ECLI:NL:RVS:2016:3062

201601496/1/V6. Datum uitspraak: 16 november 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 21 januari 2016 in zaak nr. 15/3144 in het geding tussen: de vennootschap en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 18 mei 2015 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 11 september 2015 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 21 januari 2016 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 september 2015 vernietigd voor zover het ziet op de hoogte van de boete, het besluit van 18 mei 2015 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 8.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2016, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. P.J. van den Hoogen, advocaat te Eindhoven, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), zijn verschenen.

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 januari 2015 (hierna: het boeterapport) en het bijbehorende proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2014, op ambtsbelofte opgemaakt door een buitengewoon opsporingsambtenaar van het regionaal politiekorps Brabant Noord, houden in dat de arbeidsinspecteur, samen met andere arbeidsinspecteurs en ambtenaren van de Nationale Politie, op 7 december 2014 in de keuken van het door de vennootschap gedreven restaurant een vreemdeling van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) aantrof, terwijl deze voedsel bereidde. De vreemdeling is een schoonbroer van de manager van het restaurant, [manager]. Volgens de opsporingsambtenaar verklaarde [manager] dat de vreemdeling enkel bezig was met het bereiden van een eigen maaltijd. Dat deed hij wel vaker als hij klaar was met zijn eigen werk. De verklaring van de vreemdeling van 7 december 2014, die als getuige is gehoord, is niet anders. [manager] heeft als vertegenwoordiger van de vennootschap op 11 december 2014 een nadere verklaring afgelegd. Bij die gelegenheid heeft zij verklaard dat de vreemdeling vaker in de keuken komt en ook eten mag bereiden voor zichzelf, zijn vrouw en de partner van [manager], die gedrieën vennoten zijn van een winkel te Uden. Voor de op 7 december 2014 door de vreemdeling in de keuken van het restaurant verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid afgegeven. Bevoegdheid tot boeteoplegging 2. De vennootschap heeft in haar meest verstrekkende betoog aangevoerd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdeling ten behoeve van haar arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. Zij voert daartoe aan dat de vreemdeling inderdaad voedsel aan het bereiden was, maar voor zichzelf en niet voor het personeel dan wel de klanten van het restaurant. De verklaringen die de minister aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd, zoals die van drie keukenmedewerkers dat de vreemdeling werkzaam is in de keuken, laten volgens de vennootschap onverlet dat de vreemdeling op 7 december 2014 geen arbeid in de onderneming heeft verricht in de zin van dienstverlening aan klanten. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft de vennootschap gewezen op de drie notariële verklaringen die zij, bij wijze van correctie van de eerder door voormelde keukenmedewerkers afgelegde verklaringen, bij haar zienswijze heeft overgelegd en de verklaringen die [manager] en de vreemdeling onder ede ten overstaan van de rechtbank hebben afgelegd. 2.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). Uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9313 en 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955 volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav meebrengt dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat alleen het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat. 2.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324). 2.3. Het boeterapport met de waarnemingen en constateringen van de arbeidsinspecteurs tijdens de controle vermeldt dat [manager], toen haar het doel van de controle was uitgelegd en toegang tot de keuken werd gevraagd, zich in de richting van het openstaande luik draaide en met luide stem iets in een vreemde taal naar het personeel in de keuken riep. De inspecteur zag dat de vreemdeling, die als enige niet was gekleed in bedrijfskleding, met verschrikte blik opkeek en direct de keuken wilde verlaten. In het daarop volgende gehoor als getuige verklaarde de vreemdeling dat hij kip aan het klaarmaken was in een wokpan, dat hij dat deed voor zichzelf en zijn familie en dat hij niet betaald krijgt voor het wokken. Drie als getuigen gehoorde keukenmedewerkers hebben op 7 december 2014 verklaard dat zij de vreemdeling kennen van zijn werk als kok in de keuken, waar hij samenwerkt met de andere koks. In de op 11 december 2014 afgelegde nadere verklaring heeft [manager] verklaard dat de vreemdeling als kok in Spanje heeft gewerkt. De vraag of de vreemdeling zijn eigen maaltijd in een apart gedeelte of in een aparte pan in de keuken maakt, heeft zij ontkennend beantwoord. Hij mag in de wokpannen bij de andere koks voedsel bereiden. Het zijn wokpannen met grote hoeveelheden voedsel die ook voor de afhaalklanten bestemd zijn. Voorts heeft zij verklaard dat als de vreemdeling in de keuken komt en het druk is, hij dan weleens een uurtje meehelpt met het bereiden van voedsel, dat hij dit ongevraagd doet en dat hij hiervoor niet wordt betaald. 2.4. De onder 2.3 vermelde waarnemingen, constateringen en verklaringen zijn zo concreet dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister daaraan terecht de conclusie heeft verbonden dat de vreemdeling ten tijde van de controle op 7 december 2014 in de onderneming van de vennootschap arbeid in de zin van de Wav verrichtte. Het betoog van de vennootschap dat de vreemdeling op 7 december 2014 uitsluitend voedsel voor zichzelf en zijn familie heeft bereid en de keukenwerkzaamheden niet in opdracht of ten dienste van de vennootschap heeft verricht, leidt niet tot het daarmee beoogde doel. Daartoe is van belang dat de verklaringen van de vreemdeling concreet maken dat hij kip in een wokpan aan het bereiden was. Dit is een activiteit die behoort tot de normale bedrijfsvoering van een restaurantkeuken. Voorts wordt met de verklaringen van [manager] voldoende geconcretiseerd dat de gebruikte wokpan bestemd was voor grotere hoeveelheden voedsel en niet slechts voor een hoeveelheid die geschikt was voor eigen consumptie. Ook is van belang dat de verklaringen van de drie keukenmedewerkers een ondersteuning vormen voor het oordeel dat de activiteiten van de vreemdeling, die ervaring heeft als kok, ten behoeve van de vennootschap zijn verricht en als arbeid in de zin van de Wav moeten worden aangemerkt. Hieraan doen de verklaringen die deze drie personen ten overstaan van een notaris hebben afgelegd niet af, reeds omdat deze letterlijk dezelfde verklaringen, wat daarvan zij, door het gebruik van het woord 'soms' in de zinsnede 'die soms in de keuken van het restaurant zijn eigen eten prepareerde' niet concreet maken dat de vreemdeling op dag van de controle uitsluitend voedsel voor zichzelf bereidde. De ter zitting bij de rechtbank onder ede afgelegde verklaringen van [manager] en de vreemdeling nopen evenmin tot dat oordeel. In dit verband is van belang dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, uitspraak van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2022, volgt dat de minister, behoudens bijzondere omstandigheden, mag uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier. w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2016 32.

De vennootschap heeft geen overtuigende reden gegeven waarom aan de nadien afgelegde verklaringen, voor zover die afwijken van hetgeen tegenover de arbeidsinspecteur is verklaard, meer gewicht zou moeten worden toegekend. Het betoog van de vennootschap ter zitting bij de Afdeling dat de desbetreffende arbeidsinspecteur de woorden van [manager] heeft verdraaid, volgt de Afdeling niet, nu [manager] door de arbeidsinspecteurs is verhoord als wettelijk vertegenwoordiger van de vennootschap nadat haar de cautie is gegeven en zij, nadat haar verklaring aan haar was voorgelezen, heeft verklaard daarin te volharden en zij de verklaring heeft ondertekend. Dat in bepaalde passages haar verklaring zou zijn verdraaid, heeft de vennootschap niet gestaafd. Ten slotte doet, gelet op het onder 2.1. overwogene, aan het vorenstaande niet af dat de activiteiten ongevraagd en onbetaald zouden zijn verricht. Het betoog faalt. Matiging 3. De vennootschap heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat een - verdergaande - matiging van de boete op haar plaats is, omdat - ook indien de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht - deze arbeid als marginaal, incidenteel en in familieverband verricht, moet worden beschouwd. 3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 3.3. Volgens artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 kan in gevallen waarin sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Uit de bijbehorende toelichting volgt dat het volgens de aan te houden normbedragen berekende boetebedrag - in dit geval € 8.000,00 - met 50% kan worden gematigd bij marginale, incidentele arbeid. Daarvan is sprake indien de arbeid van geringe omvang en duur was, onbetaald was en eenmalig heeft plaatsgevonden, en er voorts geen aanknopingspunten zijn dat meer aan de hand is geweest. Blijkens de toelichting kan het berekende boetebedrag met 75% worden gematigd bij marginale, incidentele arbeid in familieverband. Dergelijke arbeid is in de toelichting als volgt omschreven. De arbeid was van geringe omvang en duur, was onbetaald en heeft eenmalig plaatsgevonden. De verrichte arbeid ligt meer in de privésfeer. De desbetreffende vreemdeling is aantoonbaar familie van de overtreder en is voor familiebezoek in Nederland. Voorts zijn er geen aanknopingspunten dat meer aan de hand is geweest. 3.4. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat toepassing van de onder 3.3 vermelde matigingsgronden hier niet passend is, omdat het eenmalig bereiden van eten niet aan de orde is. Uit de onder 2.3 vermelde verklaringen komt naar voren dat in dit geval sprake is geweest van een activiteit die ook op andere dagen heeft plaatsgevonden. Gelet hierop bestaat geen grond voor een - verdergaande - matiging van de boete. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen. Het betoog faalt.