ECLI:NL:RVS:2017:81

201601219/1/A1. Datum uitspraak: 18 januari 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Beerta, gemeente Oldambt, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 18 december 2015 in zaak nr. 15/3553 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Oldambt.

Bij besluit van 5 juni 2015 heeft het college zijn beslissing om op 22 mei 2015 [appellant] te gelasten de bouwactiviteiten op het perceel [locatie] te Beerta onmiddellijk te stoppen op schrift gesteld. Bij besluit van 18 augustus 2015 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 december 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 augustus 2015 vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 december 2016, waar [appellant] en het college, vertegenwoordigd door M. Beute en H. van Houten, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Inleiding 1. De woning van [appellant], waarvoor bij besluit van 26 maart 1969 bouwvergunning is verleend, bestaat deels uit één bouwlaag met een plat dak. Op 22 mei 2015 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat [appellant] de bestaande halfsteens muur op het platte dak over een lengte van 6,5 m met 0,70 m heeft verhoogd. [appellant] wilde met het verhogen van de muur de privacy herstellen die volgens hem werd verstoord nadat op het naastgelegen perceel een woning was gebouwd. 2. Het college heeft zich in het besluit van 5 juni 2015 op het standpunt gesteld dat door het aanbrengen van de halfsteensmuur op de bestaande constructie de hoofddraagconstructie verandert, als bedoeld in artikel 3, achtste lid, onder a, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), zodat sprake is van een vergunningplichtige activiteit terwijl geen omgevingsvergunning is aangevraagd. Het heeft hierin aanleiding gezien om met toepassing van artikel 5.17 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) de bouwstop op te leggen. De rechtbank heeft overwogen dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de bestaande draagconstructie met de bouwwerkzaamheden is gewijzigd. Volgens de rechtbank kan niet op basis van artikel 3, achtste lid, onder a, van bijlage II van het Bor de conclusie worden getrokken dat er geen sprake kan zijn van omgevingsvergunningvrij bouwen. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien het beroep gegrond te verklaren en het besluit van 18 augustus 2015 te vernietigen. De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of het college de bouwactiviteiten op het perceel terecht als vergunningplichtig heeft aangemerkt. Toepasselijke regelgeving Artikel 5.17 van de Wabo luidt: Een besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wet kan inhouden dat het bouwen, gebruiken of slopen van een bouwwerk wordt gestaakt of dat voorzieningen, met inbegrip van het slopen van een bouwwerk, gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar voor de gezondheid of de veiligheid worden getroffen. Artikel 2 van bijlage II van het Bor luidt: Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: […] 9. een afscheiding tussen balkons of dakterrassen; […] 12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 1 m, of b. niet hoger dan 2 m, en 1° op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, 2° achter de voorgevelrooilijn, en 3° op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn; […] Artikel 3, aanhef, van bijlage II van het Bor luidt: Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op: 1. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 5 m, b. op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn, c. de ligging van een verblijfsgebied als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012, in geval van meer dan een bouwlaag, uitsluitend op de eerste bouwlaag, en d. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte; […] 8. een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. geen verandering van de draagconstructie, b. geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering, c. geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte, en d. geen uitbreiding van het bouwvolume.

3. Wat betreft het betoog van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat twijfel bestaat ten aanzien van de vraag of de bestaande constructie wel bestand zou zijn tegen het opbouwen van de muur, nu zijn deskundige voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden al had vastgesteld dat de bestaande constructie wel daartegen bestand zou zijn, wordt overwogen dat dit niet kan leiden tot het ermee beoogde doel. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat, daargelaten de vraag of de bestaande constructie bestand zou zijn tegen de verhoging van de muur, geen sprake is van een verandering van de draagconstructie als bedoeld in artikel 3, achtste lid, onder a, van bijlage II van het Bor en om die reden het besluit vernietigd. 4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft volstaan met de gegrondverklaring van het beroep en het vernietigen van het besluit van 18 augustus 2016. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank op de stoel van het bestuursorgaan is gaan zitten. 4.1. De rechtbank heeft in het kader van de finale geschilbeslechting beoordeeld of de verrichte bouwactiviteit inderdaad niet kan worden aangemerkt als omgevingsvergunningvrij, zodat het college wel terecht een bouwstop op heeft gelegd op de grond dat er geen omgevingsvergunning is aangevraagd en verkregen. Op grond van artikel 8:41a van de Algemene wet bestuursrecht is de rechtbank gehouden zoveel mogelijk bij te dragen aan finale geschilbeslechting. Het college heeft zich in het besluit op bezwaar, onder verwijzing naar het in het besluit ingelaste advies van de Commissie voor de bezwaarschriften van 12 augustus 2015, op het standpunt gesteld dat de bouwactiviteit niet valt onder artikel 2 en 3 van bijlage II van het Bor en daarom een omgevingsvergunning is vereist. Bij de toepassing van de in artikel 5.17 van de Wabo neergelegde bevoegdheid om met de wet strijdige bouwwerkzaamheden stil te leggen, behoeft weliswaar, gelet op aard en doel van die bevoegdheid, niet te worden onderzocht of de bouw gelegaliseerd kan worden, maar de Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank in dit geval in het kader van de finale geschilbeslechting niet heeft kunnen beoordelen of het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat een omgevingsvergunning is vereist. De rechtbank heeft aldus terecht beoordeeld of de bouwactiviteit op grond van artikel 2 of 3 van bijlage II van het Bor omgevingsvergunningvrij is en of het college terecht de bouwstop heeft opgelegd. Het betoog faalt. 5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bouwactiviteit niet valt onder artikel 2, negende lid, van bijlage II van het Bor. Hij voert daartoe aan dat sprake is van een feitelijke afscheiding tussen twee dakterrassen. 5.1. Nog daargelaten dat, zoals het college in zijn verweerschrift in hoger beroep heeft opgemerkt, het platte dak van de aanbouw bij de woning op het naastgelegen perceel geen fysieke kenmerken vertoont die wijzen op het gebruik van dat platte dak als dakterras, bedraagt de afstand tussen dat platte dak en het platte dak van de woning van [appellant] 1,50 m. In dit licht bezien heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen sprake is van een afscheiding tussen balkons of dakterrassen als bedoeld in artikel 2, negende lid, van bijlage II van het Bor. Het betoog faalt. 6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bouwactiviteit niet valt onder artikel 2, twaalfde lid, van bijlage II van het Bor. Hij voert daartoe aan dat de muur weliswaar niet precies op de erfgrens staat, maar wel binnen een meter daarvan en ook functioneert als erfafscheiding. 6.1. De muur die [appellant] heeft verhoogd staat op het platte dak van zijn woning. Deze muur kan niet als een erfafscheiding in de zin van artikel 2, twaalfde lid, van bijlage II van het Bor worden aangemerkt, reeds omdat deze niet op de begane grond is gerealiseerd (vergelijk de tussenuitspraak van de Afdeling van 7 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3277). De rechtbank heeft terecht, zij het op onjuiste gronden, overwogen dat het verhogen van de muur niet omgevingsvergunningvrij is op grond van het twaalfde lid van voormeld artikel 2. Het betoog faalt. 7. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bouwactiviteit niet valt onder artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte de verhoging van de muur en het onderliggende bouwwerk als één geheel heeft gezien. Het aan de orde zijnde bouwwerk zelf, een verticale muur, is niet van een dakterras is voorzien, aldus [appellant]. 7.1. Het eerste lid van artikel 3 heeft betrekking op het realiseren van een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of de uitbreiding daarvan. Met de bouwactiviteit, het verhogen van de muur op het platte dak, wordt geen op de grond staand bijbehorend bouwwerk gerealiseerd. De verhoging van de muur kan evenmin worden aangemerkt als de uitbreiding van een bijbehorend bouwwerk, maar als de uitbreiding van het hoofdgebouw op het perceel. Reeds hierom valt, zoals de rechtbank terecht, zij het op onjuiste gronden, heeft overwogen, het verhogen van de muur niet onder artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor. Het betoog faalt. 8. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bouwactiviteit niet valt onder artikel 3, achtste lid, van bijlage II van het Bor. Hij voert daartoe aan dat de eerdere, zonder vergunning uitgevoerde verhoging van de muur niet bij de beoordeling mag worden betrokken en de toename van het bouwvolume met een verhoging van 0,70 m verwaarloosbaar is. 8.1. De bestaande halfsteens muur is over een lengte van ongeveer 6,5 m met 0,70 m opgehoogd. Op grond van de tekst van het Bor is het niet geheel duidelijk wat de besluitwetgever onder bouwvolume verstaat. Nu uitzonderingen op de vergunningplicht beperkt moeten worden uitgelegd en er geen concrete aanknopingspunten bestaan om aan te nemen dat het begrip bouwvolume niet letterlijk moet worden gelezen, zoals de rechtbank heeft gedaan, heeft de rechtbank terecht overwogen dat door de verhoging met 0,70 m het bouwvolume wordt uitgebreid, als bedoeld in artikel 3, achtste lid, onder d, van bijlage II van het Bor. Daarbij wijst de Afdeling nog op de nota van toelichting (Stb. 2010, 143, blz. 158), waaruit volgt dat ondergeschikte onderdelen tot een omvang van 0,50 m buiten beschouwing blijven. Het betoog faalt. 9. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank zijn verzoek om vergoeding van de gemaakte kosten voor een constructieberekening ten onrechte heeft afgewezen. In het besluit, waarbij de bouwstop is opgelegd, heeft het college [appellant] aangeraden een aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen, teneinde de na de opgelegde bouwstop ontstane situatie te beëindigen. Bij die aanvraag diende een constructieberekening te worden overgelegd. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien het college te veroordelen in de vergoeding van de kosten voor deze berekening, reeds nu geen grond bestaat voor het oordeel dat het college ten onrechte [appellant] heeft verzocht om constructieberekeningen bij zijn aanvraag om omgevingsvergunning te overleggen.

10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient met een verbetering van de gronden waarop deze rust te worden bevestigd. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier. w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Pieters lid van de enkelvoudige kamer griffier Uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2017 473.