ECLI:NL:RVS:2016:776

201506139/1/V6. Datum uitspraak: 23 maart 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf], tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 24 juni 2015 in zaak nr. 15/394 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 2 december 2013 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van in totaal € 12.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 9 december 2014 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 juni 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 februari 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Niestern, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 oktober 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een controle op 18 maart 2013 en aanvullend administratief onderzoek is gebleken dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], voor [appellant] schilderwerkzaamheden in woningen gelegen aan de President Jan Lelsstraat te Hoek van Holland hebben verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat de [woningbouwvereniging], gevestigd te Hoek van Holland (hierna: de Woningbouwvereniging), aan [bedrijf B], gevestigd te Rotterdam, de opdracht heeft gegeven voor het verrichten van de werkzaamheden. [bedrijf B] heeft vervolgens [appellant] ingeschakeld, die de vreemdelingen op de werkzaamheden heeft ingezet. Uit de feiten en omstandigheden volgt dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, aldus het boeterapport. 2. [appellant] betoogt, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 21 juni 2012, C-15/11, Sommer (ECLI:EU:C:2012:371), dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157). De Afdeling heeft de aldus opgeworpen rechtsvraag reeds beantwoord in de uitspraak van 4 november 2015 in zaak nr. 201501899/1/V6. Daaruit volgt dat het betoog faalt. 3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. [appellant] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder een gezagsverhouding, en derhalve niet als zelfstandigen, hebben verricht. Volgens [appellant] werkten de vreemdelingen niet onder een gezagsverhouding. De werkzaamheden waarop de vreemdelingen waren ingezet, maakten deel uit van een ingrijpend renovatieproject van 52 woningen, waarbij de bewoners om beurten hun woningen moesten verlaten. Voordat een bewoner zijn woning weer kon betrekken, diende tijdig te worden gecontroleerd of de werkzaamheden voldeden aan de kwaliteitseisen van de opdrachtgever. Er diende derhalve voortdurend toezicht op de werkzaamheden te worden gehouden. Vanuit [bedrijf B] fungeerde [persoon A] als uitvoerder. Hij was met de dagelijkse zorg van het project belast en gaf in dat kader instructies aan alle (onder)aannemers en controleerde de uitgevoerde werkzaamheden. Anders dan de rechtbank veronderstelt, werkten de vreemdelingen niet onder het gezag van [persoon A], maar gaf [persoon A] de vreemdelingen instructies in zijn hoedanigheid als uitvoerder. De rechtbank is er verder aan voorbij gegaan dat de vreemdelingen als ondernemers in de belastingheffing worden betrokken en dat zij beschikken over een VAR-verklaring. Verder heeft de rechtbank onvoldoende waarde toegekend aan de door de vreemdelingen ter zitting van de rechtbank - onder ede - afgelegde verklaringen, die inhouden dat zij als zelfstandigen werkten. In de omstandigheid dat de vreemdelingen per uur werden betaald heeft de rechtbank ten onrechte een aanwijzing gevonden dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen werkten, aldus [appellant]. 3.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals dit ten tijde van belang luidde, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 3.2. Uit vaste jurisprudentie van het Hof (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 3.3. [vreemdeling 1] heeft op 18 maart 2013, zo volgt uit bijlage 9 van het boeterapport, het volgende verklaard. Hij draagt de bedrijfskleding en gebruikt de machines, materialen en gereedschappen van [bedrijf B]. [persoon A] geeft hem dagelijks de opdrachten. [persoon A] kan de opdrachten ook wijzigen en houdt een paar keer per dag toezicht op de werkzaamheden. [bedrijf B] bepaalt wanneer het werk gedaan moet worden. [appellant] is aansprakelijk voor slecht of niet tijdig geleverd werk. Bij ziekte of verlof krijgt hij niet betaald en hij hoeft geen vervanging te regelen. De werktijden worden niet door hem bepaald. [bedrijf B] en [appellant] houden zijn gewerkte uren bij. Verder heeft [vreemdeling 2] op 18 maart 2013, zo volgt uit bijlage 10 van het boeterapport, het volgende verklaard. [projectleider] en adviseur bij [bedrijf B], of [persoon A], is de opdrachtgever. Hij wordt betaald door [appellant]. [appellant] vertelt hem elke dag wat er gedaan moet worden. [appellant] heeft zijn werktijden bepaald. Hij draagt werkkleding van [bedrijf B]. Bij ziekte regelt [appellant] vervanging. De werkmaterialen zijn afkomstig van [bedrijf B]. Wanneer er slecht gewerkt wordt, is [appellant] hiervoor verantwoordelijk. [bestuurder] van [bedrijf B], heeft op 23 april 2013 verklaard, zo volgt uit bijlage 11 van het boeterapport, dat [appellant] de vreemdelingen aanstuurde, dat [persoon A] en P. Hoogstraaten, opzichter bij de Woningbouwvereniging (hierna: Hoogstraaten), toezicht hielden op de werkzaamheden en dat de vreemdelingen gebruik maakten van materialen van [bedrijf B]. [bestuurder] van de Woningbouwvereniging, heeft op 16 april 2013 verklaard, zo volgt uit bijlage 12 van het boeterapport, dat [persoon B] toezicht hield op de voortgang en de kwaliteit van de werkzaamheden en dat [persoon A] de medewerkers op het project daadwerkelijk aanstuurde. 3.4. Voormelde verklaringen, die tijdens of kort na de controle zijn afgelegd, vormen voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid hebben uitgeoefend. Uit de verklaringen volgt genoegzaam dat de vreemdelingen onder het gezag van [persoon A] en [appellant] werkten. [appellant] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom van de door de vreemdelingen ter zitting van de rechtbank op 25 maart 2015 afgelegde verklaringen, die geheel anders zijn dan de op 18 maart 2013 afgelegde verklaringen die onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd en die in hoofdlijnen overeenkomen en geen tegenstrijdigheden vertonen, moet worden uitgegaan. Voor zover [vreemdeling 2] ter zitting van de rechtbank heeft verklaard dat hij eerder anders heeft verklaard omdat hij wellicht in paniek was geraakt, biedt het dossier daarvoor geen aanknopingspunten. Gelet hierop heeft de rechtbank aan die latere verklaringen van de vreemdelingen terecht geen doorslaggevende betekenis toegekend. Dat de vreemdelingen als ondernemers in de belastingheffing worden betrokken en beschikken over een VAR-verklaring, is onvoldoende om hieromtrent anders te oordelen, nu de feitelijke situatie doorslaggevend is. Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht en dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Het betoog faalt. 4.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 24 juni 2015 in zaak nr. 15/394; III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 december 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.0045.001/BOB; V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 december 2013, kenmerk 071305902/03; VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf A], opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro); VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant], handelend onder de naam [bedrijf A], in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.480,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf A], het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 415,00 (zegge: vierhonderdvijftien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier. w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2016 404.

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de opgelegde boete, omdat hij als werkgever niet de van hem gevergde maximale zorg heeft betracht om de overtredingen te voorkomen en hij daarom volledig verwijtbaar heeft gehandeld, en dat ook overigens niet gebleken is van feiten en omstandigheden die aanleiding vormen voor matiging van de boete. [appellant] voert aan dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd dat hij onderzoek verricht in de boekhouding van zijn contractanten. Verder schiet de boeteoplegging voorbij aan de doelstelling van de Wav, te weten het voorkomen van uitbuiting van arbeidskrachten. Voor de geleverde prestaties is immers een gebruikelijke vergoeding en aanneemsom betaald, aldus [appellant]. De boete is volgens [appellant] extreem hoog. 4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 4.2. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, wordt geen aanleiding gezien om het oordeel van de rechtbank onjuist te achten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellant] heeft het oordeel van de rechtbank dat hij niet de van hem gevergde maximale zorg heeft betracht om de overtredingen te voorkomen, onvoldoende weersproken. Anders dan hij betoogt, lag het redelijkerwijs op zijn weg bij aanvang van de werkzaamheden aan de hand van de feitelijke situatie na te gaan of de vreemdelingen als werknemers moesten worden aangemerkt en of tewerkstellingsvergunningen waren vereist. [appellant] is dit op geen enkele wijze nagegaan. Van het ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid is daarom geen sprake. Dat geen uitbuiting van de vreemdelingen zou hebben plaatsgevonden, laat voorts onverlet dat met de tewerkstelling van de vreemdelingen is gehandeld in strijd met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door de tewerkstelling verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen eveneens met de invoering van de Wav is beoogd tegen te gaan. In zoverre faalt het betoog. 4.3. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. Dit betekent dat voor een werkgever als natuurlijk persoon een boetebedrag van € 4.000,00 per persoon per overtreding wordt gehanteerd. De minister heeft zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat dit in dit geval betekent dat moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 8.000,00. In zoverre slaagt het betoog. 5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) niet is overschreden. Hij voert aan dat voor de beoordeling hiervan in aanmerking moet worden genomen dat hij de boete direct heeft moeten betalen, hetgeen grote gevolgen heeft gehad voor de liquiditeit van zijn onderneming. 5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1) is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 in zaak nr. 37984; ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6). Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) volgt evenwel dat niet is uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaruit, in afwijking van voormeld uitgangspunt, volgt dat reeds voordat het bestuursorgaan een boetekennisgeving doet, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, houdt hiermee geen verband. Derhalve bestaat geen aanleiding om te oordelen dat voorafgaand aan de boetekennisgeving jegens [appellant] een zodanige handeling is verricht. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de redelijke termijn in dit geval is aangevangen met de kennisgeving van 4 november 2013 en dat, nu de procedure in eerste aanleg is afgerond met de uitspraak van de rechtbank op 24 juni 2015, geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Het betoog faalt. 6. Met betrekking tot het verzoek van [appellant] om vergoeding van schade bestaande uit de wettelijke rente over de door de minister terug te betalen boete, overweegt de Afdeling het volgende.