ECLI:NL:RVS:2017:831

201602113/1/A2. Datum uitspraak: 29 maart 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B], wonend te [woonplaats] onderscheidenlijk [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 8 maart 2016 in zaak nr. 15/6881 in het geding tussen: [appellant A] en [appellant B] en het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven.

Bij besluit van 16 juli 2015 heeft het college verzoeken van [appellant A] en [appellant B] om verwijdering van hun namen uit een verleende vergunning en om schadevergoeding afgewezen. Bij besluit van 24 november 2015 heeft het college het door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar primair niet-ontvankelijk verklaard en subsidiair ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 maart 2016 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. [appellant A] en [appellant B] hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 december 2016, waar [appellant A] en het college, vertegenwoordigd door mr. S.K. Rijvers-Jagernath, zijn verschenen.

1.    Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Inleiding 2.    Bij besluit van 4 juni 2013 heeft het college een drank- en horecavergunning (hierna: DHW-vergunning) aan [horecaonderneming] verleend met de mogelijkheid op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bibob) voorschriften aan de vergunning te verbinden     Bij besluit van 14 november 2013, verzonden 26 november 2013, heeft het college aan de DHW-vergunning het voorschrift verbonden dat [appellant A] en [appellant B] in de [horecaonderneming] niet als leidinggevende in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) mogen functioneren en ook geen feitelijk leidinggevende handelingen mogen verrichten (hierna: het voorschrift). 3.    Bij e-mail van 8 juni 2015 hebben [appellant A] en [appellant B] het college gevraagd hun namen te schrappen uit de DHW-vergunning en daarbij vermeld dat dit verzoek wordt ingediend op basis van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). Bij die e-mail hebben [appellant A] en [appellant B] het college tevens op grond van artikel 49 van de Wbp aansprakelijk gesteld voor alle geleden en te lijden schade ten gevolge van het niet nakomen van bepalingen van de Wbp.     Het college heeft bij het besluit van 16 juli 2015 het standpunt ingenomen dat een vergunning geen bestand is als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van de Wbp is en dat die wet daarom op het verzoek van [appellant A] en [appellant B] niet van toepassing is. Het college heeft bij dat besluit tevens het op basis van de Wbp ingediende verzoek om schadevergoeding afgewezen.     Het college heeft bij het besluit van 24 november 2015 zijn standpunt dat de vergunning geen bestand als bedoeld in de Wbp is en dat daarom de Wbp op het verzoek van [appellant A] en [appellant B] niet van toepassing is, gehandhaafd en daarom primair het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Bij dat besluit heeft het college subsidiair, indien moet worden aangenomen dat de Wbp van toepassing is op het verzoek van [appellant A] en [appellant B], het bezwaar met overeenkomstige toepassing van artikel 43, aanhef en onder d, van de Wbp afgewezen. Daarbij heeft het college verwezen naar de wijze van totstandkoming van het aan de DHW-vergunning verbonden voorschrift.     De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het college het door [appellant A] en [appellant B] gemaakte bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Behandeling van het hoger beroep 4.    [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de reactie van het college op hun verzoek op basis van artikel 36 van de Wbp ingevolge artikel 45 van die wet een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Zij voeren aan dat de Wbp van toepassing is op hun verzoek om verwijdering van hun namen uit de DHW-vergunning. De rechtbank is het college ten onrechte gevolgd in de niet-ontvankelijk verklaring van het bezwaar, aldus [appellant A] en [appellant B]. 4.1.    De artikelen 1, aanhef en onder b, 2, eerste lid, en 45 van de Wbp luiden als volgt: Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: b.    verwerking van persoonsgegevens: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens. Artikel 2 1. Deze wet is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen. Artikel 45 Een beslissing op een verzoek als bedoeld in de artikelen 30, eerste lid, 35, 36 en 38, tweede lid, alsmede een beslissing naar aanleiding van de aantekening van verzet als bedoeld in de artikelen 40 of 41 gelden voor zover deze is genomen door een bestuursorgaan als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. 4.2.    Ter zitting heeft het college toegelicht dat de gemeente Eindhoven werkt met digitale dossiers, waarin alle stukken worden ondergebracht. Papieren stukken worden gescand. De DHW-vergunning van [horecaonderneming], alsook het naderhand daaraan verbonden voorschrift, is uitgetypt in het tekstverwerkingsprogramma Word en door de burgemeester ondertekend. Het computersysteem van de gemeente kan niet zoeken in vergunningen. De namen van [appellant A] en [appellant B] kunnen niet door een zoekopdracht met hun naam in de DHW-vergunning worden gevonden. Gezocht kan worden op de naam ‘[horecaonderneming]’ of op het unieke nummer van het digitale dossier van [horecaonderneming]. Het college heeft ter zitting aangegeven dat de opname van de namen van [appellant A] en [appellant B] in het voorschrift van de DHW-vergunning valt onder ‘verwerking van persoonsgegevens’ als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wbp. 4.3.    Deze digitale wijze van verzamelen van documenten die persoonsgegevens bevatten, is een vorm van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wbp. Dit artikel is de implementatie van artikel 3, eerste lid, van Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB 1995 L 281; hierna: de Privacyrichtlijn).     In de bewoordingen van beide bepalingen wordt geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens onderscheiden van niet-geautomatiseerde verwerking.     Dat artikel 3 van de Privacyrichtlijn beoogt onderscheid tussen deze twee wijzen van verwerkingen te maken blijkt mede uit de overwegingen 15 en 27 van de bij de Privacyrichtlijn behorende preambule. In overweging 15 staat dat verwerking van persoonsgegevens slechts onder deze richtlijn valt als zij geautomatiseerd is of als de betrokken gegevens zijn opgeslagen of zullen worden opgeslagen in een bestand dat gestructureerd is volgens specifieke persoonscriteria. In overweging 27 staat dat de bescherming van personen zowel op automatische als op niet-automatische verwerking van toepassing is en dat wat de niet-automatische verwerking betreft alleen bestanden en geen ongestructureerde dossiers onder de richtlijn vallen. Hieruit en ook uit de tekst in de Franse, Engelse en Duitse taalversies van artikel 3, eerste lid, van de Privacyrichtlijn en overweging 27 van de preambule blijkt het oogmerk om geautomatiseerd verwerkte persoonsgegevens ook onder de reikwijdte van de Privacyrichtlijn te brengen als het geheel van de verwerkte gegevens niet is aan te merken als een bestand in de zin van artikel 2, aanhef en onder c, van de Privacyrichtlijn, omdat het bij geautomatiseerde verwerking gemakkelijker is dan bij niet-geautomatiseerde verwerking om persoonsgegevens te zoeken en te vinden.     Nu de tekst van de artikelen 2, eerste lid, van de Wbp en 3, eerste lid, van de Privacyrichtlijn duidelijk is, kan wat hierover in de memorie van toelichting bij de Wbp is vermeld (Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, blz. 53) daaraan niet afdoen.     Gezien het vorenstaande volgt uit de bewoordingen van artikel 2, eerste lid, van de Wbp en artikel 3, eerste lid, van de Privacyrichtlijn, gelezen in samenhang met de overwegingen uit de preambule bij die richtlijn, dat het in geval van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens niet van belang is of deze gegevens een bestand als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van de Wbp, vormen.

7.    De conclusie is dat het besluit van 24 november 2015 in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb niet zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd. De Afdeling ziet aanleiding het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen de gebreken in dat besluit te herstellen. Daartoe dient het college binnen zes weken met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door [appellant A] en [appellant B] gemaakte bezwaar te nemen, waarbij de aanvraag van [appellant A] en [appellant B] om hun namen uit het voorschrift van de DHW-vergunning te schrappen opnieuw wordt beoordeeld, uitsluitend aan de hand van het in artikel 36, eerste lid, van de Wbp vermelde toetsingskader. In het nieuwe besluit moet het college tevens gemotiveerd ingaan op het verzoek van [appellant A] en [appellant B] om schadevergoeding. 8.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen de gebreken in het besluit van 24 november 2015, kenmerk BZ-15-0954-001, te herstellen en een nieuw besluit te nemen en dit aan [appellant A] en [appellant B] en de Afdeling toe te zenden. Aldus vastgesteld door mr. N.S.J. Koeman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H. Oranje, griffier. w.g. Koeman    w.g. Oranje lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2017 507.

Vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 16 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2594) en 31 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4753). 4.4.    Het voorgaande betekent dat de Wbp van toepassing is op de digitale verwerking van de DHW-vergunning en de toevoeging daaraan van het voorschrift waarin de namen van [appellant A] en [appellant B] zijn vermeld. Het verzoek van [appellant A] en [appellant B] van 8 juni 2015 aan het college betrof een verzoek als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Wbp. De reactie van het college van 16 juli 2015 op dat verzoek is een besluit als bedoeld in de Awb. Dit betekent dat het college het door [appellant A] en [appellant B] gemaakte bezwaar ten onrechte primair niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank heeft dit niet onderkend. 4.5.    Het betoog slaagt. 5.    In het besluit van 24 november 2015 heeft het college zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, voor zover de Wbp op het verzoek van [appellant A] en [appellant B] van toepassing is, artikel 43, aanhef en onder d, van de Wbp van overeenkomstige toepassing is op dat verzoek, gezien de wijze van totstandkoming van het voorschrift van de DHW-vergunning. Ter zitting heeft het college toegelicht dat de vermelding van de namen van [appellant A] en [appellant B] in de DHW-vergunning het gevolg is van een zogenoemde Bibob-toets. Volgens het college volgt uit de Wet Bibob dat de namen van [appellant A] en [appellant B] in het voorschrift kenbaar moeten zijn en is verwijdering of afscherming van die namen daarom niet mogelijk. Verder heeft het college zich op het standpunt gesteld dat [appellant A] en [appellant B] de vermelding van hun namen in het voorschrift aan de orde hadden kunnen stellen in een bezwaar- en beroepsprocedure tegen het besluit van 14 november 2013, waarbij het voorschrift aan de vergunning is verbonden. 6.    [appellant A] en [appellant B] betogen dat de in bezwaar gehandhaafde weigering om hun namen uit de vergunning te schrappen in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het motiveringsbeginsel. Zij voeren aan dat hun namen in de vergunning zijn opgenomen op grond van een aan het college op grond van de Wet Bibob uitgebracht rapport. 6.1.    De artikelen 35, eerste lid, 36 eerste en tweede lid, en 43 van de Wbp luiden als volgt: Artikel 35 1. De betrokkene heeft het recht zich vrijelijk en met redelijke tussenpozen tot de verantwoordelijke te wenden met het verzoek hem mee te delen of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. De verantwoordelijke deelt de betrokkene schriftelijk binnen vier weken mee of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. Artikel 36 1. Degene aan wie overeenkomstig artikel 35 kennis is gegeven van hem betreffende persoonsgegevens, kan de verantwoordelijke verzoeken deze te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen, of af te schermen indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt. Het verzoek bevat de aan te brengen wijzigingen. 2. De verantwoordelijke bericht de verzoeker binnen vier weken na ontvangst van het verzoek schriftelijk of dan wel in hoeverre hij daaraan voldoet. Een weigering is met redenen omkleed. Artikel 43 De verantwoordelijke kan de artikelen 9, eerste lid, 30, derde lid, 33, 34, 34a, tweede lid, en 35 buiten toepassing laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van: a.    de veiligheid van de staat; b.    de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten; c.    gewichtige economische en financiële belangen van de staat en andere openbare lichamen; d.    het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die zijn gesteld ten behoeve van de belangen bedoeld onder b en c, of e.    de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen. 6.2.    De artikelen van de Wbp die de verantwoordelijke op grond van artikel 43 van die wet onder voorwaarden buiten toepassing kan laten, betreffen een verbod om persoonsgegevens verder te verwerken op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor deze zijn verkregen en, kort gezegd, het vooraf of achteraf verstrekken van inlichtingen of informatie over verwerkte of te verwerken persoonsgegevens dan wel over een inbreuk op de beveiliging van persoonsgegevens. Artikel 36 van de Wbp geeft een betrokkene een geclausuleerd recht tot correctie, verwijdering en afscherming van hem betreffende persoonsgegevens waarvan hij in kennis is gesteld. Artikel 36, eerste lid, van de Wbp is de implementatie van artikel 12, aanhef en onderdeel b, van de Privacyrichtlijn. Artikel 43 van de Wbp is de implementatie van artikel 13 van de Privacyrichtlijn. Artikel 13 van de Privacyrichtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid, maar bevat niet de verplichting, de beperkingen bedoeld in artikel 43 van de Wbp ook ten aanzien van het correctierecht van artikel 36 van de Wbp te laten gelden. De Nederlandse wetgever heeft hiervoor niet gekozen: artikel 43 van de Wbp is niet op artikel 36 van die wet van toepassing verklaard. Het stond het college daarom niet vrij artikel 36 van de Wbp buiten toepassing te laten, zoals het college in het besluit van 24 november 2015 heeft gedaan. 6.3.    Het betoog slaagt.