ECLI:NL:RVS:2017:1477

201602664/1/A3. Datum uitspraak: 7 juni 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 april 2016 in zaak nr. 15/8819 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 26 maart 2015 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 42.300,00 wegens acht overtredingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). Bij besluit van 28 oktober 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 april 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een nadere uiteenzetting gegeven. [appellante] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 maart 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door W. van Rheenen, adviseur te Lisse, is verschenen.

1.    De relevante bepalingen uit het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet), het Wetboek van Strafrecht, het Arbobesluit en de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregel) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak. Inleiding 2.    Blijkens een op 2 september 2014 gesloten overeenkomst zijn [appellante] en [bedrijf] met elkaar overeengekomen dat [appellante] 15 tramstellen in opdracht van [bedrijf] zal slopen. Op 1 oktober 2014 omstreeks 13.00 uur hebben twee arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW een controle uitgevoerd op het bedrijfsterrein van [appellante] aan [locatie] te [plaats] waar op dat moment twee tramstellen van [bedrijf], met nrs. [...] en [...], stonden. Het naar aanleiding van deze controle op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 januari 2015 vermeldt dat de arbeidsinspecteurs tijdens de controle hebben waargenomen dat in tramstel nr. [...] de wand- en plafondbeplating was verwijderd, dat op de rachels van de plafonds en de wanden asbestverdachte strips zaten die gedeeltelijk waren losgekomen en dat in deze tram een witte big-bag stond met daarin onverpakte losgekomen strips. [persoon A] en [persoon B] waren op dat moment zonder adembescherming in tramstel nr. [...] wand- of plafondbeplating aan het verwijderen. Omstreeks 13.30 uur hebben de arbeidsinspecteurs bevolen de werkzaamheden in beide tramstellen te staken. Het boeterapport verwijst naar een in opdracht van [bedrijf] door Sanitas Milieukundig Adviesbureau B.V. opgesteld asbestsaneringsrapport van 7 augustus 2014 dat vermeldt dat de strips achter de wand- en plafondbeplating van de tramstellen 30% tot 60% chrysotiel bevatten en dat de verwijdering daarvan in risicoklasse 2 is ingedeeld. De stof chrysotiel valt onder de in artikel 4.37, aanhef en onder a, van het Arbobesluit vermelde definitie van asbest. Het boeterapport verwijst voorts naar een door [appellante] op 8 augustus 2014 opgesteld sloopveiligheidsplan dat vermeldt dat de niet-asbesthoudende materialen uit de tram zullen worden verwijderd alvorens tot asbestsanering zal worden overgegaan. Het boeterapport vermeldt voorts dat de wand- en plafondbeplating met popnagels aan de asbesthoudende strips vastzit en dat bij verwijdering van deze platen asbeststof kan vrijkomen. Voor het uitvoeren van deze werkzaamheden heeft [appellante] [persoon A] en [persoon B] ingeleend. Het besluit van 28 oktober 2015 3.    De minister heeft aan het besluit van 28 oktober 2015 ten grondslag gelegd dat [appellante] op 1 oktober 2014 de artikelen 4.45, eerste lid, 4.47c, eerste lid, 4.48a, eerste en vierde lid, 4.50, eerste lid, en 4.54d, eerste, vijfde en zevende lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. Voorts heeft minister zich op het standpunt gesteld dat de overtredingen [appellante] kunnen worden verweten, dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid en dat hij ook overigens geen aanleiding ziet tot matiging van de boete. Het hoger beroep 4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat niet zij, maar [bedrijf] als opdrachtgever verantwoordelijk is voor de naleving van de bepalingen die aan de boete ten grondslag zijn gelegd. [appellante] voert daartoe aan dat [bedrijf] het asbestsaneringsrapport van 7 augustus 2014 heeft laten opstellen, zodat [bedrijf] een bedrijf is als bedoel in artikel 4.54a, vierde lid, van het Arbobesluit. Het lag derhalve op de weg van [bedrijf] de opdracht voor de sloopwerkzaamheden niet door [appellante], maar door een voor asbestverwijdering gecertificeerd bedrijf te laten uitvoeren. Ter toelichting verwijst [appellante] naar hoofdstuk 2, afdeling 5, van het Arbobesluit (hierna: de bouwprocesbepalingen) en naar de geschiedenis van de totstandkoming van de op 1 januari 2017 in werking getreden wijziging daarvan. 4.1.    Ingevolge artikel 16, tiende lid, van de Arbowet is de werkgever verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden die bij of krachtens het Arbobesluit gelden, tenzij in plaats van de werkgever een ander, bedoeld in het zevende, achtste of negende lid, daartoe verplicht is. Noch uit artikel 4.54a, vierde lid, van het Arbobesluit, noch uit de bouwprocesbepalingen, dan wel de geschiedenis van de totstandkoming van de op 1 januari 2017 in werking getreden wijziging daarvan, volgt dat de opdrachtgever in plaats van de werkgever verplicht is tot naleving van de hiervoor onder 3 vermelde bepalingen die de minister aan de boete ten grondslag heeft gelegd. Nu dit evenmin uit enige andere bepaling volgt, richten de aan het besluit ten grondslag gelegde bepalingen zich tot de werkgever. Nu [appellante] bij het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden de in die bepalingen vervatte voorschriften niet heeft nageleefd, heeft de minister [appellante] terecht als overtreder aangemerkt.     Het betoog faalt. 5.    [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister zijn standpunt met betrekking tot de verwijtbaarheid van de hier aan de orde zijnde overtredingen op onzorgvuldige wijze heeft onderzocht en hem in strijd met artikel 6 van het EVRM op grond van een risicoaansprakelijkheid voor die overtredingen een boete heeft opgelegd. [appellante] voert daartoe aan dat zij in opdracht van [bedrijf] het interieur van de tramstellen zou slopen, zodat een gecertificeerd asbestbedrijf de asbesthoudende strips zou kunnen verwijderen. Gelet daarop moet [bedrijf] en niet [appellante] voor de overtredingen verantwoordelijk worden gehouden. In ieder geval is sprake van verminderde verwijtbaarheid waardoor de boete te hoog is, aldus [appellante] die zich in dit kader beroept op artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel. 5.1.    De door de minister aan de boete ten grondslag gelegde bepalingen bevatten geen opzet of schuld als bestanddeel van de overtredingen. De overtredingen staan vast, indien niet aan de in deze bepalingen vervatte materiële voorschriften is voldaan. In beginsel mag dan van de verwijtbaarheid van de overtredingen worden uitgegaan. De last de verwijtbaarheid te weerleggen, ligt dan bij de overtreder. Dit is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2962) niet in strijd met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM vervatte onschuldpresumptie. Het betoog van [appellante] dat het op de weg van de minister lag te onderzoeken in hoeverre de overtredingen haar kunnen worden verweten, faalt. 5.2.    Voor zover [appellante] met haar betoog beoogt te weerleggen dat de overtredingen haar kunnen worden verweten, zodat de boete haar ten onrechte is opgelegd of te hoog is, overweegt de Afdeling als volgt. 5.3.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens de aan de orde zijnde overtredingen om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtredingen en de mate waarin deze aan de overtreder kunnen worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier. w.g. Slump    w.g. Robben voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2017 610. BIJLAGE EVRM Artikel 6. Recht op een eerlijk proces 2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Awb Artikel 5:1 1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. 3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. […] Artikel 5:41 Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Artikel 5:46 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Arbowet Artikel 16 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers. 7. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de verplichting tot naleving van daarbij aangewezen voorschriften van deze wet of de daarop berustende bepalingen, voor zover zij betrekking hebben op arbeid waaraan bijzondere gevaren voor de veiligheid of de gezondheid zijn verbonden, dan wel noodzakelijk zijn ter uitvoering van verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties, zich mede richt tot: a.     een zelfstandige; b.     een werkgever die deze arbeid zelf verricht; c.     degene bij wie vrijwilligers werkzaam zijn; d.     een vrijwilliger. 8. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de verplichting tot naleving van daarbij aangegeven voorschriften in de gevallen bij die maatregel omschreven rust op een ander dan de werkgever. Aangewezen kunnen worden de eigenaar of beheerder dan wel degene die anderszins bevoegd is te beslissen over het ontwerp, de vervaardiging dan wel het onderhoud van arbeidsplaatsen en arbeidsmiddelen, zoals zonodig nader bij die maatregel is bepaald. 9. De in het eerste lid bedoelde regels kunnen betrekking hebben op andere onderwerpen dan die genoemd in het tweede lid of zich richten tot andere personen dan de werkgever of de in het zevende en achtste lid bedoelde personen, indien dat noodzakelijk is ter uitvoering van verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties met betrekking tot de verbetering van de veiligheid of de gezondheid. 10. De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel [en] artikel 20, eerste lid, […] vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald. Artikel 20 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld op grond waarvan werkgevers, werknemers, andere personen of instellingen in het bezit moeten zijn van een of meer certificaten waaruit blijkt dat zij voldoen aan voorschriften, gesteld bij of krachtens deze wet. Artikel 33 2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het niet naleven van de artikelen 6, eerste lid, tweede volzin, en 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in die artikelleden bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding. Artikel 34 1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de overtreder op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding. 3. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Wetboek van Strafrecht Artikel 23 4. Er zijn zes categorieën: […]; de vijfde categorie, € 67 000 [Red: Per 1 januari 2014: € 81.000.] ; […]. Arbobesluit Artikel 4.37. Definitie asbest In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. asbest: stoffen die een of meer van de volgende vezelachtige silicaten bevatten: […]; 4°. chrysotiel (Cas-nummer 12001-29-5); […]. b. asbesthoudende producten: producten die een of meer van de onder a genoemde vezelachtige silicaten bevatten; […]. § 3. Voorschriften voor het werken met asbest en asbesthoudende producten Artikel 4.45. Preventieve maatregelen 1 De concentratie van asbestvezels in de lucht wordt zo laag mogelijk onder de grenswaarden, bedoeld in artikel 4.46, gehouden. 2 Ter naleving van het eerste lid worden de volgende maatregelen genomen: a.     de werkmethoden zijn zo ingericht dat er geen asbeststof wordt geproduceerd of indien dat technisch niet mogelijk is, dat geen asbeststof in de lucht vrijkomt; […]; c.     asbest, een asbesthoudend product en een product waaruit asbeststof vrijkomt worden opgeborgen en vervoerd in een daartoe geschikte en gesloten verpakking; […]. Artikel 4.46. Grenswaarden 1. De concentratie van asbestvezels van het type chrysotiel overschrijdt niet de grenswaarde van 2.000 vezels per kubieke meter, berekend over een referentieperiode van acht uur per dag. Artikel 4.47c. Melding 1. Uiterlijk twee dagen voor aanvang van de werkzaamheden wordt door de werkgever melding gedaan aan een daartoe aangewezen toezichthouder. Deze melding bevat tenminste een beknopte beschrijving van: a.     de plaats waar de werkzaamheden worden verricht; b.     de soorten en hoeveelheden asbesthoudende producten; c.     de werkzaamheden die met asbest of asbesthoudende producten worden verricht, de werkmethoden alsmede de indeling van de concentraties asbestvezels in de lucht in een risicoklasse; d.     het aantal betrokken werknemers; e.     de datum en het tijdstip waarop de werkzaamheden aanvangen, alsmede de duur ervan; f.     de maatregelen die zullen worden getroffen om blootstelling van werknemers aan asbest te beperken. § 4. Aanvullende voorschriften voor het werken met asbest en asbesthoudende producten Artikel 4.48. Risicoklasse 2 Indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, blijkt dat de concentraties van asbestvezels in de lucht waaraan werknemers in verband met de arbeid kunnen worden blootgesteld, hoger is dan een grenswaarde als bedoeld in artikel 4.46, maar lager is dan of gelijk is aan 1.000.000 vezels per kubieke meter, uitgaande van een referentieperiode van acht uur, is in aanvulling op paragraaf 3 tevens deze paragraaf van toepassing. Artikel 4.48a. Aanvullende maatregelen 1.

Indien, gelet op de aard van de werkzaamheden, overschrijding van een grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, kan worden verwacht ondanks preventieve technische maatregelen ter beperking van de asbestconcentratie in de lucht, neemt de werkgever doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers. 2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoren in ieder geval: a.     het ter beschikking stellen en het verplichten te dragen van passende ademhalingsapparatuur en andere persoonlijke beschermingsmiddelen; […]; c.     het voorkomen van de verspreiding van stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvinden. 4. Voordat wordt aangevangen met andere werkzaamheden, wordt respectievelijk worden het aanwezige asbest dan wel de aanwezige asbesthoudende producten verwijderd, behalve wanneer dit voor de werknemers een groter gevaar voor de veiligheid en gezondheid zou inhouden. Artikel 4.50. Werkplan 1. Voordat wordt aangevangen met de werkzaamheden wordt door de werkgever van het bedrijf, bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, een schriftelijk werkplan opgesteld dat doeltreffende, op de specifieke situatie van de betreffende arbeidsplaats toegespitste, maatregelen bevat ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers. § 6. Certificatie Artikel 4.54a. Asbestinventarisatie 1. In het kader van de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, wordt de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende producten volledig geïnventariseerd voordat wordt aangevangen met de volgende werkzaamheden: a.     het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken, met uitzondering van grondwerken, of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten is respectievelijk zijn verwerkt; b.     het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit de bouwwerken of objecten, bedoeld in onderdeel a; c.     het opruimen van asbest of asbesthoudende producten die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen. 4. De inventarisatie, bedoeld in het eerste lid, en het inventarisatierapport, bedoeld in het derde lid, worden uitgevoerd, onderscheidenlijk opgesteld, door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestinventarisatie dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling. Artikel 4.54d. Deskundigheid bij het werken met asbest 1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 of 3, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling: a.     de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid; b.     het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd. 5. De werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, worden verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling. 7. Voorzover de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, mede worden verricht door een andere persoon dan de persoon, bedoeld in het vijfde lid, is deze andere persoon in het bezit van een certificaat vakbekwaamheid voor het verwijderen van asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling. Artikel 9.9b 1. Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen: […]; d.     van hoofdstuk 4: de artikelen […] 4.45, eerste lid, 4.45a, […] 4.47c, eerste en tweede lid, 4.48a, eerste, tweede en vierde lid, 4.50, […] 4.54a, 4.54d, eerste en derde tot en met negende lid, […]; […]. Beleidsregel Artikel 1. Boeteoplegging 11. Bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag: 1°.    indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de verdere nodige maatregelen heeft getroffen wordt de bestuurlijke boete gematigd met eenderde; 2°.     indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog eenderde; en 3°.     indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.