ECLI:NL:RVS:2018:1449

Bij deze uitspraak is een persbericht uitgebracht. 201607055/1/A3. Datum uitspraak: 2 mei 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 augustus 2016 in zaak nr. 16/1415 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij brief van 11 mei 2015 heeft de minister na een verzoek van [appellante] geweigerd om een waarschuwing als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet in te trekken. Bij besluit van 21 januari 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 9 augustus 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting van de enkelvoudige kamer behandeld op 29 mei 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A.J. van Zwieten de Blom, advocaat te Deventer, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, zijn verschenen. Het onderzoek is heropend en de zaak is door de enkelvoudige kamer verwezen naar een meervoudige kamer. De zaak is vervolgens door de meervoudige kamer verwezen naar een grote kamer. De voorzitter van de Afdeling heeft staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 10 november 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. Van Zwieten de Blom, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. Crommelin en mr. I Beurmanjer-De Lange, zijn verschenen. Tevens was de staatsraad advocaat-generaal ter zitting aanwezig. De staatsraad advocaat-generaal heeft op 24 januari 2018 een conclusie genomen (ECLI:NL:RVS:2018:249). Daarin is de inbreng van meedenkers naar aanleiding van de internetconsultatie verwerkt. [appellante] en de staatssecretaris hebben op de conclusie gereageerd. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Inleiding 1.    Bij beschikking van 29 augustus 2013 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd vanwege overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Bij brief van 11 februari 2014 heeft de minister [appellante] met toepassing van artikel 28a van de Arbeidsomstandighedenwet gewaarschuwd dat, bij herhaling van dezelfde of een soortgelijke overtreding, kan worden besloten om te bevelen werkzaamheden te staken, zodat verdere recidive kan worden voorkomen. Bij brief van 14 maart 2014 heeft [appellante] de minister verzocht om intrekking van de waarschuwing. Dit verzoek is bij brief van 11 mei 2015 afgewezen. De minister heeft het bezwaar van [appellante] tegen de weigering om de waarschuwing in te trekken niet-ontvankelijk verklaard omdat de weigering volgens hem geen besluit is. 2.    De in deze uitspraak aangehaalde wetgeving is als bijlage bij de uitspraak gevoegd. Uitspraak van de rechtbank 3.    De rechtbank heeft, met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011, geoordeeld dat de waarschuwing geen rechtsgevolg meebrengt voor [appellante] De rechtbank heeft overwogen dat uit artikel 28a, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet niet volgt dat de minister bij het constateren van een volgende overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet gehouden is een bevel tot staking of tot niet aanvangen van de werkzaamheden te geven. De waarschuwing houdt volgens de rechtbank slechts de constatering in dat [appellante] het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden. Als de waarschuwing daadwerkelijk wordt gevolgd door een bevel tot staking of tot niet aanvangen van werkzaamheden, welk besluit voor [appellante] wèl rechtsgevolgen met zich brengt, kan zij hiertegen rechtsmiddelen aanwenden. Dan kan zij ook de aan de waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden betwisten. Uit het gegeven dat artikel 5:34, tweede lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing is verklaard, volgt niet dat de weigering de waarschuwing in te trekken een besluit is in de zin van de Awb, omdat ook in dat geval moet worden beoordeeld of de betrokken wettelijke voorschriften aan de weigering de waarschuwing in te trekken een rechtsgevolg verbinden, aldus de rechtbank. Hoger beroep [appellante] 4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet tot de conclusie is gekomen dat de aan haar gegeven waarschuwing wèl een besluit is. Op grond van artikel 28a, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet is een waarschuwing noodzakelijk om een boete te kunnen opleggen, zodat uit de waarschuwing een rechtsgevolg voortvloeit. [appellante] wijst in dit verband op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682 en stelt dat de rechtbank zich ten onrechte baseert op de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4598. Daarnaast betoogt [appellante] dat, los van het rechtskarakter van de waarschuwing, het besluit omtrent intrekking daarvan hoe dan ook een besluit is. Hiertoe wijst zij erop dat in artikel 28a, vierde lid, van de Arbeidsomstandighedenwet artikel 5:34, tweede lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing is verklaard. Daarmee moet de weigering om de waarschuwing in te trekken worden aangemerkt als een besluit, aldus [appellante] Besluit omtrent intrekking met overeenkomstige toepassing van artikel 5:34, tweede lid, van de Awb 5.    Uit het bepaalde in artikel 28a, vierde lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, in samenhang gelezen met artikel 5:34, tweede lid, van de Awb, volgt dat het bestuursorgaan op verzoek van de overtreder de waarschuwing kan intrekken indien de waarschuwing een jaar van kracht is geweest zonder dat daarop een bevel is gevolgd als bedoeld in het eerste lid van voornoemd artikel 28a. Zoals is uiteengezet in onderdeel 6.6 van de conclusie heeft dit alleen tot gevolg dat de intrekking pas kan plaatsvinden nadat de waarschuwing een jaar van kracht is geweest. Dit aan de toepasselijkheid van artikel 5:34, tweede lid, van de Awb verbonden gevolg brengt niet zonder meer met zich dat de intrekkingsbeslissing als een besluit moet worden aangemerkt. Het tot het tegendeel strekkende betoog van [appellante] faalt daarom. Rechtskarakter van de waarschuwing 6.    Vervolgens komt de vraag aan de orde of de waarschuwing op grond van artikel 28a, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet een besluit is. In dat geval is immers ook de beslissing op het verzoek om intrekking van de waarschuwing een besluit. 6.1.    In navolging van hetgeen is betoogd in de onderdelen 5.7 en 5.8 van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal en in lijn met de in de onderdelen 4.9 en 4.10 van de conclusie weergegeven jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven overweegt de Afdeling het volgende over het rechtskarakter van een waarschuwing die is gebaseerd op een wettelijk voorschrift. Een dergelijke waarschuwing is in ieder geval een besluit als de waarschuwing een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid in bepaalde situaties en dus een essentieel onderdeel is van een sanctieregime. Hierbij is, anders dan zou kunnen worden afgeleid uit de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011, niet van belang of bij het opleggen van de sanctie nog een belangenafweging moet plaatsvinden. Het bestaan van de waarschuwing is immers hoe dan ook een toepassingsvoorwaarde voor de uitoefening van de sanctiebevoegdheid. De waarschuwing heeft binnen het sanctieregime rechtsgevolg omdat hiermee een bevoegdheid wordt ontsloten die er anders niet zou zijn, namelijk de bevoegdheid om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen die zonder de waarschuwing niet tot de mogelijkheden zou behoren. De waarschuwing zorgt dus in die zin voor een wijziging van de rechtspositie van belanghebbende, dat bij toekomstige vergelijkbare overtredingen een andere sanctie kan worden opgelegd. Hierbij is, anders dan de staatssecretaris betoogt, niet van belang wat de looptijd van een waarschuwing is. 6.2.    De waarschuwing op grond van artikel 28a, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet is een op de wet gebaseerde waarschuwing. Voorts is deze waarschuwing een voorwaarde voor de toepassing van de bevoegdheid om een bevel tot stillegging te geven bij een tweede of herhaalde overtreding. Deze waarschuwing is dan ook onderdeel van een sanctieregime. Deze waarschuwing is daarom een besluit. Gelet hierop is ook de beslissing op het verzoek om intrekking van deze waarschuwing een besluit. Het betoog van [appellante] slaagt. 6.3.    De Afdeling ziet voorts aanleiding om de gevolgen van het in rechte onaantastbaar zijn van een op de wet gebaseerde waarschuwing te preciseren, in lijn met de in onderdeel 5.12 van de conclusie weergegeven jurisprudentie van de Afdeling en de Centrale Raad van Beroep. Indien, zoals in het voorliggende geval aan de orde is, het bestaan van een waarschuwing een wettelijke toepassingsvoorwaarde is voor de uitoefening van een andere bevoegdheid, kan in bezwaar en beroep tegen het vervolgbesluit het bestaan van de - in rechte onaantastbaar geworden - waarschuwing niet meer aan de orde worden gesteld. De systematiek van de regelgeving kan zodanig zijn dat de aan de waarschuwing ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden van belang zijn bij de beoordeling van een vervolgbesluit (bijvoorbeeld een boetebesluit). In die situatie kan niet aan de enkele omstandigheid dat de waarschuwing in rechte onaantastbaar is geworden de gevolgtrekking worden verbonden dat de feiten en omstandigheden die aan de waarschuwing ten grondslag zijn gelegd als vaststaand moeten worden aangenomen. Slotoverwegingen 7.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 21 januari 2016 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 augustus 2016 in zaak nr. 16/1415; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 januari 2016, kenmerk WBJA/JA-SVIA/[…]; V.    draagt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op om binnen 12 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit aan [appellante] toe te zenden; VI.    bepaalt dat tegen het door de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2254,50 (zegge: tweeëntwintighonderdvierenvijftig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 837,00 (zegge: achthonderdzevenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons, mr. C.J. Borman, mr. H.C.P. Venema en mr. R.J. Koopman, leden, in tegenwoordigheid van drs. M.H. Kuggeleijn-Jansen, griffier. w.g. Van Ettekoven    w.g. Kuggeleijn-Jansen voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2018 545. Bijlage Algemene wet bestuursrecht Artikel 1:3, eerste en tweede lid "1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. 2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan." Artikel 5:34, tweede lid "Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, kan op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd." Arbeidsomstandighedenwet Artikel 28a, eerste tot en met vierde lid: "1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift of verbod bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld of op grond van de Wet op de economische delicten strafbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of verbod of bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen of verboden, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. De artikelen 24, tweede lid, en 27, vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing. 2. Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de werkgever bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt. 3. De constatering van de overtreding, bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt vastgelegd in een boeterapport of proces-verbaal. 4. De waarschuwing, bedoeld in het eerste lid, vervalt indien na de dagtekening van de waarschuwing vijf jaren zijn verstreken. Artikel 5:34, tweede lid, van de Awb is van overeenkomstige toepassing."