ECLI:NL:RVS:2018:1299

201706433/1/V6. Datum uitspraak: 18 april 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), appellant, tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2017 in zaak nr. 17/1645 in het geding tussen: [wederpartij], wonend te [woonplaats], en de minister.

Bij besluit van 6 oktober 2016 heeft de minister [bedrijf A] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [wederpartij] en [persoon], beiden wonend te [woonplaats], een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 13 december 2016 heeft de minister de vennootschap een betalingsregeling aangeboden ter voldoening van deze boete met een looptijd van drie maanden. Bij besluit van 27 januari 2017 heeft de minister het door [wederpartij] tegen het besluit van 6 oktober 2016 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij mondelinge uitspraak van 29 juni 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 januari 2017 vernietigd, het besluit van 6 oktober 2016 herroepen in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 36.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. De minister heeft het door [wederpartij] tegen het besluit van 13 december 2016 gemaakte bezwaar op grond van artikel 4:125 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ter behandeling doorgezonden naar de Afdeling. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2018, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, is verschenen.

Inleiding 1.    Onder de staatssecretaris wordt tevens diens rechtsvoorganger verstaan. 2.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 3 augustus 2016 houdt in dat arbeidsinspecteurs bij een op 26 maart 2016 gehouden controle in [bedrijf A] van de vennootschap aan de [locatie] te [plaats] hebben waargenomen dat [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3], vreemdelingen van Marokkaanse nationaliteit, daar bakkerswerkzaamheden hebben verricht. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen verleend.     De staatssecretaris heeft de boete met 100% verhoogd omdat hij de vennootschap bij besluit van 16 maart 2015 een boete van € 12.000,00 had opgelegd omdat zij [vreemdeling 3] ook toen arbeid had laten verrichten zonder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken en hierdoor artikel 2, eerste lid, van de Wav had overtreden. Die boete, gehandhaafd bij besluit van 20 november 2015, zij het nader vastgesteld op € 8.000,00, was ten tijde van de op 26 maart 2016 gehouden controle onherroepelijk.     Bij besluit van 13 december 2016 heeft de staatssecretaris de vennootschap een betalingsregeling aangeboden ter voldoening van de bij besluit van 6 oktober 2016 opgelegde boete. De boete 3.    De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de gevolgen van de cumulatie van de in geding zijnde boete en een eveneens aan de vennootschap opgelegde boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm). De boete is naar het oordeel van de rechtbank onevenredig, omdat de vennootschap een klein bedrijf heeft en de boekhouder die haar administratie verzorgt, [bedrijf B] te Amsterdam, in de bezwaarfase bij brief van 8 november 2016 heeft verklaard dat handhaving van de op grond van de Wav opgelegde boete zal leiden tot het einde van de vennootschap en het faillissement van de vennoten. Aangezien de vennootschap ten tijde van de aangevallen uitspraak reeds € 36.000,00 had betaald, heeft de rechtbank de boete tot dat bedrag gematigd. 4.    De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de boete onevenredig is. Hij voert aan dat de vennootschap bij herhaling de Wav heeft overtreden door [vreemdeling 3] wederom tewerk te stellen zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Daarom is volgens de staatssecretaris sprake van een ernstige overtreding. Hierbij neemt hij mede in aanmerking dat de vreemdelingen ten overstaan van de arbeidsinspecteurs hebben verklaard lange tijd bij de vennootschap te hebben gewerkt en dat de staatssecretaris niet is gebleken dat de vennootschap na de eerdere overtreding maatregelen heeft getroffen om verdere overtreding van de Wav te voorkomen. Gelet hierop acht hij de op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Wav met 100% verhoogde boete evenredig.     De staatssecretaris betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm niet leidt tot een onredelijke cumulatie van boetes, omdat sprake is van verschillende gedragingen en overtreding van twee verschillende wetten. De staatssecretaris betoogt tevens dat de rechtbank heeft miskend dat de door de vennootschap overgelegde financiële gegevens geen aanleiding geven voor matiging van de boete, aangezien deze gegevens de financiële situatie van de vennootschap niet inzichtelijk maken. Bovendien dateert de hiervoor onder 3. bedoelde verklaring van de boekhouder van de vennootschap van november 2016 en heeft zij slechts betrekking op de opgelegde boete wegens overtreding van de Wav. Overigens is niet gebleken dat de vennootschap en haar vennoten inmiddels failliet zijn, aldus de staatssecretaris. 4.1.    Artikel 19d, eerste lid, van de Wav luidt: 'De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.'     Artikel 19d, tweede lid, van de Wav luidt: 'Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.' 4.2.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.     Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.     De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 4.3.    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. 4.4.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De vennootschap heeft niet de van haar te vergen maximale zorg betracht om de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Zij heeft niet nagegaan of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Dit klemt te meer nu de vennootschap door de eerdere boete terdege bekend was met de eisen die de Wav aan de tewerkstelling van vreemdelingen stelt en de gevolgen van overtreding van de Wav.     De vreemdelingen hebben op 26 maart 2016 ten overstaan van arbeidsinspecteurs verklaringen afgelegd. [vreemdeling 1] heeft verklaard twee jaar als bakker voor de vennootschap te hebben gewerkt. [vreemdeling 2] heeft verklaard ongeveer acht maanden te hebben gewerkt. [vreemdeling 3] heeft verklaard een jaar te hebben gewerkt en in dat jaar twaalf maal uit [woonplaats] waar hij woont, naar [plaats] te zijn gekomen om voor de vennootschap te werken. Deze verklaringen zijn als bijlagen opgenomen bij het boeterapport. Met de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft de vennootschap gehandeld in strijd met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2017 in zaak nr. 17/1645; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 27 januari 2017 ongegrond; IV.    verklaart het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 13 december 2016 ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier. w.g. Van der Spoel    w.g. Groenendijk voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2018 164.

Daarnaast heeft door de tewerkstelling van de vreemdelingen verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen de Wav eveneens beoogt tegen te gaan. Deze omstandigheden wegen zwaarder dan de omstandigheid dat de vennootschap een klein bedrijf heeft.     Bij het bezwaar tegen de boete heeft de vennootschap jaarrekeningen van 2013 en 2014 overgelegd. De vennootschap heeft nadien geen actuele financiële gegevens overgelegd en heeft haar financiële positie evenmin op andere wijze toegelicht. Ook heeft zij de persoonlijke financiële omstandigheden van haar vennoten en hun partners niet inzichtelijk gemaakt, waarbij in aanmerking wordt genomen dat [wederpartij] ter zitting bij de rechtbank op 29 juni 2017 heeft verklaard dat zij een andere baan heeft en zij met hetgeen zij daarmee verdient de huur van haar woning kan betalen. De enkele verklaring van de boekhouder van de vennootschap dat handhaving van de op grond van de Wav opgelegde boete het faillissement van de vennootschap en haar vennoten tot gevolg zal hebben, is onvoldoende, nu deze niet met nadere stukken is gestaafd. Reeds onder deze omstandigheden bestond geen aanleiding de boete te matigen wegens de - naar gesteld - slechte financiële positie van de vennootschap. Ook overigens is er geen reden om de boete te matigen. De vennootschap heeft immers drie vreemdelingen voor haar arbeid laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Uit de boete op grond van de Wmm blijkt dat de vennootschap geen schriftelijke stukken kon overleggen op grond waarvan het door haar aan de vreemdelingen betaalde (bruto)loon en de (bruto)vakantiebijslag en/of het aantal gewerkte uren kon worden vastgesteld, hetgeen een overtreding is van artikel 18, tweede lid, van de Wmm. Nu sprake is van twee verschillende overtredingen met een verschillende strekking, noopt de omstandigheid dat de boete ter zake van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, cumuleert met de aan de maatschap opgelegde boete wegens de in samenloop daarmee gepleegde overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, evenmin tot matiging.     Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank de boete ten onrechte gematigd. Het betoog slaagt. 5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 27 januari 2017 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. 6.    [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat de staatssecretaris bij de vaststelling van de hoogte van de boete er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de regering bij de totstandkoming van de Wav een lager boetebedrag in gedachten had dan het bedrag dat in de beleidsregels ter uitvoering van de Wav is vervat. De staatssecretaris heeft volgens [wederpartij] ten onrechte aan dit boetenormbedrag vastgehouden.     [wederpartij] heeft tevens aangevoerd dat de staatssecretaris de mogelijkheid een waarschuwing te geven ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken. 6.1.    Volgens vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138) acht de Afdeling het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,00 dat ook is neergelegd in de ten tijde van de overtreding gehanteerde Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015, niet onredelijk, zodat de staatssecretaris bij het vaststellen van de in geding zijnde boete terecht van dit boetenormbedrag is uitgegaan.     Volgens de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 kan een waarschuwing worden gegeven in plaats van een boete op te leggen. Aan de hiervoor geldende eisen als bedoeld in artikel 11, in verbinding met artikel 2 van deze beleidsregel, is echter niet voldaan. Zo is meer dan één vreemdeling aan het werk geweest en is de vennootschap minder dan vijf jaar eerder ook een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.     Het betoog faalt. 7.    Het beroep tegen het besluit van 27 januari 2017 is ongegrond. De betalingsregeling 8.    [wederpartij] betoogt dat de staatssecretaris ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de financiële omstandigheden die zo slecht zijn dat betaling van de boete tot het faillissement van de vennootschap en de vennoten zal leiden. Voorts acht [wederpartij] het verschil tussen een betalingsregeling met een duur van 120 maanden in geval sprake is van een eerste overtreding en een betalingsregeling met een duur van drie maanden in geval sprake is van recidive onredelijk groot. 8.1.    Zoals ook de staatssecretaris in het besluit van 13 december 2016 heeft overwogen, overweegt de Afdeling dat een langlopende betalingsregeling niet gepast is, omdat aan de vennootschap eerder een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en zij er niet alles aan heeft gedaan een herhaling hiervan te voorkomen. [wederpartij] was door de bij besluit van 15 maart 2015 opgelegde boete bekend met de gevolgen van een overtreding van de Wav en met de hoogte van een boete wegens deze overtreding. Dat de staatssecretaris in het besluit van 13 december 2016 slechts een kortlopende betalingsregeling heeft aangeboden is dan ook niet onredelijk. Nu [wederpartij], zoals hiervoor onder 4.4 is overwogen, haar financiële situatie niet inzichtelijk heeft gemaakt, en zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de financiële situatie van de vennootschap en haar vennoten dusdanig is dat zij niet aan de door de rechtbank bepaalde betalingsregeling kan voldoen, is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris terecht een betalingsregeling heeft aangeboden als vervat in het besluit van 13 december 2016.     Het betoog faalt. 9.    Het beroep tegen het besluit van 13 december 2016 is ongegrond. 10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.