ECLI:NL:RVS:2016:1519

201504539/1/A3. Datum uitspraak: 1 juni 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inter Amusement Exploitatie B.V., gevestigd te Zwaag, gemeente Hoorn, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 24 april 2015 in zaak nr. 14/5221 in het geding tussen: Inter Amusement en de burgemeester van Heerhugowaard.

Bij besluit van 7 april 2014 heeft de burgemeester aan Jack's Casino Heerhugowaard B.V. een exploitatievergunning verleend voor een speelautomatenhal en een aanwezigheidsvergunning voor 120 speelautomaten op de locatie Coolplein 8 te Heerhugowaard, voor de periode van vijf jaar. Bij besluit van 6 november 2014 heeft de burgemeester het door Inter Amusement daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 24 april 2015 heeft de rechtbank het door Inter Amusement daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Inter Amusement hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2016, waar Inter Amusement, vertegenwoordigd door algemeen directeur van Inter Amusement, bijgestaan door mr. J. Wassink, advocaat te Wijchen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. F.D.J.A. Pieters, jurist bij Meester advocaten, en drs. I.A. Zwollo-de Wilt, jurist bij BakkerZwollo-de Wilt BV, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Jack’s Casino, vertegenwoordigd door mr. M.T.C.A. Smets, advocaat te Eindhoven, vergezeld van mr. S.M.J. van Groenendael, werkzaam bij JVH gaming & entertainment BV, zijnde de aandeelhouder van Jack’s Casino, gehoord.

1. De gemeenteraad van Heerhugowaard heeft binnen de gemeente één speelautomatenhal mogelijk willen maken. Daartoe zijn de Beleidsnota speelautomatenhal, de Speelautomatenhalverordening en de Beleidsregels burgemeester ten aanzien van een speelautomatenhal vastgesteld. Ook is het bestemmingsplan "Stadshart" vastgesteld, waarin mogelijke locaties voor een speelautomatenhal zijn bepaald. Van 7 februari 2013 tot en met 18 maart 2013 konden geïnteresseerden een aanvraag indienen. Inter Amusement en Jack’s Casino hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De burgemeester heeft bij besluit van 3 september 2013 de aanvraag van Inter Amusement, die onder de naam "Flamingo Casino" een tiental speelautomatenhallen in Noord-Holland exploiteert, afgewezen, omdat de door Inter Amusement beoogde locatie niet bestemd is voor een speelautomatenhal. Het bezwaar daartegen van Inter Amusement is bij besluit van 3 juni 2014 niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen heeft Inter Amusement niet tijdig beroep ingesteld, waardoor dat besluit onherroepelijk is geworden. De burgemeester heeft de aanvraag van Jack’s Casino ingewilligd. Deze procedure betreft uitsluitend die inwilliging. 2. De burgemeester heeft het bezwaar van Inter Amusement tegen de vergunningverlening aan Jack’s Casino niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij niet als concurrent een rechtstreeks belang heeft bij de verleende vergunning en ook anderszins geen belanghebbende is. De rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep van Inter Amusement niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Daartoe heeft zij overwogen dat Inter Amusement met het beroep niet kan bereiken wat zij wil, namelijk het zelf verkrijgen van de aan Jack’s Casino verleende vergunningen. Het hoger beroep 3. Inter Amusement betoogt in hoger beroep terecht dat de rechtbank haar procesbelang onjuist heeft beoordeeld en dat zij wel belang had bij een beoordeling door de rechtbank of de burgemeester haar bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat zij geen belanghebbende zou zijn. Daarbij komt dat Inter Amusement heeft verzocht om vergoeding van de door haar in bezwaar gemaakte proceskosten. Dit verzoek is door de burgemeester in het besluit van 6 november 2014 afgewezen. Onder verwijzing naar de uitspraak van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1916, overweegt de Afdeling dat een betrokkene belang kan hebben bij de beoordeling van zijn beroep vanwege het afwijzen van het verzoek om vergoeding van de gemaakte proceskosten in bezwaar. Ook daarmee is het belang van Inter Amusement gegeven en heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij geen belang heeft bij de beoordeling van haar beroep. 4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, met toepassing van artikel 8:116 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de gronden van het beroep van Inter Amusement tegen het besluit van 6 november 2014 beoordelen. Het beroep 5. De burgemeester heeft aan zijn oordeel dat Inter Amusement geen belanghebbende is bij het besluit tot toekenning van de vergunningen aan Jack’s Casino het volgende ten grondslag gelegd. Het bestemmingsplan "Stadshart" staat een speelautomatenhal op het perceel waarvoor Inter Amusement een vergunningaanvraag heeft ingediend niet toe. Een omgevingsvergunning die dat wel mogelijk maakt zal niet worden verleend. Met het indienen van het bezwaar kan Inter Amusement derhalve niet bereiken dat zij zelf de vergunningen verkrijgt, mede omdat de afwijzing van haar eigen aanvraag inmiddels onherroepelijk is geworden, aldus de burgemeester. 6. Inter Amusement betoogt dat de burgemeester haar ten onrechte niet als belanghebbende heeft aangemerkt. Zij voert daartoe aan dat de burgemeester heeft miskend dat zij in een concurrerende positie op dezelfde markt wil opereren als begunstigde van het besluit. 6.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9066) is degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit, belanghebbende. Een onderneming heeft een concurrentiebelang indien zij in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied werkzaam is als de onderneming waaraan het besluit is gericht. Zowel Inter Amusement als Jack’s Casino exploiteren speelautomatenhallen en zijn derhalve werkzaam in hetzelfde marktsegment. Ter zitting heeft Inter Amusement terecht gesteld dat zij tevens in hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam zijn. Inter Amusement heeft verscheidene vestigingen in Noord-Holland, waaronder in het nabijgelegen Bergen en heeft terecht gesteld dat Jack’s Casino haar klanten kan wegtrekken. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte niet onderkend dat Inter Amusement reeds daarom een rechtstreeks belang heeft bij het besluit tot vergunningverlening aan Jack’s Casino in Heerhugowaard. Het betoog slaagt. 7. Het beroep is gegrond. Het besluit van 6 november 2014 dient te worden vernietigd. Gelet op artikel 8:41a van de Awb zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, inhoudelijke aanwijzingen geven voor het door de burgemeester nieuw te nemen besluit op het bezwaar van Inter Amusement. Daartoe zal de Afdeling de bezwaargronden van Inter Amusement, voor zover thans mogelijk, beoordelen. Het bezwaar 8. Inter Amusement heeft in bezwaar betoogd dat de Speelautomatenverordening onverbindend is, omdat deze verordening geen algemeen verbindend voorschrift is, maar moet worden aangemerkt als een besluit in een concreet geval. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verordening niet voor herhaalde toepassing vatbaar is, omdat zij, gelet op de daarin opgenomen termijnen, niet voor verlening van een nieuwe vergunning of voor verlenging van de verleende vergunning kan worden toegepast. Daar komt bij dat, nu het gaat om een schaarse vergunning en er een beperkt aantal mogelijke locaties voor een speelautomatenhal is, niet wordt voldaan aan het vereiste dat een ieder de mogelijkheid moet krijgen voor die vergunning in aanmerking te komen. Ten tijde van de vaststelling van de verordening stond reeds vast dat de vergunning alleen aan Jack’s Casino kon worden verleend, aldus Inter Amusement. 8.1. Anders dan Inter Amusement heeft betoogd, maakt de omstandigheid dat in de verordening is opgenomen dat vergunningaanvragen uiterlijk 18 maart 2013 moesten worden ingediend en de verordening voor een volgende vergunningsprocedure zou moeten worden aangepast, niet dat de verordening niet als een algemeen verbindend voorschrift kan worden aangemerkt. In de in de verordening genoemde periode kon meer dan één aanvraag worden ingediend. De verordening was op al die aanvragen van toepassing en was in zoverre voor herhaalde toepassing vatbaar. Dat de periode waarbinnen aanvragen konden worden ingediend beperkt was, maakt dit niet anders. Het gebied waarbinnen een speelautomatenhal mogelijk is, is niet aangewezen in de verordening, maar in het bestemmingsplan. De omstandigheid dat, naar Inter Amusement heeft gesteld en wat daar ook van zij, niet een ieder de mogelijkheid heeft gekregen voor de vergunning in aanmerking te komen, omdat slechts op een beperkt aantal locaties een speelautomatenhal planologisch is toegelaten, brengt reeds daarom niet met zich dat de verordening onverbindend is. Het betoog faalt. 9. Inter Amusement heeft voorts betoogd dat de vergunningverlening aan Jack’s Casino in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zij voert daartoe aan dat de burgemeester van begin af aan wist dat Inter Amusement niet in aanmerking kon komen voor de vergunning, omdat de eigenaar van het pand reeds een overeenkomst had met Jack’s Casino. Het besluit tot vergunningverlening aan Jack’s Casino is dan ook onzorgvuldig voorbereid en de procedure is niet transparant geweest.

14. De aangevallen uitspraak en het besluit van 6 november 2014 dienen te worden vernietigd. De burgemeester dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. 15. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. 16. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 24 april 2015 in zaak nr. 14/5221; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Heerhugowaard van 6 november 2014, kenmerk E201428869; V. draagt de burgemeester van Heerhugowaard op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de in deze uitspraak opgenomen aanwijzingen; VI. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VII. veroordeelt de burgemeester van Heerhugowaard tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inter Amusement Exploitatie B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII. gelast dat de burgemeester van Heerhugowaard aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inter Amusement Exploitatie B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 825,00 (zegge: achthonderdvijfentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. T.G.M. Simons, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier. w.g. Slump w.g. Klein voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2016 176-773.

Ook heeft de burgemeester blijk gegeven van willekeur en partijdigheid en is de bevoegdheid tot het nemen van een besluit voor een ander doel gebruikt dan waarvoor de bevoegdheid is verleend, aldus Inter Amusement. 9.1. De Afdeling heeft reeds in haar uitspraak van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:200, inzake de vaststelling van het in deze procedure toepasselijke bestemmingsplan, overwogen dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de raad bij de vaststelling van het bestemmingsplan vooringenomen heeft gehandeld. De omstandigheid dat de eigenaar van de panden waarin een speelautomatenhal is bestemd reeds een overeenkomst heeft gesloten met Jack’s Casino is daarvoor onvoldoende. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat de raad door andere dan ruimtelijke motieven is bewogen, zodat ook geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat in strijd met artikel 3:3 van de Awb is gehandeld, aldus de Afdeling in die uitspraak. De klachten van Inter Amusement omtrent vooringenomenheid en détournement de pouvoir met betrekking tot de aanwijzing van voor speelautomatenhallen bestemde locaties kunnen in deze procedure niet meer aan de orde komen. Inter Amusement en Jack’s Casino hebben op gelijke voet meegedaan aan de aanvraagprocedure. De aanvraag van Inter Amusement is afgewezen, in verband met de door Inter Amusement gewenste locatie, waarvan in rechte onaantastbaar is vastgesteld dat die planologisch onwenselijk was. De burgemeester heeft vervolgens de enige overgebleven aanvraag, die van Jack’s Casino, inhoudelijk beoordeeld. Niet is gebleken dat op grond van de verordening niet een ieder desgewenst heeft kunnen meedingen naar de vergunning voor de exploitatie van de speelautomatenhal. De panden waar een speelautomatenhal volgens het bestemmingsplan is toegestaan zijn in eigendom van twee eigenaren. Ter zitting is door Jack’s Casino onweersproken gesteld dat de eigenaar van het pand met verscheidene exploitanten, waaronder Inter Amusement, heeft gesproken over de verhuur van het pand. Inter Amusement heeft niet aan de wens van de eigenaar tegemoet willen komen een volledig plan over te leggen, zonder dat daar enige mate van exclusiviteit tegenover zou staan. De eigenaar heeft daarna met Inter Amusement geen huurovereenkomst willen aangaan. Daarbij komt dat het in het kader van de vergunningverlening niet onredelijk is de voorwaarde te stellen dat de vergunningaanvragers reeds over een locatie moeten beschikken. Anders dan Inter Amusement heeft gesteld, zijn met de vaststelling van de verordening geen exploitanten uitgesloten om voor de vergunning in aanmerking te komen. De Afdeling ziet in hetgeen Inter Amusement heeft aangevoerd en gelet op het voorgaande geen aanleiding te oordelen dat de besluitvorming onzorgvuldig en niet transparant is geweest, dan wel dat de burgemeester vooringenomen is geweest en zijn bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is verleend. Het betoog faalt. 10. Inter Amusement heeft verder betoogd dat de burgemeester de aanvraag van Jack’s Casino ten onrechte in behandeling heeft genomen. Anders dan in de beleidsregels is bepaald, heeft Jack’s Casino haar aanvraag niet aangetekend verstuurd. Inter Amusement wijst daarbij op de aanvraag van een derde exploitant, die door de burgemeester buiten behandeling is gelaten omdat die niet tijdig en niet aangetekend was gedaan. 10.1. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat het vereiste van aangetekende verzending van de vergunningaanvragen is gesteld om discussies over de tijdigheid van de aanvragen te voorkomen. De burgemeester heeft de aanvraag van Jack’s Casino op 18 maart 2013 en dus tijdig ontvangen. De burgemeester heeft zich daarbij op het standpunt mogen stellen dat de gevolgen van het buiten behandeling laten van de aanvraag omdat die niet aangetekend is verzonden, niet in verhouding zou staan tot het met die maatregel beoogde doel. De door Inter Amusement gemaakte vergelijking met de aanvraag van een derde exploitant gaat niet op, nu die aanvraag primair is afgewezen omdat ze te laat is ontvangen. Het betoog faalt. 11. Voor zover Inter Amusement heeft betoogd dat Jack’s Casino niet handelt overeenkomstig haar aanvraag dan wel overeenkomstig de verleende vergunning, wordt overwogen dat dit niet in deze procedure, maar in een procedure over een verzoek om handhaving aan de orde kan komen. Deze procedure gaat over de vraag of de vergunningverlening aan Jack’s Casino rechtmatig is. 12. Gelet op het voorgaande zijn de hiervoor besproken bezwaargronden van Inter Amusement tegen het besluit van 7 april 2014 tot vergunningverlening aan Jack’s Casino ongegrond. 13. Over de bezwaargrond over de puntentoekenning aan de aanvragen kan de Afdeling op grond van de haar bekende stukken en het behandelde ter zitting geen oordeel geven.