ECLI:NL:RVS:2017:483

201509140/1/A1. Datum uitspraak: 22 februari 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Icopower B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, en de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, verweerder.

Bij besluit van 19 juni 2015 heeft de staatssecretaris geen bezwaar gemaakt tegen het voornemen van Icopower om 32.000 ton energiepellets over te brengen naar Cementa AB Slite te Zweden. Bij besluit van 6 november 2015 heeft de staatssecretaris het door Icopower hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft Icopower beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Icopower en de staatssecretaris hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2016, waar Icopower, vertegenwoordigd door G.P. Grundman, bijgestaan door mr. A. van Rossem, advocaat te Rotterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. K. Ulmer en mr. ing. J.A. Koreman, zijn verschenen.

1. Icopower heeft op grond van artikel 4 van de Verordening (EG) nr. 1013/2006 (PB 2006, L 190, hierna: EVOA) kennisgeving gedaan voornemens te zijn in de periode van 30 juni 2015 tot en met 29 juni 2018 32.000 ton energiepellets over te brengen naar Cementa AB Slite te Zweden. De verwerkingswijze van deze afvalstoffen is op het kennisgevingsformulier aangemerkt als een handeling van nuttige toepassing (categorie R1), te weten hoofdgebruik als brandstof voor energieopwekking. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 19 juni 2015 heeft de staatssecretaris krachtens artikel 9, eerste lid, van de EVOA geen bezwaar gemaakt tegen deze overbrenging. 2. De staatssecretaris is van mening dat de energiepellets moeten worden aangemerkt als afvalstof. Hij verwijst daarbij naar gewijzigde Europese regelgeving, zoals de definities van afvalstoffen, nuttige toepassing en recycling in Richtlijn 2008/98/EG (PB 2008, L 312: hierna: Kaderrichtlijn). Verder stelt hij dat de energiepellets niet voldoen aan de vereisten die zijn opgenomen in het Besluit organisch-halogeengehalte van brandstoffen (hierna: Bohb) en daarom het karakter van afvalstof niet hebben verloren. De staatssecretaris erkent dat hij in eerdere procedures geen bezwaar heeft gemaakt tegen meldingen van Icopower de energiepellets over te brengen naar Zweden, maar stelt zich op het standpunt dat hij ten onrechte heeft nagelaten aan het Bohb te toetsen en deze omissie nu herstelt. 3. Icopower betoogt dat de energiepellets geen afvalstof zijn, zodat de staatssecretaris niet bevoegd was krachtens artikel 9, eerste lid, van de EVOA geen bezwaar te maken. Zij verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 14 mei 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF8609, waarin is geoordeeld dat de energiepellets, voor de overbrenging waarvan toentertijd door Icopower kennisgeving is gedaan, geen afvalstof zijn in de zin van de EVOA. De productie van energiepellets is sindsdien onveranderd. De wijzigingen in de Europese regelgeving waar de staatssecretaris op wijst, rechtvaardigen niet dat de energiepellets thans niet langer als product maar als afvalstof moeten worden aangemerkt, aldus Icopower. Verder stelt zij dat het Bohb in dit geval niet van toepassing is, dan wel wegens onverbindendheid buiten toepassing moet worden gelaten. 3.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de EVOA wordt onder afvalstoffen verstaan: afvalstoffen als omschreven in artikel 1, eerste lid, onder a, van Richtlijn 2006/12/EG. Richtlijn 2006/12/EG is met ingang van 12 oktober 2010 ingetrokken. Thans geldt de Kaderrichtlijn. Ingevolge artikel 41 in samenhang met bijlage V van de Kaderrichtlijn geldt de verwijzing in de EVOA naar artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2006/12/EG als een verwijzing naar artikel 3, onder 1, van de Kaderrichtlijn. Ingevolge artikel 3, aanhef en onder 1, van de Kaderrichtlijn wordt onder afvalstof verstaan: elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Artikel 2 van het Bohb luidt: "1. Het is verboden brandstoffen toe te passen […] b. met een gehalte aan organische halogeenverbindingen van meer dan 50 mg/kg. […] 4. Het is voorts verboden organische halogeenverbindingen, of preparaten waarin een van de in het eerste of tweede lid genoemde gehalten wordt overschreden, als brandstof of ten behoeve van de vervaardiging van brandstoffen in te voeren in Nederland, te bewaren, voorhanden te hebben, ten verkoop aan te bieden, ten verkoop in voorraad te hebben, te verkopen of zich ervan te ontdoen door afgifte." Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, luidt: "De in artikel 2 gestelde verboden gelden voorts niet voor zover: het betreft het zich ontdoen door afgifte aan of het bewaren of voorhanden hebben met het oog op het zich ontdoen door afgifte aan een in een ander land dan Nederland gevestigd persoon, met wie schriftelijk is overeengekomen dat deze de organische halogeenverbindingen of preparaten daarheen brengt." 3.2. In de uitspraak van de 14 mei 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF8609, heeft de Afdeling geconcludeerd dat de energiepellets voor de overbrenging waarvan toentertijd door Icopower kennisgeving is gedaan, geen afvalstof zijn in de zin van de Verordening. De Afdeling heeft daarbij overwogen dat het productieproces van Icopower er op is gericht om uit diverse afvalstoffen energiepellets te produceren met geen ander doel dan deze in te zetten als brandstof in electriciteits- en warmtecentrales. Deze pellets zijn gelijkwaardig aan reguliere brandstoffen, aldus de Afdeling. Niet in geschil is dat het in deze zaak gaat om energiepellets die op eenzelfde wijze zijn geproduceerd en (nagenoeg) eenzelfde samenstelling hebben. Gelet op het onder 2 verwoorde standpunt van de staatssecretaris komt de Afdeling thans, mede in het licht van recente jurisprudentie, tot de conclusie dat hij, toetsend aan de productnormen van het Bohb, de energiepellets terecht als afvalstof heeft aangemerkt. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende. 4. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de vraag of een stof een afvalstof is of niet, moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, rekening houdend met de doelstelling van de richtlijn en zonder afbreuk te doen aan de doeltreffendheid daarvan (arresten van 15 juni 2000, Arco Chemie Nederland, ECLI:EU:C:2000:318, punten 73, 88 en 97 en 18 april 2002, Palin Granit, ECLI:EU:C:2002:232, punt 24). Bij de beantwoording van deze vraag is het gedrag van de houder en de betekenis van de woorden "zich ontdoen van" relevant (arresten van 24 juni 2008, C-188/07, Commune de Mesquer, ECLI:EU:C:2008:359, punt 53, en 12 december 2013, Shell Nederland, ECLI:EU:C:2013:821, punt 37). Maatschappelijke opvattingen kunnen grond vormen voor de conclusie dat een stof een afvalstof is indien de houder van de stof onder druk van de openbare opinie ervan zou afzien de stof te gebruiken of daartoe bij wet zou worden verplicht. In een dergelijk geval zou immers moeten worden geoordeeld dat de houder van de stof zich ervan ontdoet dan wel voornemens of verplicht is zich ervan te ontdoen (beschikking van 15 januari 2004, Saetti en Frediani, ECLI:EU:C:2004:26, punt 46). Zoals de Afdeling in de uitspraak van 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4474, heeft overwogen, moet, gelet op de beschikking Saetti en Frediani van het Hof van Justitie, worden geoordeeld dat indien een stof uitsluitend als brandstof of voor de vervaardiging van brandstof kan worden ingezet en het gebruik en de verkoop daarvan op grond van het Bohb verboden is, de betrokkene zich van deze stof ontdoet dan wel verplicht is zich ervan te ontdoen. Alsdan is deze stof een afvalstof. 5. Niet in geschil is dat de energiepellets uitsluitend als brandstof of voor de vervaardiging van brandstof kunnen worden ingezet. Evenmin is in geschil dat het gehalte aan organische halogeenverbindingen de in artikel 2, eerste lid, onder b, van het Bohb neergelegde maximaal toegestane waarde overschrijdt. In zoverre is de conclusie gerechtvaardigd dat energiepellets afvalstoffen zijn. Icopower stelt echter dat het Bohb in dit geval niet van toepassing is dan wel buiten toepassing moet worden gelaten. 6. Icopower betoogt dat het Bohb, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming en het kennelijke doel daarvan, alleen ziet op vloeibare brandstoffen op basis van minerale olie, die ongecontroleerd worden verbrand in verbrandingsmotoren in voertuigen, vaartuigen en vliegtuigen. Omdat deze brandstoffen zonder nazuivering worden verbrand, zijn grenswaarden gesteld aan de concentraties PCB's en organische halogeenverbindingen, aldus Icopower. Verder betoogt Icopower dat het Bohb niet ziet op brandstoffen bestemd voor de uitvoer. De normen van het Bohb zijn in dit geval niet van toepassing omdat de energiepellets in Zweden worden ingezet. Het in artikel 2, vierde lid, neergelegde verbod, ziet alleen op het grondgebied van Nederland, aldus Icopower. 6.1.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier. w.g. Slump w.g. Van der Maesen de Sombreff voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2017 190.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van het Bohb wordt in dit besluit onder brandstoffen verstaan: stoffen of preparaten dienende voor verbranding. In de toelichting op dit artikel is het volgende vermeld: "Gekozen is voor een ruimere omschrijving teneinde het toepassingsbereik van het besluit niet onnodig te beperken. Gezien het milieuhygiënisch belang van het besluit ligt een beperking ook niet voor de hand. Onder het bereik van het besluit vallen ingevolge de definitie dan ook alle vaste of vloeibare stoffen of preparaten dienende voor verbranding ongeacht de vraag of bij die verbranding energie wordt benut of verontreinigende stoffen vrijkomen." (nota van toelichting , blz. 9, Stb. 1989, 58). Gelet op de gegeven definitie en de toelichting daarop vallen de energiepellets onder het bereik van het Bohb. Het betoog faalt in zoverre. Verder bieden noch de tekst van het Bohb noch de verschillende nota's van toelichting op het Bohb steun voor het standpunt van Icopower dat het Bohb niet ziet op brandstoffen bestemd voor de uitvoer. Artikel 2, vierde lid, verbiedt onder andere het voorhanden hebben, verkopen en ten verkoop in voorraad hebben van brandstoffen die niet voldoen aan de in het eerste lid opgenomen productnormen. Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, behelst een uitzondering op dit verbod voor de uitvoer van deze brandstoffen. Het feit dat de energiepellets onder die uitzondering vallen kan Icopower niet baten, omdat de uitzondering - zoals de Afdeling in de onder 4 genoemde uitspraak van 10 december 2014 heeft geoordeeld - pas van toepassing is wanneer het gaat om afvalstoffen. Het betoog voor het overige faalt eveneens. 7. Icopower betoogt dat het Bohb, indien en voor zover het ziet op vaste brandstoffen die zijn bestemd voor uitvoer, onverbindend is wegens strijd met artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer. Er bestaat geen redelijk vermoeden dat bij de inzet van de energiepellets ongewenste effecten zullen ontstaan voor de gezondheid van de mens of voor het milieu. Die inzet heeft geen onaanvaardbare milieugevolgen omdat industriële verbrandingsinstallaties op grond van Europese regelgeving moeten voldoen aan het vereiste van de toepassing van de beste beschikbare technieken, aldus Icopower. 7.1. Het Bohb is gebaseerd op artikel 9.2.2.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Dit artikellid luidt: "Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien een redelijk vermoeden is gerezen dat door handelingen met stoffen, mengsels of genetisch gemodificeerde organismen ongewenste effecten voor de gezondheid van de mens of voor het milieu zullen ontstaan, regels worden gesteld met betrekking tot het vervaardigen, in Nederland invoeren, toepassen, bewerken, verwerken, voorhanden hebben, aan een ander ter beschikking stellen, vervoeren, uitvoeren en zich ontdoen van deze stoffen, mengsels of organismen." 7.2. De vraag naar verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften wordt door de rechter exceptief getoetst. Deze toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. Hetgeen door Icopower is gesteld geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de amvb-wetgever bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot vaststelling van de regeling in het Bohb, meer in het bijzonder artikel 2, vierde lid, in samenhang met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, heeft kunnen komen. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de amvb-wetgever met het oog op de bescherming van het milieu en de gezondheid van de mens tot die regeling is gekomen. Dat de vaste brandstoffen worden ingezet in geavanceerde industriële verbrandingsinstallaties, waarvoor het vereiste van de toepassing van de beste beschikbare technieken geldt, maakt niet dat de amvb-wetgever in redelijkheid geen eisen zou mogen stellen aan het gehalte aan organische halogeenverbindingen in die brandstoffen. Het betoog faalt. 8. Icopower betoogt dat het Bohb buiten toepassing moet worden gelaten omdat het in strijd is met het in het VWEU opgenomen beginsel van vrij verkeer van goederen en met artikel 6 van de Kaderrichtlijn. Een categorisch verbod dat geen rekening houdt met de wijze van verbranding kan per definitie niet gerechtvaardigd zijn, aldus Icopower. 8.1. Artikel 35 van het VWEU luidt: "Kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden." Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie gaat het daarbij om nationale maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaande goederenverkeer tot doel of tot gevolg hebben en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een lidstaat leiden, waardoor aan de nationale productie of de binnenlandse markt van de betrokken lidstaat ten koste van de productie of de handel van andere lidstaten een bijzonder voordeel wordt verzekerd (arresten van 8 november 1979, Groenveld, ECLI:EU:C:1979:253, punt 7, en 16 december 2008, Lodewijk Gysbrechts en Santurel Inter, ECLI:EU:C:2008:730, punt 40). Niet is gesteld dat het in artikel 2, eerste en vierde lid, van het Bohb, neergelegde verbod, dat voor binnenlandse handel en de uitvoerhandel gelijkelijk geldt, een bijzonder voordeel als hier bedoeld oplevert. Het betoog faalt in zoverre. 8.2. Volgens artikel 6, eerste lid, van de Kaderrichtlijn zijn sommige specifieke afvalstoffen niet langer afvalstoffen, wanneer zij een behandeling voor nuttige toepassing hebben ondergaan en aan specifieke, op communautair niveau op te stellen, criteria voldoen. In het artikellid zijn de voorwaarden opgesomd waaronder deze criteria moeten worden opgesteld. Met betrekking tot de bij Icopower geproduceerde energiepellets zijn door de Uniewetgever geen criteria opgesteld conform artikel 6, eerste lid. De in het Bohb opgenomen productnormen zijn derhalve niet in strijd met artikel 6, eerste lid. Het betoog voor het overige faalt eveneens. 9. Nu het Bohb van toepassing is op de energiepellets, volgt reeds uit hetgeen onder 5 is overwogen dat de staatssecretaris de energiepellets terecht als afvalstof heeft aangemerkt. Hetgeen Icopower voor het overige in beroep heeft aangevoerd, behoeft, gelet op de hiervoor weergegeven conclusie, geen bespreking. 10. Het beroep is ongegrond. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.