ECLI:NL:RVS:2016:2616

201506699/1/A1. Datum uitspraak: 5 oktober 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Kraggenburg, gemeente Noordoostpolder, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 16 juli 2015 in zaak nr. 14/1274 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder.

Bij besluit van 19 maart 2013 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast de antennemast op het perceel [locatie] te Kraggenburg (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden. Bij besluit van 4 februari 2014 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de motivering, ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 juli 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben H. Hulsebos en T. Hulsebos-Bosman (hierna tezamen en in enkelvoud: Hulsebos) een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. G.J. Baken, advocaat, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.K. Mintjes, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Hulsebos, bijgestaan door mr. H. Martens, als belanghebbenden gehoord.

1. [appellant] is eigenaar van het perceel. Hij is zendamateur. Eind jaren zestig heeft hij een zendmast in zijn achtertuin geplaatst met een hoogte van ongeveer 16 m. Omstreeks 2011/2012 heeft [appellant] zonder omgevingsvergunning op enkele meters afstand van de oude zendmast een nieuwe zendmast (hierna: de mast) geplaatst. In uitgeschoven toestand heeft de mast een hoogte van ongeveer 17 m. [appellant] heeft de oude zendmast verwijderd. Eind november 2012 hebben omwonenden het college verzocht handhavend op te treden tegen de mast. Zij stelden hinder van de mast te ondervinden. Het college heeft aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat [appellant] niet beschikt over een omgevingsvergunning vereist voor het plaatsen van de mast. De mast is volgens het college in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Kraggenburg 2004" (hierna: het bestemmingsplan), omdat hij hoger is dan 2 m. Naar aanleiding van de last heeft [appellant] de mast verwijderd. 2. Vaststaat dat de mast een bouwwerk is en dat voor het bouwen daarvan een omgevingsvergunning, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, is vereist. Nu [appellant] niet beschikt over een dergelijke omgevingsvergunning, was het college bevoegd handhavend op te treden. 3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen concreet zicht op legalisering bestaat, faalt. Uit het besluit op bezwaar volgt dat het college niet bereid is van het bestemmingsplan af te wijken. Voorts is volgens het college sprake van een welstandsexces. Het verwijst daarvoor naar het welstandsadvies van het Oversticht van 20 december 2012, dat aan het besluit op bezwaar ten grondslag is gelegd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5955), volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het terzake door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste omgevingsvergunning niet zal kunnen worden geweigerd. Daargelaten de bezwaren van het college van welstandelijke aard, is reeds hierom geen sprake van concreet zicht op legalisering. Het door [appellant] gestelde dat het college voorwaarden kan stellen aan legalisering van de mast, zoals de voorwaarde dat de mast slechts tot een hoogte van 12 m en slechts gedurende een aantal uren per dag mag worden uitgeschoven, kan hem niet baten. Zoals het college heeft toegelicht, is het gebruik van de mast niet in strijd met het bestemmingsplan en derhalve is het niet te reguleren op welke momenten de mast ingeschoven dient te zijn. 5. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de mast noodzakelijk is voor de uitoefening van de door artikel 10, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM)) gewaarborgde rechten en zich geen situatie voordoet die beperking van die rechten rechtvaardigt. Volgens [appellant] moet om die reden artikel 3, onder B, aanhef en onder 3, van de planvoorschriften, waarin is bepaald dat andere bouwwerken, niet zijnde hoofdgebouwen, aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen, achter de voorgevel van het woonhuis niet hoger mogen zijn dan 2 m, buiten toepassing worden gelaten. Het welstandsadvies van 20 december 2012 kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een welstandsexces, die een beperking van artikel 10 van het EVRM rechtvaardigt, aldus [appellant]. 5.1. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan de uitoefening van bedoelde vrijheden ingevolge het tweede lid van dit artikel worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van onder meer de veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden en de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. 5.2. Anders dan [appellant] stelt, bestaat geen grond voor het oordeel dat het in artikel 3 van de planvoorschriften neergelegde bouwvoorschrift ter zijde moet worden gesteld. Daarvoor is van belang dat dit planvoorschrift niet is gericht op regeling van de inhoud van een meningsuiting of de wijze van uitoefening daarvan en dat het, nu het is neergelegd in een op basis van artikel 10 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening vastgesteld bestemmingsplan, bij wet is voorzien. Zoals het college ter zitting heeft toegelicht, is het bouwvoorschrift, nu het de hoogte regelt van andere bouwwerken dan hoofdgebouwen, aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen in dicht op elkaar gelegen achtertuinen behorend bij rijtjeswoningen, noodzakelijk ter bescherming van de openbare orde. Voorts is het bouwvoorschrift evenredig aan het ermee beoogde doel, waarbij in aanmerking wordt genomen dat [appellant] het zendamateurschap niet onmogelijk wordt gemaakt, nu hij daarvoor gebruik kan blijven maken van de aan de zijgevel van zijn woning bevestigde vergunningvrije mast. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is het besluit om handhavend op te treden een inmenging in het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht van [appellant]. Indien aan een bouwwerk uit een oogpunt van welstand zeer zwaarwegende bezwaren zijn verbonden, kan een bepaling die deze bezwaren beoogt te keren nodig worden geacht ter bescherming van de openbare orde. Redelijke eisen van welstand kunnen worden aangemerkt als een reëel maatschappelijk belang dat een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting op de voet van artikel 10, tweede lid, van het EVRM rechtvaardigt vanwege het voorkomen van wanordelijkheden en om de rechten van anderen te beschermen. Niet in geschil is dat de achtertuin van [appellant] welstandsvrij gebied is. In de welstandsnota "Ruimte voor Kwaliteit en Welstandsvrijheid" van de gemeente Noordoostpolder is een excessenregeling opgenomen, inhoudende dat tegen het in stand laten van bouwwerken die in ernstige mate in strijd zijn met redelijke eisen van welstand, kan worden opgetreden. Anders dan [appellant] stelt, bestaat geen grond voor het oordeel dat de welstandscommissie niet aan de excessenregeling heeft getoetst. Volgens paragraaf 4.5 van de welstandsnota kan sprake zijn van een exces als het bouwwerk een grove inbreuk maakt op zijn omgeving. Volgens het welstandsadvies van 20 december 2012 maakt de mast, gelet op zijn voor het gebied afwijkende vormgeving en hoogte, grove inbreuk op de omgeving en is de mast daarom in ernstige mate in strijd met redelijke eisen van welstand. Voor het oordeel dat, als door [appellant] gesteld, alle masten een exces vormen, indien, zoals de welstandscommissie heeft gedaan, slechts gekeken wordt naar de vormgeving en hoogte, bestaat geen grond.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff Haasnoot, griffier. w.g. Michiels w.g. Graaff-Haasnoot voorzitter griffier   Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2016 531.