ECLI:NL:RVS:2017:2474

201700681/1/V6. Datum uitspraak: 13 september 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2016 in zaken nrs. 16/195 en 16/1669 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 4 september 2015 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 17 september 2015 heeft de minister aan [appellante] een betalingsregeling aangeboden ter voldoening van de bij besluit van 4 september 2015 opgelegde boete. Bij besluit van 7 oktober 2015 heeft de minister het verzoek van [appellante] om uitstel van betaling, anders dan door middel van een betalingsregeling, afgewezen. Bij besluit van 4 december 2015 heeft de minister het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 17 september 2015 gegrond verklaard, in die zin dat de termijn van de betalingsregeling wordt teruggebracht naar 80 maandelijkse termijnen, waarbij de maandelijkse termijnbedragen (€ 50,00) gelijk blijven. Bij besluit van 29 januari 2016 heeft de minister het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 4 september 2015 gegrond verklaard, dat besluit herroepen voor zover een boete van € 6.000,00 is opgelegd en de boete vastgesteld op € 4.000,00. Bij uitspraak van 15 december 2016 heeft de rechtbank de door [appellante] tegen de besluiten van 4 december 2015 en 29 januari 2016 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. [appellante] heeft een nader stuk ingediend. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 juni 2017, waar [appellante], bijgestaan door mr. I.G. Eggen-te Pas, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.

1.    De minister heeft de boete aan [appellante] opgelegd, omdat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW, op basis van een proces-verbaal van verhoor van 3 januari 2015 van ambtenaren van het regionaal politiekorps Rotterdam-Rijnmond, hebben vastgesteld dat [de vreemdeling], burger van de Verenigde Staten van Amerika, op de locatie waar [appellante] haar haarmodezaak heeft gevestigd, arbeid verrichtte bestaande uit het wassen van het haar van een vrouw. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] voor de werkzaamheden van de vreemdeling in het bezit diende te zijn van een tewerkstellingsvergunning, of de vreemdeling in het bezit diende te zijn van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij [appellante]. Volgens de arbeidsinspecteurs kwam uit feiten of omstandigheden naar voren dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. Aangezien [appellante] noch de vreemdeling over dergelijke vergunningen beschikten, is artikel 2, eerste lid, van de Wav, overtreden, aldus de minister. 2.    [appellante] betoogt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1092, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij werkgever in de zin van de Wav van de vreemdeling is. Volgens [appellante] was de vreemdeling een zelfstandig ondernemer die bij haar een kappersstoel huurde. Dat de vreemdeling als zelfstandige werkzaam was, blijkt volgens [appellante] uit zowel haar eigen verklaringen als die van de vreemdeling. De vreemdeling zou haar eigen klanten werven, haar eigen spullen gebruiken, zelf met haar klanten afrekenen en haar eigen werktijden bepalen. Voorts had de vreemdeling reeds voor de controle flyers laten drukken, presenteerde zij zich naar buiten toe als zelfstandig ondernemer en heeft zij in verschillende vakbladen geadverteerd, waarbij zij zich als specialist in het knippen van kroeshaar presenteerde. De minister heeft de boete reeds hierom ten onrechte opgelegd, aldus [appellante]. 2.1.    Artikel 2, eerste lid, van de Wav, luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.' 2.2.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling ten dienste van [appellante] arbeid heeft verricht. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de verklaring van de vreemdeling, waaruit duidelijk blijkt dat zij ten tijde van de controle nog niet als zelfstandige werkzaam was, maar proefdraaide in de onderneming van [appellante]. De rechtbank heeft voorts overwogen dat hoewel de minister in het besluit van 29 januari 2016 niet expliciet is ingegaan op de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, de minister in dit besluit aan de hand van de ruime invulling van het werkgeversbegrip, heeft beoordeeld of sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav. 2.3.    Anders dan in de zaak die heeft geleid tot voormelde uitspraak van 8 april 2015, stond de vreemdeling ten tijde van de controle niet met haar eigen onderneming in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven en voerde zij geen eigen administratie. De vreemdeling beschikte evenmin over een BTW-nummer of een VAR-verklaring.     Voorts blijkt uit de verklaringen van [appellante] en de vreemdeling, dat de werkzaamheden van de vreemdeling tot doel hadden om de kapsalon een extra dienst aan klanten te kunnen laten aanbieden op het gebied van 'blackhair'. Aldus werden de werkzaamheden door de vreemdeling ten dienste van de kapsalon en derhalve ten dienste van [appellante] verricht.     Gelet op de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav, betekent dat, dat de minister [appellante] terecht als werkgever van de vreemdeling heeft aangemerkt en haar terecht heeft beboet, aangezien niet over de benodigde vergunning werd beschikt.     Het betoog faalt. 3.    [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de boete evenredig is aan de ernst van de overtreding en dat daarom geen aanleiding bestaat om de boete te matigen. Gelet op het samenstel van omstandigheden, waaronder het marginale karakter van de werkzaamheden en de geringe ernst van de overtreding, dient de boete te worden gematigd. Voorts noopt haar financiële situatie tot matiging van de boete, aldus [appellante]. 3.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.     Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.     De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 3.2.    [appellante] betwist niet dat de vreemdeling op de dag van de controle drie klanten heeft geholpen. Anders dan [appellante] betoogt levert het helpen van drie klanten geen dusdanig marginale arbeid op dat de hoogte van de boete niet gerechtvaardigd is. In dat verband acht de Afdeling, met de rechtbank, van belang dat het stoppen met de werkzaamheden door de vreemdeling is gelegen in de controle door de politie op 3 januari 2015 en dat indien deze controle niet zou zijn gehouden, de werkzaamheden die dag nog enige tijd zouden zijn voortgezet.     De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om de boete te matigen wegens de geringe omvang en duur van de werkzaamheden. Het betoog faalt in zoverre. 3.3.    Voor zover [appellante] betoogt dat haar financiële situatie noopt tot matiging van de boete, wordt het volgende overwogen.     Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786, is de minister ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.     De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante], met de door haar overgelegde belastingaangiftes en aanslagen en informatie over de door haar gestelde kredieten en bankafschriften, haar financiële situatie onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat uit de door [appellante] overgelegde stukken blijkt dat de opbrengsten van de haarmodezaak al jarenlang fors onvoldoende zijn om in het levensonderhoud van [appellante] te kunnen voorzien, terwijl het negatieve saldo van het ondernemerskrediet en het privékrediet nauwelijks toeneemt.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier. w.g. Parkins-de Vin voorzitter     De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 13 september 2017 501.