ECLI:NL:RVS:2017:493

201605616/1/V6. Datum uitspraak: 22 februari 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te [plaats], tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2016 in zaak nr. 16/1049 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 23 juli 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 4 januari 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 23 juli 2015 herroepen voor zover een boete is opgelegd van € 24.000,00 en de boete vastgesteld op € 16.000,00. Bij mondelinge uitspraak van 1 juni 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 januari 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A.G. de Vos, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman zijn verschenen.

Inleiding 1. Het UWV Werkbedrijf heeft aan [appellante] tewerkstellingsvergunningen verleend voor [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] (hierna: de vreemdelingen), beiden van Chinese nationaliteit, voor het verrichten van arbeid bij [appellante], met een geldigheidsduur tot 16 april 2014. De vreemdelingen hebben op 10 juni respectievelijk 2 juli 2013 aanvragen ingediend om verlenging van de geldigheidsduur van de aan hen verleende verblijfsvergunningen regulier voor bepaalde tijd, die geldig waren tot 16 april 2014. Arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben op 22 augustus 2014 een controle uitgevoerd in het restaurant van [appellante]. Tijdens die controle hebben zij geconstateerd dat de vreemdelingen sushi aan het bereiden waren. De arbeidsinspecteurs hebben vervolgens op 10 november 2014 een administratief onderzoek ingesteld bij [administratiekantoor], waar de administratie van [appellante] wordt verzorgd. Daaruit is naar voren gekomen dat [appellante] in de maanden augustus, september en oktober 2014 loon aan de vreemdelingen heeft uitbetaald. De minister heeft bij het besluit van 23 juli 2015 aan [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat de vreemdelingen in de periode tussen 15 augustus 2014 tot en met 21 oktober 2014 in het restaurant van [appellante] arbeid hebben verricht, terwijl [appellante] voor deze werkzaamheden niet over geldige tewerkstellingsvergunningen beschikte en de vreemdelingen niet in het bezit waren van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. Bij het besluit van 4 januari 2016 heeft de minister, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, het bezwaar van [appellante] gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 23 juli 2015 herroepen voor zover een boete is opgelegd van € 24.000,00 en uitgaande van een boetenormbedrag van € 8.000,00, de boete vastgesteld op een bedrag van € 16.000,00. Bevoegdheid tot boeteoplegging 2. [appellante] betoogt dat de gehoren van de vreemdelingen in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) zijn afgenomen, zodat deze niet als bewijsmiddel mogen gelden. 2.1. De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom artikel 6 van het EVRM niet is geschonden. Zij heeft overwogen dat [appellante] een algemeen beroep op dat artikel heeft gedaan, dat dit onvoldoende is om een schending daarvan aan te nemen en dat [appellante] niet heeft aangevoerd waar in de verslagen van de gehoren onjuistheden of onduidelijkheden zijn ontstaan. Nu [appellante] dat in hoger beroep evenmin heeft geconcretiseerd, faalt dit onderdeel van het betoog reeds hierom. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat het bewijs van overtreding van de Wav vaststaat, omdat tussen partijen niet in geschil is dat de vreemdelingen tijdens de controle arbeid verrichtten, voor hen geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend en dat de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante] heeft verklaard dat hij daarvan op de hoogte was. Het betoog faalt. 3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister geen misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot boeteoplegging. In dit geval is geen sprake van uitbuiting van illegale vreemdelingen en is zij geen malafide werkgever. Door haar desondanks zo zwaar te straffen is de bevoegdheid van de minister te ver doorgeschoten en heeft hij misbruik van die bevoegdheid gemaakt, aldus [appellante]. 3.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de Wav volgt dat werkgevers geen vreemdelingen arbeid mogen laten verrichten als zij daarvoor niet de juiste papieren in het bezit hebben. De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat indien werkgevers vreemdelingen arbeid laten verrichten zonder dat over de vereiste tewerkstellingsvergunningen wordt beschikt, maar er daarbij geen sprake is van uitbuiting, dat niet betekent dat zij niet mogen worden beboet. Het betoog faalt. Evenredigheid van de boete 4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid die zou moeten leiden tot matiging van de boete. De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan de verscherping van de Wav per 1 april 2014 en de late totstandkoming van het Convenant Aziatische Horeca, terwijl de vreemdelingen reeds aanvragen om verlenging van de geldigheidsduur van de aan hen verleende verblijfsvergunningen hadden ingediend. Daarbij heeft de rechtbank niet onderbouwd dat haar stelling dat er absoluut geen andere koks te vinden zijn voor de werkzaamheden en dat dit tot ernstige bedrijfsproblemen zou leiden, niet aannemelijk is geworden, aldus [appellante]. 4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 4.3. Vast staat dat de vreemdelingen ten tijde van de controle op 22 augustus 2014 niet beschikten over een geldige verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid in loondienst dan wel een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid bij [appellante]. [appellante] beschikte op dat moment evenmin over geldige tewerkstellingsvergunningen voor door de vreemdelingen te verrichten arbeid. Door de vreemdelingen desondanks arbeid voor haar te laten verrichten, heeft [appellante] willens en wetens het risico genomen dat de Wav daardoor zou worden overtreden en dat zij dientengevolge zou worden beboet. De gevolgen hiervan komen voor rekening van [appellante]. Weliswaar hadden de vreemdelingen bijtijds aanvragen ingediend om verlenging van de geldigheidsduur van aan hen verleende verblijfsvergunningen dan wel om afgifte van gecombineerde vergunningen voor verblijf en arbeid, maar deze zijn pas ruim een jaar na de controle aan hen verleend. Nu bovendien op de verblijfsaantekeningen van de vreemdelingen, die door de Immigratie- en Naturalisatiedienst in hun paspoorten zijn aangebracht, duidelijk is vermeld dat het hen is toegestaan arbeid te verrichten, maar dat een tewerkstellingsvergunning is vereist, vormen de door [appellante] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om een verminderde mate van verwijtbaarheid aan te nemen.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 4 januari 2016 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 23 juli 2015 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 4.5 is overwogen, het bedrag van de opgelegde boete vast te stellen op € 12.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2016 in zaak nr. 16/1049; III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 januari 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.1334.001/bob; V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 juli 2015, kenmerk 071405737/03; VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro); VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 837,00 (zegge: achthonderdzevenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier. w.g. Verheij w.g. Woestenburg-Bertels voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2017 501.