging van het vermoeden redelijkerwijs noodzakelijk is dat toegang wordt verkregen tot die woning omdat geen minder ingrijpende middelen aanwezig zijn. [appellant] betoogt dat ook zonder de machtiging vastgesteld kon worden dat beroepsmatige activiteiten in de woning plaatsvonden, gezien zijn eerdere mededeling. 4.    De burgemeester stelt zich op het standpunt dat, hoewel het binnentreden van een woning tegen de wil van een bewoner een zeer ingrijpend middel is, een serieus vermoeden van een illegale situatie bestond en dat voor de bevestiging van dat vermoeden het redelijkerwijs noodzakelijk was om de woning te betreden. De burgemeester betoogt dat minder ingrijpende middelen niet voorhanden waren. Volgens de burgemeester is het van belang dat [appellant] intimiderend gedrag heeft vertoond en dat hij om die reden niet verwachtte dat [appellant] zou willen meewerken aan een controle van de woning. Tevens bestond volgens de burgemeester geen overeenstemming over de feiten waardoor het niet mogelijk was [appellant] te vragen of de overtreding zich nog voordeed. Ter zitting heeft de burgemeester toegelicht dat moest worden vastgesteld of [appellant] al dan niet feitelijk in de woning woonde. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat hij geen andere mogelijkheid dan het binnentreden van de woning had om vast te stellen of zich nog steeds een illegale situatie in de woning voordeed. Wettelijk kader 5.    Artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) luidt: ‘Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.’ Artikel 3, tweede en derde lid, van de Awbi luidt: ‘2. Voor zover de wet niet anders bepaalt, is de burgemeester bevoegd tot het geven van een machtiging tot binnentreden in een woning gelegen binnen zijn gemeente voor andere doeleinden dan strafvordering. 3. Degene die bevoegd is een machtiging te geven, gaat daartoe slechts over, indien het doel waartoe wordt binnengetreden het binnentreden zonder toestemming van de bewoner redelijkerwijs vereist.’

6.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1412), is het binnentreden van een woning tegen de wil van de bewoners een zeer ingrijpend middel dat alleen kan worden ingezet indien het vermoeden van een illegale situatie voldoende serieus is en het voor de bevestiging van dit vermoeden redelijkerwijs noodzakelijk is dat toegang wordt verkregen tot die woning omdat geen minder ingrijpende middelen aanwezig zijn.     De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ter bevestiging van het vermoeden van de burgemeester dat de woning in strijd met het bestemmingsplan werd gebruikt het redelijkerwijs noodzakelijk was een machtiging af te geven. [appellant] heeft in de gehele procedure onweersproken gesteld dat de situatie in zijn woning ten opzichte van de eerste controle van 6 juli 2015 niet is veranderd. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 2 augustus 2017 was het voor de vaststelling van een overtreding van het bestemmingsplan vereist dat het college over oppervlaktematen beschikte. Ter zitting heeft de burgemeester evenwel verklaard dat bij de tweede controle niet het aantal vierkante meters in de woning is opgenomen. De burgemeester heeft desgevraagd niet meer gesteld dan dat ter vaststelling van de feiten een tweede controle nodig was. Om welke feiten het daarbij ging en waarom een controle nodig was om daarover duidelijkheid te verkrijgen, heeft de burgemeester niet kunnen uitleggen. De burgemeester heeft aldus onvoldoende gemotiveerd dat een tweede onderzoek noodzakelijk was, te meer omdat bij dit tweede onderzoek hetzelfde is onderzocht als bij het eerste bezoek. Dat [appellant] volgens de burgemeester intimiderend gedrag heeft vertoond, betekent niet dat het wel noodzakelijk was een machtiging af te geven ter bevestiging van het vermoeden van de burgemeester.     Het betoog slaagt. 7.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 23 maart 2016 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3 van de Awbi voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 8.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 januari 2017 in zaak nr. 16/2725; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Bergen op Zoom van 23 maart 2016, kenmerk U16-004422; V.    herroept het primaire besluit van 14 september 2015; VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VII.    veroordeelt de burgemeester van Bergen op Zoom tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    veroordeelt de burgemeester van Bergen op Zoom tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.    gelast dat de burgemeester van Bergen op Zoom aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier. w.g. Hoogvliet    w.g. Klein lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2018 176-857.