ECLI:NL:RVS:2017:2769

201700262/1/A2. Datum uitspraak: 18 oktober 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: Stichting de Hoenderloo Groep (hierna: DHG), gevestigd te Hoenderloo, gemeente Apeldoorn, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 17 november 2016 in zaak nr. 16/729 in het geding tussen: DHG en het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland.

Bij besluit van 28 juli 2015 heeft het college de door DHG aangevraagde subsidie voor het boekjaar 2014 vastgesteld op een bedrag van € 1.835.691,00 en een bedrag van € 34.147,00 aan teveel betaalde voorschotten teruggevorderd. Bij besluit van 15 december 2015 heeft het college het door DHG daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 november 2016 heeft de rechtbank het door DHG daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft DHG hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting, gevoegd met de zaak, ECLI:NL:RVS:2017:2768, behandeld op 12 september 2017, waar DHG, vertegenwoordigd door mr. G.M. Hessing, advocaat te Arnhem, en A. Slob, en het college, vertegenwoordigd door mr. A.A.M. Elzakkers, advocaat te Den Haag, en M. Jaafari Tangaki, zijn verschenen. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Inleiding 1.    DHG is een instelling die werkzaam is op het gebied van de jeugdzorg. Bij besluiten van 6 januari 2014 en 19 december 2014 heeft het college aan DHG een boekjaarsubsidie 2014 van maximaal € 1.869.838,00 verleend voor het uitvoeren van een aantal activiteiten. In het subsidieverleningsbesluit van 6 januari 2014 is in bijlage 3, onder 7, de volgende verplichting opgenomen: "In verband met een doelmatige besteding van de subsidie mag de bezoldiging van een bestuurder, directeur of medewerker van uw organisatie niet meer bedragen dan de bezoldiging conform de definitie uit artikel 10 lid 3 van de Subsidieregeling jeugdzorg Zuid-Holland 2013." Tegen dit besluit heeft DHG geen rechtsmiddelen aangewend, zodat van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. 1.1.    Het college heeft de subsidie van DHG voor het boekjaar 2014 met toepassing van artikel 10, derde lid, (lees: artikel 22, vierde lid,) van de Subsidieregeling jeugdzorg Zuid-Holland 2013 (hierna: Subsidieregeling) lager vastgesteld, omdat DHG niet heeft voldaan aan de in bijlage 3, onder 7, opgenomen inkomensnorm. DHG heeft deze norm met € 34.147,00 overschreden. Het college heeft besloten het teveel betaalde bedrag terug te vorderen. Oordeel van de rechtbank 2.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de in de Subsidieregeling neergelegde mogelijke subsidieverplichting met het verleningsbesluit is geconcretiseerd en eerst daarmee werkelijk is opgelegd. Dit houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat de verplichting niet rechtstreeks voortvloeit uit de Subsidieregeling, maar eerst expliciet is opgelegd bij het verleningsbesluit. In de zaak van de Afdeling van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1177, was de verplichting niet bij de subsidieverlening (of -vaststelling) opgelegd, maar volgde die rechtstreeks - en uitsluitend - uit de Haagse Kaderverordening Subsidieverstrekking.     Nu DHG heeft nagelaten een rechtsmiddel tegen het verleningsbesluit aan te wenden is het verleningsbesluit en zijn de daaraan verbonden verplichtingen in rechte vast komen te staan. De rechtbank heeft ten slotte overwogen dat zij in de procedure inzake de subsidievaststelling niet meer toekomt aan de vraag of de bij het verleningsbesluit opgelegde verplichting strijdig is met de artikelen 4:38, eerste lid, en 4:39 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Wettelijk kader 3.    Artikel 4:38, eerste lid, van de Awb luidt: "Het bestuursorgaan kan de subsidie-ontvanger ook andere verplichtingen opleggen die strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie."     Artikel 4:39 luidt: "1. Verplichtingen die niet strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie kunnen slechts aan de subsidie worden verbonden voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. 2. Verplichtingen als bedoeld in het eerste lid kunnen slechts betrekking hebben op de wijze waarop of de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht." Artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, luidt: "De subsidie kan lager worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen."     Artikel 22, vierde lid, van de Subsidieregeling luidt: "Gedeputeerde Staten kunnen de boekjaarsubsidie van de jeugdzorgaanbieders lager vaststellen, indien de bezoldiging van een bestuurder, directeur of medewerker in een jaar meer bedraagt dan 100% van het brutosalaris van een minister, verhoogd met: a. sociale-verzekeringspremies; b. (belaste) onkostenvergoeding; c. beloningen betaalbaar op termijn." Gronden van het hoger beroep 4.    DHG betoogt dat punt 7 van bijlage 3 niet meer is dan een herhaling van het bepaalde in de Subsidieregeling. De verplichting is niet eerst (afzonderlijk) bij het besluit van 6 januari 2014 opgelegd, maar vloeit rechtstreeks voort uit de Subsidieregeling. De verplichting vindt zijn oorsprong in de Subsidieregeling. Om die reden had de rechtbank moeten beoordelen of aan het algemeen verbindende voorschrift verbindende kracht had moeten worden ontzegd.     In de uitspraak van 4 mei 2016 heeft de Afdeling herhaald dat een verplichting als de onderhavige niet in strijd mag zijn met de artikelen 4:38 en 4:39 van de Awb. Ook in de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat de verplichting niet strekt tot verwezenlijking van het doel van de subsidie, maar tot verwezenlijking van een ander doel, namelijk inkomenspolitiek, zodat de verplichting geen doelgebonden verplichting is als bedoeld in artikel 4:38 van de Awb. Ook is in de onderhavige kwestie geen sprake van een geoorloofde niet-doelgebonden verplichting als bedoeld in artikel 4:39 van de Awb, aldus DHG.

5.    Vaststaat dat DHG een jeugdzorgaanbieder is waarop artikel 22, vierde lid, van de Subsidieregeling van toepassing is en dat de verwijzing in het besluit op bezwaar van 15 december 2015 naar artikel 10, derde lid, berust op een kennelijke verschrijving. Nu artikel 22, vierde lid, moet worden geacht aan de besluitvorming ten grondslag te zijn gelegd, is de rechtbank ten onrechte niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of het college op grond van deze bepaling bevoegd was de subsidie lager vast te stellen. Het betoog van DHG dat de rechtbank had moeten beoordelen of aan het algemeen verbindende voorschrift verbindende kracht had moeten worden ontzegd, is terecht voorgedragen. 5.1.    Ingevolge artikel 4:38, eerste lid, van de Awb kan het college met toepassing van die bepaling slechts verplichtingen opleggen die strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie. Het doel van de verleende subsidie is gelegen in het bieden van jeugdzorg.     Het college kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat artikel 22, vierde lid, van de Subsidieregeling is bedoeld om de doelmatige besteding van subsidiegelden te bevorderen. In deze bepaling is aansluiting gezocht bij de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (hierna: Wopt) die op 1 januari 2013 is ingetrokken en derhalve ten tijde van het besluit tot vaststelling van de subsidie niet meer gold. In deze bepaling is daarmee een strengere norm neergelegd dan in de geldende Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (hierna: WNT), gelet op het daarin opgenomen bezoldigingsmaximum en overgangsrecht. Gelet ook op de door het college ter zitting gegeven toelichting op deze bepaling moet het doel van de bepaling worden geacht te zijn gelegen in het normeren van de inkomens van medewerkers van instellingen die van provinciewege worden gesubsidieerd.     Reeds de door het college gemaakte keuze om gevolgen te verbinden aan een overschrijding van de Wopt-norm, ook als zou kunnen worden aangetoond dat een topsalaris uit een andere bron dan de door het college verstrekte subsidie zou worden betaald omdat in artikel 22, vierde lid, geen onderscheid wordt gemaakt naar financieringsbron, wijst erop dat het doel van de bepaling is gelegen in het voorkomen van topsalarissen in plaats van een doelmatige besteding van subsidiegelden.     Gelet op het voorgaande strekt de bepaling niet tot verwezenlijking van het doel van de subsidie, maar tot verwezenlijking van een ander doel, namelijk inkomenspolitiek, zodat de uit deze bepaling voortvloeiende verplichting geen doelgebonden verplichting is als bedoeld in artikel 4:38, eerste lid, van de Awb. 5.2.    Vervolgens is aan de orde of de uit de bepaling voortvloeiende verplichting een zogenoemde niet-doelgebonden of oneigenlijke verplichting is als bedoeld in artikel 4:39 van de Awb. Ingevolge het tweede lid kan een dergelijke verplichting slechts betrekking hebben op de wijze waarop of de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht.     Uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 66) blijkt dat met het opleggen van oneigenlijke subsidieverplichtingen terughoudendheid dient te worden betracht. Daarin is vermeld dat ook verplichtingen die niet strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie wel enig verband dienen te houden met de gesubsidieerde activiteit en dat dit tot uitdrukking is gebracht door te bepalen dat de verplichtingen slechts betrekking kunnen hebben op de wijze waarop of de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht.     De gesubsidieerde activiteit wordt weliswaar verricht met behulp van medewerkers, maar de uit artikel 22, vierde lid, van de Subsidieregeling voortvloeiende verplichting heeft geen betrekking op deze medewerkers, maar op hun inkomens. Daarmee is het verband tussen de verplichting en de gesubsidieerde activiteit te ver verwijderd om als een geoorloofde niet-doelgebonden verplichting in de zin van artikel 4:39, tweede lid, van de Awb te kunnen worden aangemerkt. 5.3.    Gelet op het vorenstaande is artikel 22, vierde lid, van de Subsidieregeling in strijd met de artikelen 4:38, eerste lid, en 4:39 van de Awb en daarom onverbindend. De subsidie kon derhalve niet met toepassing van artikel 22, vierde lid, lager worden vastgesteld. De rechtbank heeft dit niet onderkend.     Het betoog slaagt. 6.    Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het college op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb de subsidie in redelijkheid lager heeft kunnen vaststellen.     De rechtbank heeft het college terecht gevolgd in het standpunt dat van de rechtmatigheid van de bij de subsidieverlening opgelegde verplichtingen moet worden uitgegaan. Zoals het college in de schriftelijke uiteenzetting in hoger beroep stelt, is de bevoegdheid van het college tot het lager vaststellen van subsidies wegens het niet nakomen van een subsidieverplichting een discretionaire bevoegdheid. Bij het lager vaststellen van een subsidie is het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb bepaalde van toepassing. Dat betekent dat de gevolgen van het lager vaststellen niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. In het geval dat de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan een aan de subsidie verbonden verplichting zal een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van handhaving van de verplichting en de gevolgen van de verlaging voor de ontvanger. Daarbij zijn tevens de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan de ontvanger kan worden verweten van belang (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 74). 6.1.    Het college hecht veel waarde aan de toepassing van de regel dat uitsluitend in het kader van de subsidieverlening tegen de inhoud van opgelegde verplichtingen kan worden opgekomen en zag in hetgeen de DHG heeft aangevoerd geen aanleiding om op deze regel een uitzondering te maken. Daarbij heeft een belangrijke rol gespeeld dat DHG als gevolg van de verleningsbeschikkingen en de bestuurlijke overleggen afdoende op de hoogte was van de verplichting en de gevolgen van overtreding daarvan. Ook heeft het college er belang aan gehecht dat de publieke middelen volledig ten goede hadden moeten komen van de jeugdige hulpbehoevenden in de provincie en niet aan een hoog salaris van de bij DHG werkzame personen. 6.2.    Bij de aanwending van zijn discretionaire bevoegdheid heeft het college in dit geval ten onrechte veel waarde gehecht aan de toepassing van de regel dat uitsluitend in het kader van de subsidieverlening tegen de opgelegde verplichting kan worden opgekomen. Van belang daarbij is dat het hier gaat om een verplichting die zijn grondslag vindt in een bepaling die onverbindend is te achten. Het belang dat het college eraan hecht dat de publieke middelen volledig ten goede hadden moeten komen van de jeugdige hulpbehoevenden in de provincie en niet aan een hoog salaris van de bij DHG werkzame personen is in het kader van de bespreking van artikel 22, vierde lid, van de Subsidieregeling als inkomenspolitiek geduid en kan daarom in het kader van de belangenafweging geen rol spelen.     Het college heeft in de afweging ten onrechte niet betrokken dat vanaf 1 januari 2013 de WNT geldt, waarin een hoger bezoldigingsmaximum is opgenomen dan in de Wopt. Ook voorziet de WNT in een overgangsregeling voor de bezoldiging van topfunctionarissen om een ongerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht te voorkomen. In bezwaar heeft DHG aangevoerd dat aan de salarissen contractuele afspraken ten grondslag liggen. Voorts heeft zij onweersproken gesteld dat de WNT-norm niet wordt geschonden. Het college heeft ten onrechte geen betekenis gehecht aan de omstandigheid dat in het boekjaar 2014 de in de WNT gestelde inkomensnorm niet werd overschreden en dat DHG niet onder bestaande salarisverplichtingen uit kon.

7.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van het college van 15 december 2015 gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het college dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. 8.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. 9.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 17 november 2016 in zaak nr. 16/729; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 15 december 2015, kenmerk PZH-2015-537419548; V.    bepaalt dat tegen het door het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland te nemen besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VI.    veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland tot vergoeding van bij Stichting de Hoenderloo Groep in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.237,50 (zegge: twaalfhonderdzevenendertig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.    gelast dat het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland aan Stichting de Hoenderloo Groep het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 835,00 (zegge: achthonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. van Zanten, griffier. w.g. Hagen    w.g. Van Zanten voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2017 97.