ECLI:NL:RVS:2017:1674

Bij deze uitspraak is een persbericht uitgebracht. 201608140/1/V1. Datum uitspraak: 30 juni 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [de vreemdeling], appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 11 oktober 2016 in zaak nr. 15/15318 in het geding tussen: de vreemdeling en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.

Bij besluit van 23 juni 2015 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om krachtens artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) te bepalen dat zijn uitzetting achterwege blijft, afgewezen. Bij besluit van 6 augustus 2015 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 oktober 2016 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. A.C. de Klerk, advocaat te Amsterdam, (hierna: de gemachtigde) hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 februari 2017, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door de gemachtigde, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.L. de Mik, zijn verschenen.

1.    In de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak, is opgenomen het Protocol Bureau Medische Advisering van april 2016 (www.ind.nl; hierna onderscheidenlijk: het Protocol en het BMA), voor zover thans van belang. Inleiding 2.    De vreemdeling is afkomstig uit Sierra Leone. Hij heeft gevraagd zijn uitzetting op te schorten omdat hij gezondheidsklachten heeft en er volgens hem zonder de behandeling die hij hiervoor in Nederland krijgt op korte termijn een medische noodsituatie zal ontstaan.     In geschil is de vraag of uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 8 oktober 2015 in de zaak Korošec tegen Slovenië, ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212, (hierna: het arrest Korošec) volgt dat de rechtbank in de voorliggende zaak, alvorens op het beroep te beslissen, gelet op het in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) vervatte beginsel van equality of arms, een onafhankelijke medisch deskundige had moeten benoemen. Artikel 6 van het EVRM 3.    Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 5 oktober 2000, Maaouia tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2000:1005JUD003965298, vallen procedures over de binnenkomst, het verblijf en de uitzetting van vreemdelingen niet binnen het bereik van artikel 6 van het EVRM. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4915), betekent dit evenwel niet dat aan de in deze bepalingen vervatte waarborgen geen betekenis toekomt, voor zover het betreft de aan een rechtsprekend orgaan en aan de door dat orgaan gevolgde procedures te stellen eisen. Het recht op een eerlijk proces, waaronder begrepen het recht op gelijke proceskansen (equality of arms) en het recht op een procedure op tegenspraak (adversarial proceedings), als algemeen aanvaard rechtsbeginsel, dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, geldt immers evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling. Aangezien het bepaalde in artikel 6 van het EVRM op dat rechtsbeginsel berust, zoekt de Afdeling bij de beantwoording van de voorliggende rechtsvraag aansluiting bij de jurisprudentie van het EHRM over de uitleg van deze verdragsbepaling. Wettelijk kader 4.    Artikel 64 van de Vw 2000 luidt: 'Uitzetting blijft achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling […] niet verantwoord is om te reizen'.     Paragraaf A3/7 van de Vreemdelingencirculaire 2000 luidt: 'De uitzetting blijft op grond van artikel 64 Vw [2000] achterwege als BMA aangeeft dat […] de stopzetting van de medische behandeling […] een medische noodsituatie [doet] ontstaan […]. […] Onder een medische noodsituatie verstaat de IND: die situatie waarbij de vreemdeling lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen een termijn van drie maanden zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade. […].' Besluitvorming 5.    Naar aanleiding van de aanvraag van de vreemdeling heeft de staatssecretaris advies gevraagd aan het BMA, waarop het BMA op 22 mei 2015 advies heeft uitgebracht (hierna: het BMA-advies).     In het BMA-advies is vermeld dat de vreemdeling psychische klachten en plekken zonder pigment op de huid heeft en dat hij hiervoor de huisarts consulteert en deze hem medicatie voorschrijft. Volgens het BMA-advies wordt niet verwacht dat het uitblijven van deze behandeling zal leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn. Hierbij heeft de BMA-arts een toelichting gegeven.     De staatssecretaris heeft het BMA-advies aan het besluit van 23 juni 2015 ten grondslag gelegd.     In bezwaar heeft de vreemdeling, onder verwijzing naar brieven van zijn behandelaars, een reactie gegeven op het BMA-advies.     De staatssecretaris heeft deze reactie voorgelegd aan het BMA, waarop het BMA op 31 juli 2015 een aanvullende nota heeft uitgebracht (hierna: de BMA-nota).     In de BMA-nota heeft de BMA-arts een nadere toelichting gegeven op de in het BMA-advies vermelde verwachting dat geen medische noodsituatie op korte termijn zal ontstaan, waarbij hij onder meer is ingegaan op voormelde brieven.     De staatssecretaris heeft aan het besluit van 6 augustus 2015 het BMA-advies en de BMA-nota ten grondslag gelegd. Aangevallen overwegingen 6.    De rechtbank heeft voor de beantwoording van de onder 2 weergegeven vraag aangesloten bij punt 52 van het arrest Korošec. Daarin worden de volgende drie factoren van belang geacht: 1. de aard van de taak die aan de door het bestuursorgaan ingeschakelde deskundige is toevertrouwd; 2. de positie van de deskundige in de hiërarchie van het bestuursorgaan; 3. de rol van het deskundigenbewijs in de procedure, in het bijzonder het gewicht dat de rechtbank aan dit bewijs toekent.     Over de eerste factor heeft de rechtbank overwogen dat het de taak van het BMA is om een medisch advies uit te brengen ten behoeve van de besluitvorming van de staatssecretaris. Over de tweede factor heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat de artsen van het BMA in dienst zijn van de overheid en onderdeel uitmaken van het Ministerie van Veiligheid en Justitie twijfel kan oproepen aan de onpartijdigheid, maar dat deze enkele omstandigheid onvoldoende is voor de conclusie dat zij partijdig zijn. Uit het arrest Korošec volgt dat sprake moet zijn van concrete en objectieve omstandigheden die deze conclusie rechtvaardigen. In dit geval zijn die volgens de rechtbank gesteld noch gebleken. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de eerste twee factoren haar niet nopen tot het benoemen van een onafhankelijke medisch deskundige.     Over de derde factor heeft de rechtbank overwogen dat een advies van het BMA van grote invloed is op de beantwoording van de voorliggende rechtsvraag. Dit leidt volgens de rechtbank echter niet tot de conclusie dat het beginsel van equality of arms haar verplicht om in zaken als de onderhavige een onafhankelijke medisch deskundige te benoemen. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest Korošec, heeft de vreemdeling voldoende gelegenheid gehad om het BMA-advies en de BMA-nota te weerspreken. De rechtbank heeft hiertoe gewezen op de mogelijkheid van het indienen van een contra-expertise. De rechtbank heeft daarbij onderkend dat de situatie van de vreemdeling een - financiële - belemmering vormt voor het indienen van een contra-expertise, maar dat de vreemdeling het BMA-advies en de BMA-nota ook kan weerspreken met stukken van zijn behandelaars. Grieven 7.    De grieven van de vreemdeling zijn gericht tegen de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen. De vreemdeling voert in zijn grieven en de daarop ter zitting van de Afdeling gegeven nadere toelichting, het volgende aan.     Het uitgangspunt van de rechtbank dat er concrete en objectieve omstandigheden moeten zijn die de conclusie rechtvaardigen dat de artsen van het BMA onvoldoende onpartijdig hebben gehandeld, is volgens de vreemdeling niet juist. Hiertoe wijst hij erop dat uit de punten 54 en 55 van het arrest Korošec volgt dat de tweede en derde factor in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Dit betekent volgens hem dat de omstandigheden dat het BMA onderdeel is van het Ministerie en dat het BMA-advies en de BMA-nota doorslaggevend zijn geweest voor het oordeel van de rechtbank reeds voldoende zijn om uit te gaan van de partijdigheid van de artsen van het BMA. Dit noopte derhalve de rechtbank tot het benoemen van een onafhankelijke medisch deskundige. De rechtbank heeft volgens de vreemdeling ten onrechte bepalend geacht dat hij de gelegenheid heeft gehad het BMA-advies en de BMA-nota te weerspreken.

9.    In punt 52 van het arrest Korošec is, onder verwijzing naar het arrest van het EHRM van 5 juli 2007 in de zaak Sara Lind Eggertsdóttir tegen IJsland, ECLI:CE:ECHR:2007:0705JUD003193004, bepaald dat voor de "neutrality" van een (medisch) deskundige wiens advies een rol speelt in een rechterlijke procedure de drie onder 6 genoemde factoren van belang zijn. Het begrip "neutrality" heeft betrekking op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een deskundige en zal hierna worden aangeduid als "onpartijdigheid". Uit de arresten Korošec, Letinčić, Spycher en het arrest van het EHRM van 23 mei 2017 in de zaak Krunoslava Zovko tegen Kroatië, ECLI:CE:ECHR:2017:0523JUD005693513, (hierna: het arrest Zovko) leidt de Afdeling af dat de omstandigheid dat een deskundige in dienst of in opdracht van een bestuursorgaan adviseert, twijfel aan diens onpartijdigheid kan oproepen. Uit punt 54 van het arrest Korošec en punt 62 van het arrest Letinčić, zoals herhaald in punt 44 van het arrest Zovko, leidt de Afdeling af dat deze twijfel aan de onpartijdigheid van de medisch deskundige niet leidt tot een schending van artikel 6 van het EVRM als deze twijfel niet objectief kan worden gestaafd. Daarbij is volgens het EHRM van belang of aan de informatie van de door het bestuursorgaan ingeschakelde deskundige een beslissend gewicht is toegekend (vergelijk arrest Korošec, punt 55) en of elke partij een redelijke kans of gelegenheid krijgt om haar zaak te bepleiten zonder dat er sprake is van een substantieel nadeliger positie ten opzichte van de wederpartij (vergelijk arrest Korošec, punt 56, arrest Letinčić, punten 62, 65 en 66, arrest Spycher, punten 30 en 31, en arrest Zovko, punt 53).     Het voorgaande betekent niet dat de bestuursrechter in zaken waarin een medisch advies, afkomstig van een aan het bestuursorgaan verbonden deskundige, aan de besluitvorming ten grondslag is gelegd en waarin dat advies voor de rechter van doorslaggevend belang is voor de beoordeling van het geschil, steeds een onafhankelijke deskundige moet benoemen. 9.1.    Niet in geschil is dat de taak van het BMA is gelegen in het uitbrengen van een medisch advies ten behoeve van de staatssecretaris. Aan dit advies wordt door de staatssecretaris in de besluitvorming doorslaggevend gewicht toegekend. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen, dat de omstandigheid dat de artsen van het BMA in dienst zijn van de overheid dan wel anderszins werkzaam zijn voor het Ministerie twijfel kan oproepen aan de onpartijdigheid (vergelijk punt 54 van het arrest Korošec en punt 62 van het arrest Letinčić). 9.2.    Nu de vreemdeling niet, zoals de staatssecretaris, over een deskundige kan beschikken, verkeert hij in beginsel niet in een gelijke positie in de procedure. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van vandaag, ECLI:NL:CRVB:2017:2226, overweegt de Afdeling dat uit de arresten Korošec, Letinčić, Spycher en Zovko voortvloeit dat het de taak van de bestuursrechter is om zo nodig compensatie te bieden indien een partij niet in een gelijke positie verkeert ten opzichte van de wederpartij. Daarvan uitgaande zijn deze arresten aanleiding om de uitgangspunten voor de toetsing door de bestuursrechter van de advisering door BMA-artsen nader te preciseren. Met inachtneming van de in artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) getrokken grenzen, wordt die toetsing bepaald door de gronden die een vreemdeling aanvoert tegen de medische onderbouwing van de besluitvorming en de in dat verband overgelegde stukken. De Afdeling volgt hier de in voormelde uitspraak van vandaag door de Centrale Raad van Beroep gehanteerde beoordeling in drie stappen door de bestuursrechter. Stap 1: De zorgvuldigheid van de besluitvorming 9.2.1.    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 15 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1268) moet de staatssecretaris zich er, indien hij een BMA-advies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, ingevolge artikel 3:2 van de Awb van vergewissen dat dit - naar wijze van totstandkoming - zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent is. Indien het advies niet aan deze eisen voldoet, zal het daarop gebaseerde besluit reeds daarom in rechte geen stand kunnen houden. Stap 2: Equality of arms 9.2.2.    Zoals ook blijkt uit de arresten Korošec, Letinčić, Spycher en Zovko is de kern van het beginsel van equality of arms erin gelegen dat tussen partijen evenwicht moet bestaan met betrekking tot de mogelijkheid om bewijsmateriaal aan te dragen. Dit stelt de bestuursrechter in staat om een onafhankelijk en onpartijdig oordeel te geven. In verband met het onder 9.1 overwogene over de twijfel aan de onpartijdigheid van het BMA moet de rechter de vraag beantwoorden of een vreemdeling voldoende ruimte heeft gehad tot betwisting van de medische bevindingen van de BMA-arts, bijvoorbeeld door zelf medische stukken over te leggen. Indien op grond van het geheel aan gegevens wordt vastgesteld dat geen equality of arms tussen de staatssecretaris en een vreemdeling bestaat, zal de bestuursrechter moeten waarborgen dat dit evenwicht wordt hersteld. Als een vreemdeling (medische) stukken overlegt, moet de bestuursrechter beoordelen of deze stukken een redelijke mogelijkheid voor die vreemdeling vormen om hem van zijn standpunt te overtuigen (vergelijk arrest Letinčić, punt 49, en arrest Spycher, punt 28). Is dit niet het geval of als het een vreemdeling in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen geen nadere medische stukken ter onderbouwing van zijn beroep te hebben ingediend dan ligt het op de weg van de bestuursrechter aan een vreemdeling zo nodig compensatie voor deze bewijsnood te bieden, bijvoorbeeld in de vorm van de benoeming van een onafhankelijke medisch deskundige.     Als een vreemdeling een rapport in de procedure inbrengt dat is opgesteld door een door hem ingeschakelde medisch deskundige, is in het algemeen voldaan aan het vereiste van gelijke procespositie. Dit kan onder omstandigheden een rapport of een verklaring van een behandelaar zijn.     Als de bestuursrechter niet ingaat op een verzoek om een deskundige te benoemen, teneinde de vreemdeling compensatie te bieden voor de gestelde bewijsnood, zal die afwijzing gemotiveerd moeten worden. Daarbij is in dit kader niet zozeer beslissend de vraag of de bestuursrechter in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van de adviezen van het BMA aanleiding moet zien een medisch deskundige te raadplegen, maar of een vreemdeling voldoende gelegenheid heeft gehad om in voldoende mate weerwoord te bieden aan die adviezen. Stap 3: Inhoudelijke beoordeling 9.2.3.    Een vreemdeling kan met een contra-expertise de inhoudelijke juistheid van een BMA-advies betwisten. Met stukken van zijn behandelaars kan hij de zorgvuldigheid, inzichtelijkheid en concludentie van een BMA-advies aan de orde stellen dan wel in het kader van artikel 8:47 van de Awb concrete aanknopingspunten aanvoeren voor twijfel aan de inhoud daarvan. Dit kan voor de rechter aanleiding zijn om een deskundige te benoemen.     Bij afwijzing van het verzoek om een deskundige in te schakelen, moet de bestuursrechter motiveren waarom hij zich op basis van de door partijen ingebrachte medische informatie voldoende in staat acht het tussen hen bestaande geschil te beslechten. Toepassing op het voorliggende geval 10.    In het kader van stap 1 overweegt de Afdeling dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de staatssecretaris zich ervan heeft vergewist dat het BMA-advies en de BMA-nota zorgvuldig tot stand zijn gekomen en inzichtelijk en concludent zijn. Zoals is weergegeven onder 5 zijn bij de besluitvorming de in bezwaar door de vreemdeling overgelegde brieven van zijn behandelaars betrokken. 10.1.    In het kader van stap 2 overweegt de Afdeling dat de vreemdeling bij de rechtbank de mogelijkheid heeft gehad stukken in te dienen van zijn behandelaars dan wel het BMA-advies en de BMA-nota te weerspreken met een contra-expertise.

11.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 12.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, griffier. w.g. Verheij    w.g. De Vink voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2017 154. BIJLAGE Protocol Bureau Medische Advisering van april 2016 […] Doel protocol Dit protocol beoogt de hoofdlijnen van de werkwijze van het Bureau Medische Advisering […] te beschrijven bij de totstandkoming van de medische adviezen. […] Bureau Medische Advisering Het Bureau Medische Advisering […] is een onderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en adviseert zijn opdrachtgever, de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), desgevraagd over medische aspecten van een vreemdeling […] verbandhoudend met het nemen van een besluit op grond van de Vreemdelingenwet 2000. […] Artsen Het Bureau Medische Advisering laat zich in zijn taakuitoefening bijstaan door medisch adviseurs. Dit zijn artsen die al dan niet in dienst zijn van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. […] De objectieve besluitvorming is mogelijk vanwege de onafhankelijke en onpartijdige positie van de medisch adviseur. Positionering medisch adviseurs De medisch adviseur brengt op basis van professioneel autonome beantwoording van de voorgelegde vraagstelling medisch advies uit aan de IND. […] De medisch adviseurs vormen hun oordeel over de medische aspecten van een zaak op basis van medische stukken over de patiënt die zij (met toestemming van de betrokken patiënt) te zien krijgen. Vervolgens beantwoorden zij op objectieve wijze de voorgelegde vragen. Zij nemen hierbij een onafhankelijke en onpartijdige positie in, zowel ten opzichte van de vreemdeling als van de (vreemdelingrechtelijke besluitvorming van de) IND. De vragen worden door de medisch adviseurs van BMA steeds uitsluitend beantwoord op basis van medische aspecten. De vreemdelingrechtelijke beslissing en/of beslissing over terugkeer die na een medisch advies valt, valt duidelijk buiten de verantwoordelijkheid van de medisch adviseur. De medisch adviseur is ook niet op de hoogte van dergelijke beslissingen. […] Rolverdeling tussen medisch adviseurs en behandelaars […] De rol van de medisch adviseur is om vragen van de IND […] objectief te beantwoorden […]. […] Wettelijke kaders De taken van het BMA worden uitgeoefend met inachtneming van de toepasselijke wettelijke kaders […]. Eisen aan het medisch advies […] Daarbij moet het medisch advies voldoen aan de zorgvuldigheidscriteria die in de jurisprudentie van de tuchtrechter aan medische adviezen en rapporten worden gesteld […]. […] Verantwoordelijkheid Het beoordelen van de medische aspecten, voorbereiden en opstellen van het medisch advies geschiedt onder de persoonlijke verantwoordelijkheid van de medisch adviseur die het advies uitbrengt. […] Onderzoek persoonsgebonden deel en reikwijdte […] De medisch adviseur kan […] besluiten expertise in te winnen van een onafhankelijke deskundige (niet zijnde de behandelaar) op het desbetreffende vakgebied, als de beschikbare medische informatie daartoe naar zijn oordeel aanleiding geeft. […] […]