ECLI:NL:RVS:2016:1555

201507584/1/A1. Datum uitspraak: 8 juni 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. [appellant sub 1], wonend te Almere, 2. het college van burgemeester en wethouders van Almere, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 25 augustus 2015 in zaak nr. 13/3932 in het geding tussen: [appellant sub 1] en het college van burgemeester en wethouders van Almere.

Bij besluit van 2 januari 2013 heeft het college geweigerd handhavend op te treden tegen het gebruik van het gebouw op het perceel [locatie] te Almere (hierna: het perceel) voor horeca-activiteiten. Bij besluit van 24 juni 2013 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 25 augustus 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 juni 2013 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en het college hoger beroep ingesteld. [partij A] en het college hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2016, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. G. Visser, en het college, vertegenwoordigd door mr. W.B. de Kleuver en A.C.S. van Dijk-de Vries, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Tevens zijn daar [partij A], vergezeld door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. S. Haak, advocaat te Utrecht, en [partij B], bijgestaan door mr. E.C. Berkouwer, advocaat te Amsterdam, gehoord.

1. Bij brief van 12 juli 2012 heeft onder meer [appellant sub 1] het college verzocht om handhavend op te treden tegen de horeca-activiteiten op het perceel die volgens hem in strijd zijn met het bestemmingsplan. [appellant sub 1] en andere omwonenden stellen in deze brief overlast te ondervinden van café ’t Bruggetje op het perceel, in de vorm van harde muziek, luid gepraat op het terras en bij sluitingstijd en soms van live muziek. Het café is gelegen in een woonwijk. Schuin aan de overzijde van het café ligt de woning van [appellant sub 1]. Tussen het café en deze woning liggen een weg en een water. 2. Ingevolge het ten tijde van belang voor het perceel geldende bestemmingsplan "De Gouwen en De Paal" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming "Gemengde doeleinden" met de subbestemming GDh. Ingevolge artikel 12, eerste lid, onder a, van de planvoorschriften, voor zover van belang, is uitsluitend ter plaatse van de subbestemming GDh een horecagelegenheid toegestaan tot ten hoogste categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten. In de Staat van Horeca-activiteiten is onder categorie 1a lichte aan de detailhandelsfunctie verwante horeca opgenomen. Ingevolge artikel 26 mag het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het plan rechtskracht verkrijgt, worden voortgezet. Ingevolge het tweede lid is wijziging van het in lid 1 bedoelde gebruik slechts toegestaan, indien hierdoor de bestaande afwijkingen van het plan naar aard en/of intensiteit niet worden vergroot. Ingevolge het derde lid is het bepaalde in lid 1 en 2 niet van toepassing op gebruik, dat reeds in strijd was met het voorheen tot dat tijdstip geldende plan - daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan - en waartegen wordt of alsnog kan worden opgetreden. 3. Het college heeft aan de weigering handhavend op te treden ten grondslag gelegd dat het gebruik ten behoeve van de horeca-activiteiten op het perceel valt onder het overgangsrecht in artikel 26 van het bestemmingsplan. Het stelt zich om die reden op het standpunt dat het niet bevoegd is handhavend op te treden. De rechtbank heeft het besluit van het college van 24 juni 2013 vernietigd, omdat zij van oordeel is dat voor het gebruik van de horecagelegenheid geen beroep op het overgangsrecht van het bestemmingsplan kan worden gedaan, omdat de horeca-activiteiten op het perceel naar aard en intensiteit zijn gewijzigd ten opzichte van het gebruik op de peildatum. De rechtbank heeft echter aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten, nu zij heeft vastgesteld dat de gemeenteraad op 2 juli 2015 het bestemmingsplan "De Hoven, De Werven en De Gouwen" heeft vastgesteld, waarin het aan de orde zijnde gebruik voor horeca-activiteiten is gelegaliseerd. 4. Niet in geschil is dat het gebruik ten behoeve van horeca dat op het perceel plaatsvond ten tijde van het rechtskracht verkrijgen van het bestemmingsplan, te weten 11 maart 2003 (hierna: de peildatum), niet in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan "De Gouwen 1982". Ingevolge dit bestemmingsplan rustte op het perceel de bestemming "Woondoeleinden (W)". Binnen deze bestemming was horeca toegestaan. Evenmin is in geschil dat het huidige horecagebruik wel in strijd is met artikel 12 van de bestemmingsplanvoorschriften, omdat het horecagebruik zoals [partij A] dat in het pand uitoefent, van een zwaardere categorie is dan is toegestaan volgens categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college zich bij het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het horecagebruik zoals het thans plaatsvindt onder het overgangsrecht kan worden voortgezet. Het hoger beroep van het college 5. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het horecagebruik is geïntensiveerd ten opzichte van het horecagebruik dat plaatsvond op de peildatum. Het wijst erop dat de horecagelegenheid in de periode voor de peildatum tot op heden ononderbroken in gebruik is geweest als café. De rechtbank heeft verder volgens het college in dit verband ten onrechte overwogen dat de vergunningen op grond van de Drank- en Horecawet van het café eerst vanaf 12 april 2011 ook voor het terras bij het café zijn gaan gelden. Een op 13 augustus 2002 aan de voormalige exploitant verleende vergunning op grond van de Drank- en Horecawet gold ook reeds voor het terras, aldus het college. Het voert verder aan dat de ontheffing van de sluitingstijden eerst is verleend na een proefperiode van een half jaar, waarin is gecontroleerd en geconcludeerd dat de verruimde openingstijden geen extra overlast geven. Volgens het college blijkt ook daaruit dat geen sprake is van intensivering van het horecagebruik na de peildatum. 5.1. Voor de vraag of zich na de peildatum een wijziging van het gebruik heeft voorgedaan waarmee de afwijkingen van het plan naar aard en/of intensiteit zijn vergroot, dient gelet op de formulering van de overgangsrechtelijke bepaling in artikel 26 van de planvoorschriften, een vergelijking te worden gemaakt tussen enerzijds het gebruik dat bestond op de peildatum in relatie tot de bestemming, en anderzijds het nieuwe, na de peildatum aangevangen gebruik in relatie tot de bestemming. Over het gebruik voor en op de peildatum, 11 maart 2003, bevat het dossier een verslag van een gesprek dat toezichthouders van de gemeente op 13 december 2012 met de voormalig exploitant van de horecagelegenheid op het perceel, [exploitant], hebben gevoerd. In dit gesprek heeft [exploitant] verklaard dat hij vanaf 2002 het café exploiteerde, waar een bar aanwezig was en eenvoudige maaltijden aan vaste klanten werden geserveerd. De nadruk lag volgens [exploitant] op het gebruik als café. Het café was vijf dagen per week open tot 23.00 uur. Partijen hebben de juistheid van dit gespreksverslag niet bestreden. Het college heeft in een brief aan de rechtbank van 18 december 2014 over het gebruik van het perceel voor en op de peildatum vermeld dat aldaar sinds voor de peildatum ononderbroken een café wordt geëxploiteerd en dat voormalig exploitant [exploitant] daarvoor ook reeds over terrasvergunningen en vergunningen ingevolge de Drank en Horecawet beschikte. Uit de gedingstukken blijkt over het gebruik van de horecagelegenheid op het perceel na de peildatum onder meer dat het college op 27 augustus 2012 ontheffing van de Apv heeft verleend voor verruiming van de openingstijden, op grond waarvan het café in de periode van 1 september 2012 tot en met 1 maart 2013 alle dagen tot 01.00 uur, in plaats van tot 00.00 uur, geopend mag zijn. Deze ontheffing is blijkens het verweerschrift van het college inmiddels voor onbepaalde tijd verleend. Er blijkt verder uit de gedingstukken dat het terras van het café na de peildatum is vergroot, van 6 m², voor het plaatsen waarvan [exploitant] op 7 juli 2004 een terrasvergunning is verleend, tot 19 m² voor het plaatsen waarvan in 2011 en 2012 terrasvergunningen zijn verleend. Verder zijn blijkens de gedingstukken bij besluiten van het college van 20 april 2011 en 29 november 2011 incidentele festiviteiten in het café toegestaan. De rechtbank heeft onder de gegeven omstandigheden terecht geconcludeerd dat zich na de peildatum een intensivering van het gebruik voor horeca-activiteiten heeft voorgedaan, waarop het overgangsrecht niet van toepassing is. Dat, zoals het college heeft gesteld, reeds in de periode voor de peildatum op het perceel een café werd geëxploiteerd en daarvoor destijds ook reeds de vereiste vergunningen waren verstrekt, neemt niet weg dat het gebruik nadien is geïntensiveerd. Ook aan de stelling dat niet is gebleken dat de verruimde openingstijden hebben geleid tot daarmee samenhangende overlast komt geen beslissende betekenis toe.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en mr. J. Hoekstra en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.L. Bolleboom, griffier. w.g. Van Diepenbeek w.g. Bolleboom voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2016 641.

Het gaat bij deze beoordeling immers niet om de mogelijke toename van de mate van overlast, maar om de vergroting van de afwijking van het plan naar aard en/of intensiteit. De rechtbank heeft derhalve terecht geconcludeerd dat het college zijn besluit dat niet handhavend kan worden opgetreden omdat de intensiteit van het gebruik vanaf de peildatum niet zou zijn toegenomen, ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Het betoog faalt. Het hoger beroep van [appellant sub 1] 6. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de bestuurlijke lus heeft toegepast en ten onrechte rekening heeft gehouden met de vaststelling op 2 juli 2015 van het bestemmingsplan "De Hoven, De Werven en De Gouwen", waarin het met het bestemmingsplan strijdige gebruik is gelegaliseerd. Volgens [appellant sub 1] diende de rechtbank het nieuwe bestemmingsplan bij haar oordeel buiten beschouwing te laten, ten eerste omdat dit ten tijde van de uitspraak nog niet in werking was getreden en voorts omdat beroep is ingesteld tegen het vaststellingsbesluit van dit bestemmingsplan en dit besluit van de raad volgens [appellant sub 1] gelet op hetgeen hij daartegen heeft aangevoerd, niet in stand kan blijven. 6.1. Het betoog dat de rechtbank ten onrechte de bestuurlijke lus heeft toegepast, mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft de bestuurlijke lus niet toegepast. Zij heeft blijkens het zogenoemd verkort proces-verbaal van 6 november 2014 het onderzoek ter zitting geschorst en het college in de gelegenheid gesteld om een nadere schriftelijke toelichting op bepaalde vragen van de rechtbank te geven. Daaraan heeft het college bij brief van 18 december 2014 gevolg gegeven. Met toestemming van partijen is daarna van een nader onderzoek ter zitting afgezien en het onderzoek gesloten. 6.2. Het betoog dat de rechtbank bij haar oordeel ten onrechte rekening heeft gehouden met de vaststelling op 2 juli 2015 van het bestemmingsplan "De Hoven, De Werven en De Gouwen", faalt eveneens. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 13 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO0267, houdt de toepassing van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:72, derde lid, van de Awb na vernietiging van een besluit in dat de rechtbank - in de plaats van het bestuursorgaan - beoordeelt of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven en een nieuw besluit van het bestuursorgaan niet nodig is. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis wordt in die uitspraak overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of de rechtsgevolgen in stand kunnen blijven, de rechtbank dient uit te gaan van de aanwezige feiten en omstandigheden ten tijde van het doen van de uitspraak, alsmede van het dan geldende recht. Ten tijde van de uitspraak van de rechtbank van 25 augustus 2015 was het bestemmingsplan "De Hoven, De Werven en De Gouwen", waarmee het door [appellant sub 1] bestreden horecagebruik op het perceel wordt gelegaliseerd, reeds vastgesteld. Dit betekent dat de rechtbank met dit legaliserende bestemmingsplan rekening mocht houden. Anders dan [appellant sub 1] betoogt, is daarbij de omstandigheid dat dit bestemmingsplan naar gesteld nog niet in werking was getreden, niet relevant. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2105), kan reeds met de terinzagelegging van een ontwerpbestemmingsplan waarin het gebruik past, concreet zicht op legalisering bestaan. Dit lijdt uitzondering indien op voorhand duidelijk is dat het plan geen rechtskracht zal verkrijgen. De rechtbank heeft in hetgeen [appellant sub 1] in eerste aanleg heeft aangevoerd terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat op voorhand duidelijk is dat het plan geen rechtskracht zal verkrijgen. Ter motivering van zijn betoog dat het vaststellingsbesluit niet in stand kan blijven heeft [appellant sub 1] verwezen naar zijn beroepschrift tegen dat besluit. Met zijn beroepsgronden tegen dit besluit heeft de rechtbank echter geen rekening kunnen houden, reeds omdat het beroep eerst na de rechtbankuitspraak is ingesteld. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat het college van handhavend optreden heeft mogen afzien. Mocht het beroep tegen het vaststellingsbesluit van het bestemmingsplan gegrond worden verklaard en dat besluit worden vernietigd, kan [appellant sub 1] een nieuw verzoek om handhaving indienen. Het betoog faalt. 7. De hoger beroepen van het college en [appellant sub 1] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.