ECLI:NL:RVS:2016:2726

201508425/1/V1.

Datum uitspraak: 17 oktober 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 16 oktober 2015 in zaak nr. 15/10956 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 11 februari 2015 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om verlenging van de geldigheidsduur van een aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen.

Bij besluit van 27 mei 2015 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 16 oktober 2015 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift en een nader stuk ingediend.

Desgevraagd heeft de staatssecretaris, mede namens het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV), nadere schriftelijk inlichtingen gegeven.

De vreemdeling heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 augustus 2016, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. C.E.S. Clerx, werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie, en de vreemdeling, bijgestaan door mr. A.G. Kleijweg, advocaat te Voorburg, zijn verschenen. Het UWV, vertegenwoordigd door mr. J.J.M. van den Boogaard, werkzaam bij het UWV, heeft ter zitting een toelichting gegeven.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2. De staatssecretaris heeft de aanvraag van de vreemdeling om verlenging van de geldigheidsduur van een aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking arbeid in loondienst (hierna: de aanvraag) aangemerkt als een aanvraag om verlening van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (hierna: gvva). Aan de afwijzing van de aanvraag heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat, zoals volgt uit de arbeidsmarktadviezen van 26 januari en 19 mei 2015 van het UWV (hierna: de arbeidsmarktadviezen), de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) op 25 januari 2012 aan de werkgever van de vreemdeling een onherroepelijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

3. De staatssecretaris klaagt in zijn enige grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom hij gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid om de aanvraag af te wijzen. Hij voert daartoe aan dat hij ingevolge artikel 3.31, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000), gelezen in verbinding met artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav, gehouden was om de arbeidsmarktadviezen op te volgen en de aanvraag af te wijzen. Daarbij bestaat volgens hem geen ruimte voor een belangenafweging. De staatssecretaris voert aan dat dit in overeenstemming is met de afspraak die, voorafgaand aan de totstandkoming van het Convenant Aziatische horeca 2014 (Stcrt. 2014, nr. 30765; hierna: het Convenant), is gemaakt met de Aziatische horecasector om vreemdelingen die werkzaam zijn bij restaurants die in de afgelopen vijf jaar door de Inspectie SZW zijn beboet, geen gvva te verlenen. In dit verband wijst de staatssecretaris op de brieven van de minister van SZW aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 1 oktober 2014 (Kamerstukken II 2014/15, 29861, nr. 37) en 20 september 2015 (Kamerstukken II 2015/16, 29861, nr. 40; hierna samen: de brieven van de minister van SZW) en het document 'Hoofdlijnen Convenant Aziatische Horeca en UWV', dat op 1 juli 2014 naar de sectorvertegenwoordigers van de Aziatische horeca is verzonden.

3.1. De staatssecretaris kan ingevolge artikel 3.31, eerste lid, van het Vb 2000 de in die bepaling bedoelde verblijfsvergunning niet verlenen indien een afwijzingsgrond van artikel 9 van de Wav van toepassing is. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef, en onder i, van de Wav gelezen in verbinding met artikel 3a, tweede lid, van het Convenant heeft de staatssecretaris een discretionaire bevoegdheid om die afwijzingsgrond al dan niet tegen te werpen. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de staatssecretaris bij de toepassing van deze bevoegdheid de door de vreemdeling aangevoerde belangen bij de beoordeling van de aanvraag dient te betrekken. Daarbij acht de Afdeling voorts van belang dat in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 9 van de Wav (Kamerstukken II 2012/13, 33 475, nr. 3, p. 8) is vermeld dat dit een facultatieve bepaling is en dat het niet wenselijk is dat een werkgever na een opgelegde boete voor een relatief licht vergrijp nooit meer een tewerkstellingsvergunning zou kunnen krijgen. Uit het voorgaande volgt dat artikel 3.31, eerste lid, van het Vb 2000 aldus moet worden verstaan dat de enkele omstandigheid dat is voldaan aan een in artikel 9 van de Wav opgenomen afwijzingsgrond nog niet betekent dat de staatssecretaris gehouden is de in eerstgenoemde bepaling bedoelde verblijfsvergunning te weigeren. Voor zover in artikel 3.31, eerste lid, van het Vb 2000 is verwezen naar afwijzingsgronden van artikel 9 van de Wav, is van een van toepassing zijnde afwijzingsgrond eerst sprake indien deze na de daarbij te verrichten belangenafweging in redelijkheid ook daadwerkelijk kan worden tegengeworpen.

Over de stelling van de staatssecretaris dat uit de door hem overlegde stukken volgt dat bij de totstandkoming van het Convenant uitdrukkelijk is bedongen dat een boeteoplegging onverkort tot afwijzing van een gvva aanvraag leidt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat dit niet overeenstemt met de uiteindelijke tekst van artikel 3a, tweede lid, van het Convenant. Uit die bepaling kan immers worden afgeleid dat de staatssecretaris een discretionaire bevoegdheid heeft om de desbetreffende boeteoplegging tegen te werpen bij een gvva-aanvraag. De door de staatssecretaris aangehaalde brieven van de minister van SZW, wat daar ook van zij, kunnen daar niet aan afdoen.

De stelling van de staatssecretaris dat hij zich bij een gvva-aanvraag gebonden acht aan de arbeidsmarktadviezen, die als deskundigenadviezen moeten worden aangemerkt, baat hem evenmin. Weliswaar kan de staatssecretaris ingevolge artikel 14a van de Vw 2000 het UWV raadplegen, maar moet hij, indien hij een deskundigenadvies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich er ingevolge artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht van vergewissen dat dit - naar wijze van totstandkoming - zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent is. Het UWV heeft in de arbeidsmarktadviezen de door de vreemdeling aangevoerde belangen niet bij de beoordeling betrokken. Derhalve heeft de staatssecretaris met de enkele verwijzing naar de arbeidsmarktadviezen in het besluit van 27 mei 2015, niet aan voormelde vergewisplicht voldaan.

Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat het besluit van 27 mei 2015 niet deugdelijk is gemotiveerd en voor vernietiging in aanmerking komt.

De grief faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.240,00 (zegge: twaalfhonderdveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. van Paaschen, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Van Paaschen

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2016

670-766.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:2

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Vreemdelingenwet 2000

Artikel 14a

Onze Minister besluit niet over de verlening, verlenging of intrekking van een gvva dan nadat hij advies heeft gevraagd aan de instantie, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Wav. Deze instantie adviseert over de vraag of is voldaan aan de Wav als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onder f, artikel 18, eerste lid, onder g en artikel 19. Onze Minister is niet verplicht om advies te vragen indien de verblijfsvergunning wordt geweigerd of ingetrokken op grond van een andere afwijzings- of intrekkingsgrond, bedoeld in artikel 16, 18 of 19.

Vreemdelingenbesluit 2000

Artikel 3.31

1. De verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan onder de beperking 'arbeid in loondienst' worden verleend indien geen afwijzingsgrond van toepassing is uit artikel 16 van de Wet en de artikelen 8 en 9 van de Wav, tenzij het seizoenarbeid betreft. (…)

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gvva voor werkzaamheden bij die werkgever. (…)

Artikel 9

1. Onze Minister kan een tewerkstellingsvergunning weigeren of Onze Minister van Veiligheid en Justitie kan een gvva weigeren:

(…) i. indien de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning of gvva een bestuurlijke boete is opgelegd op grond van:

(…) 4°. artikel 18 van de Wav; (…).

Artikel 18

Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.

Regeling uitvoering Wav 2014 (Stcrt. 2014, nr. 8189)

Artikel 2 In acht te nemen regels

Bij de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in artikel 1, neemt het UWV, naast de in de Wav, het Besluit uitvoering Wav en in deze regeling gestelde regels, de nadere regels in acht inzake de wijze van toepassing van de Wav, als omschreven in de bij deze regeling behorende bijlage uitvoeringsregels.

Uitvoeringsregels behorende bij de artikelen 2, 6, 7 en 8 van de Regeling uitvoering Wav 2014 (Stcrt. 2014, nr. 27559)

Paragraaf 2 Uitgangspunt uitvoering Wav

Aan de uitvoering van de Wav ligt het beginsel ten grondslag dat alle toepasselijke weigeringsgronden waarin de Wav voorziet, zullen worden tegengeworpen. (…)

Paragraaf 19a Tijdelijke tewerkstelling van koks ten behoeve van de Aziatische horeca

Voor vreemdelingen die als kok in de Aziatische horeca tijdelijk arbeid gaan verrichten kan een tewerkstellingsvergunning of een gvva worden verleend zonder toets aan artikel 8, eerste lid, onder a, b en c, van de Wav. Afwijking in het kader van internationale handelscontacten van artikel 8, eerste lid, onder a, b en c, van de Wav vindt plaats onder de voorwaarde dat de aanvraag en de daarin opgenomen wervingsinspanningen, verplichtingen en het totaal van het aantal verleende vergunningen in een bepaald tijdsvak voldoen aan de voorwaarden die zijn overeengekomen in het Convenant Aziatische Horeca. Het convenant voldoet aan de in paragraaf 38 opgenomen voorwaarden. (…) De voorwaarden van het convenant zijn gericht op het binnen redelijke termijn realiseren van voldoende prioriteitsgenietend aanbod om vacatures van koks in de Aziatische horeca te vervullen. Mocht de werkgever of de sector niet voldoen aan de verplichtingen die in het convenant zijn opgenomen dan kan de tewerkstellingsvergunning of de gvva worden geweigerd of ingetrokken op grond van artikel 9, eerste lid, onder c, en artikel 13 van de Wav. (…)

Paragraaf 38 Sectorale convenanten

Het UWV kan een tewerkstellingsvergunning weigeren of adviseren een gvva niet te verlenen als niet is voldaan aan bepalingen die zijn opgenomen in een sectoraal convenant als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder e, van de Wav. (…)

Paragraaf 40 Weigering tewerkstellingsvergunning of een gvva na opleggen bestuurlijke boete of strafrechtelijke veroordeling naar aanleiding van overtreding arbeidswetten

Op grond van artikel 9, eerste lid, onder i, van de Wav, kan de tewerkstellingsvergunning of een gvva worden geweigerd als de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning een bestuurlijke boete is opgelegd wegens de overtreding van een van de volgende artikelen:

(…) d. artikel 18 van de Wav; (…).

Bij de beoordeling of een tewerkstellingsvergunning of gvva geweigerd wordt, zal meewegen of sprake is van recidive of ernstige overtredingen. Van recidive is sprake als binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaande aan de aanvraag meer dan een keer een bestuurlijke boete is opgelegd op grond van een van bovengenoemde artikelen en deze boetes onherroepelijk zijn geworden. (…)

Convenant Aziatische horeca 2014

Artikel 3a

(…)

2. Een gvva kan daarom gelet op artikel 9, eerste lid, onder i van de Wav worden geweigerd indien een werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag gvva een bestuurlijke boete is opgelegd op grond van:

(…) 4°. artikel 18 van de Wav; (…).