ECLI:NL:RVS:2016:2896

201601271/1/A3. Datum uitspraak: 2 november 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de vennootschap onder firma V.O.F. Café restaurant De Nieuwe Tolga (hierna: De Nieuwe Tolga), gevestigd te Waalwijk, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 januari 2016 in zaak nr. 15/4898 in het geding tussen: De Nieuwe Tolga en de burgemeester van Waalwijk.

Bij besluit van 11 februari 2015 heeft de burgemeester De Nieuwe Tolga een last onder bestuursdwang opgelegd inhoudende dat de bedrijfsvoering van het horecabedrijf gestaakt dient te worden en gestaakt dient te worden gehouden. Bij besluit van 18 juni 2015 heeft de burgemeester het door De Nieuwe Tolga daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 7 januari 2016 heeft de rechtbank het door De Nieuwe Tolga daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft De Nieuwe Tolga hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2016, waar De Nieuwe Tolga, vertegenwoordigd door [vennoot A] van De Nieuwe Tolga, en mr. F.A. Pommer, advocaat te Nijmegen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. T.N. Sanders, advocaat te Breda, zijn verschenen.

1. [vennoot A] en [vennoot B] exploiteerden een shoarmazaak genaamd De Nieuwe Tolga, bestaande uit een restaurant- en een afhaalgedeelte. Zowel het restaurant- als het afhaalgedeelte hebben zij gesloten naar aanleiding van de opgelegde last. De burgemeester heeft de last onder bestuursdwang opgelegd omdat uit controles is gebleken dat het horecabedrijf in bedrijf is zonder dat daarvoor de vereiste drank- en horecavergunning en exploitatievergunning zijn verleend. Aangezien dat in strijd is met de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) en de Algemeen Plaatselijke Verordening van de gemeente Waalwijk (hierna: APV), was hij gehouden daartegen handhavend op te treden, nu er geen bijzondere omstandigheden zijn om daarvan af te zien, aldus de burgemeester. De opgelegde last onder bestuursdwang luidt als volgt: U dient "met ingang van 2 maart 2015, om 16.00 uur, de bedrijfsvoering van het horecabedrijf in strijd met artikel 3 lid 1 van de Drank- en horecawet en/of artikel 2.28 lid 1 van de Apv, gelegen op het perceel Grotestraat 295 te Waalwijk, kadastraal bekend gemeente Waalwijk, sectie G, nummer 1086 te staken en gestaakt te houden. Het bovenstaande kunt u bereiken door het horecabedrijf feitelijk fysiek te sluiten en gesloten te houden voor publiek/bezoekers. Hiertoe dient u in ieder geval alle reclame en verwijzingen naar de naam van uw horecabedrijf (ook de aanduidingen "shoarma, grill, pizzeria") te verwijderen en verwijderd te houden. Tevens dient u het bordje "open" en de openingstijden te verwijderen en verwijderd te houden. Voorts dient u publiek/potentiële bezoekers van uw horecaonderneming geen toegang meer te verschaffen tot het horecabedrijf. Daartoe dient u in ieder geval de sluiting van het horecabedrijf ter plaatse van het pand zichtbaar openbaar bekend te maken middels het aanbrengen van een duidelijke zichtbare mededeling op de hoofdtoegangsdeur dat het horecabedrijf is gesloten. Ook via internet (website) of bv Facebook of uit andere sociale media mag niet blijken dat op het adres Grotestraat 295 te Waalwijk door u een horecabedrijf wordt geëxploiteerd." In bezwaar heeft de burgemeester de last onder bestuursdwang gehandhaafd. Volgens hem is de last niet te verstrekkend omdat de last ziet op het ongedaan maken van het zonder vergunningen exploiteren van een horecabedrijf. Indien bedrijfsactiviteiten worden verricht zonder dat daar vergunningen voor nodig zijn, ziet de last niet op die activiteiten, aldus de burgemeester. 2. De Nieuwe Tolga betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de opgelegde last onder bestuursdwang te verstrekkend is omdat om aan de last te voldoen ook de niet-vergunningplichtige afhaalservice moest worden gesloten. Het was voor De Nieuwe Tolga niet duidelijk dat volstaan kon worden met sluiting van het restaurantgedeelte. In het bestuursdwangbesluit wordt gesproken over het staken van de exploitatie van het pand aan de Grotestraat 295. Op de hoorzitting in bezwaar heeft de burgemeester verklaard dat niet kon worden volstaan met de enkele sluiting van het restaurantgedeelte, omdat de activiteiten van De Nieuwe Tolga volgens hem onsplitsbaar zijn. Dit bevestigde voor De Nieuwe Tolga dat de last zo begrepen moest worden dat het hele pand moest worden gesloten, inclusief het niet-vergunningplichtige afhaalgedeelte. Dit leidde De Nieuwe Tolga ook af uit de vermelding van de burgemeester dat door een toezichthouder is geconstateerd dat twee personen naar buiten kwamen met een opgehaalde bestelling. Voorts waren de in het bestuursdwangbesluit opgenomen herstelmaatregelen niet alleen gericht op de vergunningplichtige horeca-activiteiten. Zo moesten alle reclame en verwijzingen naar de naam van het horecabedrijf en het bordje ‘open’ en de openingstijden worden verwijderd, terwijl die ook zien op het afhaalgedeelte. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de in de last genoemde herstelmaatregelen slechts voorbeelden zijn van hoe aan de last kan worden voldaan in plaats van een limitatieve opsomming van maatregelen die moeten worden getroffen, aldus De Nieuwe Tolga. 2.1. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Ingevolge het derde lid wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de DHW wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder horecabedrijf verstaan: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse. Ingevolge artikel 3, eerste lid, is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf uit te oefenen. Ingevolge artikel 2.27, aanhef en onder a, van de APV wordt in deze afdeling (artikelen 2.27 tot en met 2.34) onder horecabedrijf verstaan: de inrichting, waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof het bedrijfsmatig is tegen vergoeding logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, spijzen voor gebruik ter plaatse worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij het horecabedrijf behorend terras en andere aanhorigheden. Ingevolge artikel 2.28, eerste lid, is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 2.2. De bevoegdheid van de burgemeester om in dit geval een last onder bestuursdwang op te leggen is niet in geschil. Het hoger beroep is beperkt tot de vraag of de opgelegde last te verstrekkend is. 2.3. Ingevolge artikel 5:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht omschrijft de last onder bestuursdwang de te nemen herstelmaatregelen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd dient te zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten omtrent hetgeen gedaan of nagelaten moet worden ten einde toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen. Daarbij dient het gehele besluit waarbij de last is opgelegd in ogenschouw te worden genomen (onder meer uitspraak van 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2764). 2.4. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat de last en de herstelmaatregelen, zoals hiervoor weergegeven onder 1, alleen zien op het horecabedrijf. De Afdeling overweegt daartoe dat de last ziet op het beëindigen van de overtreding van de artikelen 3, eerste lid, van de DHW en 2.28, eerste lid, van de APV. Gelet op zowel de definitie van horecabedrijf in artikel 1, eerste lid, van de DHW als die in artikel 2.27, aanhef en onder a, van de APV valt de afhaalservice hier niet onder, nu onbestreden is dat daar geen alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse werd verstrekt dan wel spijzen werden bereid voor gebruik ter plaatse. In het bestuursdwangbesluit gaat het dus om het voorkomen van het exploiteren van een horecabedrijf zonder de vereiste vergunningen. In dit besluit wijst de burgemeester er ook meermalen op dat door [vennoot A] en [vennoot B] een afgewezen drank- en horecavergunning en exploitatievergunning voor het horecabedrijf zijn aangevraagd en dat deze vergunningen zijn geweigerd. [vennoot A] en [vennoot B] hebben niet beoogd deze vergunningen voor het afhaalgedeelte aan te vragen, aangezien de afhaalservice volgens hen geen vergunningplichtige horeca-activiteit is. Ook uit de omstandigheid dat in de besluitvorming wordt gesproken over ‘het pand’ kan niet de conclusie worden getrokken dat de last tevens ziet op de afhaalservice. De sluiting van het pand wordt alleen genoemd in de context van het horecabedrijf. Het restaurant- en afhaalgedeelte hebben elk een eigen ingang en zijn afzonderlijk te sluiten.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier. w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Niane-van de Put lid van de enkelvoudige kamer griffier Uitgesproken in het openbaar op 2 november 2016 805.