ECLI:NL:RVS:2017:3186

201700233/3/V6. Datum uitspraak: 22 november 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], allen wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 november 2016 in zaak nr. 16/4023 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 20 november 2015 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 31 maart 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 november 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.      Bij uitspraak van 16 maart 2017, in zaak nr. 201700233/1/V6, heeft de Afdeling na vereenvoudigde behandeling het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] verzet gedaan. Bij uitspraak van 21 april 2017, in zaak nr. 201700233/2/V6, heeft de Afdeling het verzet gegrond verklaard. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 juli 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot B], bijgestaan door mr. R. Goemmatov, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.    De minister heeft aan [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3], allen van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 30 november 2013 werkzaamheden heeft laten verrichten, bestaande uit schilderen en het leggen van laminaat, op een locatie aan de Javastraat te Den Haag (hierna: de bouwlocatie), terwijl het UWV Werkbedrijf voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend. In het boeterapport is vermeld dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij [appellante] is aan te merken als aannemer en [huurder] van de bouwlocatie, als opdrachtgever. Verder is in het boeterapport vermeld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen hebben gewerkt, zodat de tewerkstellingsvergunningplicht op hen van toepassing was. Dubbele bestraffing 3.    [appellante] betoogt, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het driemaal opleggen van een boete van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav in strijd is met artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het EU Handvest). 3.1.    Bij het opleggen van een boete als de onderhavige gaat het om het ten uitvoer leggen van Unierecht als bedoeld in artikel 51, eerste lid, van het EU Handvest. Volgens Bijlage VI van de Lijst, bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: de Toetredingsakte Bulgarije-EU) had Nederland de mogelijkheid om voor een bepaalde periode na toetreding de toegang tot de arbeidsmarkt te beperken. Nederland heeft hiervan tot en met 31 december 2013 gebruik gemaakt door voor de tewerkstelling van Bulgaarse onderdanen in deze periode een tewerkstellingsvergunning te eisen op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Een lidstaat brengt het recht van de Unie ten uitvoer in de zin van artikel 51, eerste lid, van het EU Handvest wanneer hij een discretionaire bepaling toepast (zie het arrest van het Hof van 21 december 2011, N. S. e.a., ECLI:EU:C:2011:865, punten 64 tot en met 68). Nu de minister met het eisen van een tewerkstellingsvergunning op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav voor Bulgaarse werknemers de discretionaire bevoegdheid uit de Toetredingsakte Bulgarije-EU heeft toegepast, is uitvoering gegeven aan het Unierecht. Artikel 50 van het EU Handvest is derhalve van toepassing. 3.2.    Uit het arrest van het EHRM van 10 februari 2009, Zolotukhin tegen Rusland, ECLI:NL:XX:2009:BI6882, en het arrest van het Hof van 5 juni 2014, M, ECLI:EU:C:2014:1057, punt 39, volgt dat artikel 50 van het EU Handvest wordt geschonden indien sprake is van herhaalde bestraffing of berechting van een en hetzelfde strafbare feit.     In de thans voorliggende zaak is sprake van één opgelegde gecumuleerde boete, die betrekking heeft op verschillende overtredingen. Derhalve is geen sprake van opnieuw berechten of straffen van een en hetzelfde feit als bedoeld in artikel 50 van het EU Handvest, zodat deze bepaling niet is geschonden. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de vreemdelingen tegelijkertijd werkzaamheden hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning en dat zich daarom slechts één overtreding voordoet, wordt zij daarin niet gevolgd. De minister heeft immers aan [appellante] een boete opgelegd, omdat zij drie verschillende vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning voor haar arbeid heeft laten verrichten, zodat sprake is van drie onderscheiden overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dat deze vreemdelingen tegelijkertijd werkzaamheden hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning kan daaraan niet afdoen, omdat het tegelijkertijd verrichten van de werkzaamheden niet wegneemt dat [appellante] voor elk van de vreemdelingen over een tewerkstellingsvergunning had moeten beschikken.     De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister de boete niet in strijd met artikel 50 van het EU Handvest heeft opgelegd.     Het betoog faalt. Gelijkheidsbeginsel 4.    [appellante] betoogt verder dat de minister, door het opleggen van een boete aan de vennootschap, in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, aangezien de minister in de zaak van [bedrijf A] ondanks de door de vennoten gekozen rechtsvorm van een rechtspersoon het boetenormbedrag dat geldt voor een natuurlijke persoon heeft toegepast en slechts een van de drie vennoten heeft beboet. Niet is gebleken dat [bedrijf A] in feite een eenmanszaak betrof, aldus [appellante]. 4.1.    Zoals volgt uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:181, is voor de hoogte van de boete de door de beboete werkgever gekozen rechtsvorm bepalend. Aan een rechtspersoon kan ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in verbinding met artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht een boete worden opgelegd. Voor de toepassing van deze bepaling wordt ingevolge het derde lid van artikel 51 een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, in dit geval een vennootschap onder firma, gelijkgesteld met een rechtspersoon. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2022), is het niet onredelijk dat deze gelijkstelling zich ook uitstrekt tot de hoogte van de boete.     In de zaak van [bedrijf A] is de minister, naar hij heeft toegelicht, gebleken dat sprake was van een schijnconstructie. Deze vennootschap bestond uit drie vennoten waarvan er twee schijnvennoten waren. Voor deze twee vreemdelingen had de derde vennoot in het bezit moeten zijn van tewerkstellingsvergunningen. Derhalve was niet langer sprake van een vennootschap onder firma en is de derde vennoot als natuurlijk persoon beboet voor de door de schijnvennoten verrichte werkzaamheden. Aangezien in dit geval geen sprake is van een schijnconstructie, is de vennootschap onder firma [appellante] voor wat betreft de hoogte van de boete terecht gelijkgesteld met een rechtspersoon en heeft de minister reeds hierom niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.     Het betoog faalt. Verklaringen van de vreemdelingen 5.    [appellante] betoogt verder dat de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] niet aan de boete ten grondslag kunnen worden gelegd. Bij het horen van [vreemdeling 2] is een arbeidsinspecteur als tolk opgetreden en is hij gehoord in de Turkse taal, terwijl hij deze taal niet beheerst. Derhalve is zijn verklaring niet betrouwbaar. Voorts wijst [appellante] op de later afgelegde verklaring van [vreemdeling 2] over de omstandigheden waaronder hij door de arbeidsinspecteur is gehoord. De verklaring van [vreemdeling 3] kan volgens [appellante] niet aan de boeteoplegging ten grondslag worden gelegd, omdat uit het boeterapport niet blijkt door welke arbeidsinspecteur hij is gehoord en de verklaring niet door een arbeidsinspecteur is ondertekend. Voorts ontbreekt de ingevulde vragenlijst van het verhoorformulier, is onduidelijk of de weergegeven verklaring een samenvatting bevat en is niet gebleken dat de verklaring aan de vreemdeling is voorgelezen en dat hij daarin heeft volhard en deze heeft ondertekend. De telefonische verbinding met de tolk was slecht en [vreemdeling 3] is vanaf een bepaald moment door de arbeidsinspecteur zonder tussenkomst van een tolk in de Turkse taal gehoord.

8.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Elburg, griffier. w.g. Bijloos voorzitter     De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 22 november 2017 800-766. BIJLAGE Zevende Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 4 1. Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die staat. 2. […]. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie Artikel 50 Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet. Artikel 51 1. De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld. 2. […]. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Artikel 45 1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij. Artikel 49 In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije Punt 1 Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Punt 2 In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Punt 5 Een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, mag in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije blijven toepassen. Bij gebreke van een dergelijke kennisgeving zijn de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van toepassing. Wet arbeid vreemdelingen Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. 2. […]. Artikel 19a 1. […]. 2. De terzake van deze wet gestelde overtredingen, gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

Verder moet in aanmerking worden genomen dat de arbeidsinspecteurs zich niet hebben gelegitimeerd als zijnde arbeidsinspecteurs, maar zich hebben voorgesteld als de eigenaren van het pand dan wel medewerkers van de gemeente, aldus [appellante]. 5.1.    De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. 5.2.    [vreemdeling 2] is blijkens het boeterapport gehoord in de Turkse taal, die zowel hij als de arbeidsinspecteur goed beheersen. Blijkens zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring wenste hij geen tolk te spreken en verstond hij de arbeidsinspecteur goed in de Turkse taal. In de uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1819, onderschrijft de Afdeling de conclusies van de staatsraad advocaat-generaal in zijn conclusie van 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1034, dat in bestuurlijke boetezaken geen verplichting geldt voor de toezichthouder om bij het afnemen van een verhoor gebruik te maken van een beëdigde tolk of vertaler. [vreemdeling 3] is blijkens zijn verklaring in eerste instantie zonder tolk in de Engelse taal gehoord. Vervolgens is hij voor het overgrote deel van het gehoor met behulp van een tolk in de Bulgaarse taal gehoord. Hij heeft verklaard dat hij de tolk goed kan verstaan. Uit het boeterapport blijkt dat hij door arbeidsinspecteur P.H. van der Wees is gehoord. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 22 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:756, heeft geoordeeld, betekent het enkele feit dat het proces-verbaal niet door de verbalisant is ondertekend, niet dat de daarin weergegeven afgelegde verklaring reeds hierom ter zijde moet worden geschoven. Er zijn geen aanwijzingen dat bij het horen sprake is geweest van miscommunicatie tussen [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] en de arbeidsinspecteurs of dat deze vreemdelingen de arbeidsinspecteurs niet hebben begrepen. De verklaringen zijn onder ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakt. [vreemdeling 3] heeft verklaard dat hij zijn verklaring niet behoefde terug te lezen en heeft deze ondertekend. De verklaring van [vreemdeling 2] is na afloop aan hem voorgelezen. Hij heeft verklaard bij de verklaring te volharden en heeft deze ondertekend.     Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister ervan mocht uitgaan dat [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] hebben verklaard zoals in hun verklaringen is vermeld en heeft hij deze verklaringen mede aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen. Aan de door [appellante] overgelegde verklaringen van [vreemdeling 2] van [vreemdeling 3] van 25 onderscheidenlijk 23 januari 2016 dat zij slecht Turks spreken en de arbeidsinspecteurs niet goed hebben begrepen, kent de Afdeling gelet op het vorenstaande niet de betekenis toe die [appellante] daaraan toegekend wil zien. De stelling dat de verklaring van [vreemdeling 2] onder bedreiging is afgenomen is niet onderbouwd. Daarvan blijkt ook overigens niet. Dat geldt ook voor de stelling dat de arbeidsinspecteurs zich hebben voorgesteld als eigenaren van het pand dan wel medewerkers van de gemeente. In het boeterapport is bovendien vermeld dat de arbeidsinspecteurs zichzelf tijdens de controle als toezichthouders bekend hebben gemaakt.     Het betoog faalt. Zelfstandigen 6.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder een gezagsverhouding hebben verricht en dus niet onder eigen verantwoordelijkheid. [vreemdeling 1] had meerdere opdrachtgevers. Verder blijkt nergens uit dat deze vreemdeling niet zijn eigen werktijden kon bepalen en niet zijn eigen materialen gebruikte. Verder blijkt uit de offertes dat een gesloten overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en dat de vreemdeling een marktconform loon voor zijn werkzaamheden ontving. Dat [vreemdeling 2] heeft verklaard dat hij € 100,00 per dag denkt te verdienen, is omdat het gefactureerde bedrag over meer dagen wordt verdeeld. Verder maakten de vreemdelingen gebruik van hun eigen vervoer, bepaalden zij zelf hun werktijden en maakten zij gebruik van eigen materialen. Ook waren de offertes voldoende gespecificeerd, waaruit blijkt dat de vreemdelingen ieder een overeenkomst van opdracht hadden met een specifieke taaktoedeling die zij zonder nadere aanwijzingen of toezicht konden verrichten, aldus [appellante]. 6.1.    Uit vaste jurisprudentie van het Hof (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 6.2.    Het Hof heeft in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat een ieder werknemer in de zin van artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het Hof heeft in dit arrest voorts overwogen dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Het Hof heeft in dit arrest verder overwogen dat een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk is van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU. 6.3.    [vreemdeling 2] heeft verklaard dat hij en de andere twee vreemdelingen samen de vloeren leggen en samen schilderen. Hij heeft geen prijsafspraken gemaakt en weet niet hoeveel hij aan het eind van de klus zal ontvangen. Het door hem en de andere vreemdelingen gebruikte materiaal is van [appellante]. Verder verklaart [vreemdeling 2] dat hij geen verantwoordelijkheid draagt voor het werk en niet aansprakelijk is voor schade. Er zijn geen duidelijke afspraken gemaakt over de individuele aansprakelijkheid van de vreemdelingen. Uit de verklaring van een van de wettelijke vertegenwoordigers van [appellante], [vennoot B], blijkt dat hij het werk kwam controleren, dat hij de vreemdelingen erop wees als zij iets niet goed deden en tegen hen zei wat zij anders moesten doen, dat hij eindverantwoordelijk was en de risico's van bijvoorbeeld schade op zich nam. Verder werd door de vreemdelingen gebruik gemaakt van gereedschappen en materialen van [appellante]. [vreemdeling 3] heeft verklaard dat als hij een plank verkeerd zaagt hij dat dan moet herstellen, maar dat de kosten voor [vennoot B] zijn. [vreemdeling 2] bevestigt deze gang van zaken in zijn verklaring. De offertes zijn onvoldoende gespecificeerd en geven geen blijk van een specifieke taakverdeling.     Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd. De feitelijke situatie waaronder de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht, maakt dat sprake was van een gezagsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen. Gebleken is dat [vennoot B] aanwijzingen gaf en toezicht hield en dat [appellante] verantwoordelijk was en het risico droeg. De vreemdelingen hielpen elkaar, hadden geen duidelijke taakverdeling en droegen geen verantwoordelijkheid. De vreemdelingen moeten daarom als werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU worden beschouwd zodat [appellante] voor hen over tewerkstellingsvergunningen had moeten beschikken.     Het betoog faalt. Datum laatste ambtshandeling 7.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de laatste ambtshandeling dateert van 15 april 2014.