ECLI:NL:RVS:2015:3606

201501289/1/V6. Datum uitspraak: 25 november 2015 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), 2. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], beide gevestigd te [plaats], appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 december 2014 in zaken nrs. 14/2961 en 14/3082 in het geding tussen: [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] en de minister.

Bij besluit van 2 december 2013 heeft de minister [appellant sub 2A] een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 3 december 2013 heeft de minister [appellant sub 2B] een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Bij besluit van 31 maart 2014 heeft de minister het door [appellant sub 2A] tegen het besluit van 2 december 2013 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 1 april 2014 heeft de minister het door [appellant sub 2B] tegen het besluit van 3 december 2013 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 december 2014 heeft de rechtbank de tegen de besluiten van 31 maart 2014 en 1 april 2014 ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd voor zover daarbij de boetes zijn vastgesteld op € 12.000,00, de boetes elk afzonderlijk vastgesteld op € 6.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van de besluiten. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 augustus 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. E.C. Borgardijn, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij. Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Ingevolge punt 14, tweede alinea, geven de huidige lidstaten, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. Ingevolge punt 14, derde alinea, mogen legaal in een andere lidstaat verblijvende en werkende Bulgaarse migrerende werknemers en hun gezinnen niet restrictiever worden behandeld dan in de betrokken lidstaat verblijvende en werkende werknemers uit een derde land. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132). Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014. Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv). Volgens artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 (hierna: de Beleidsregel) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregel is gevoegd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 12.000,00 per persoon per overtreding gesteld. 2. De onderscheiden door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 14 oktober 2013 houden in dat door arbeidsinspecteurs is vastgesteld dat in de periode tussen 1 maart 2013 en 30 juni 2013, een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de restaurants van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht, terwijl daarvoor niet de vereiste twv was verleend. De boeterapporten houden voorts in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdeling zijn werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. 3. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben ter zitting betoogd dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor Bulgaren in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI. Volgens [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] is Nederland ingevolge deze bepaling verplicht om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven derdelanders. Nu uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 in zaak nr. 201403638/1/V6 (www.raadvanstate.nl) volgt dat voor Japanse vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet meer geldt, dient dat ook voor Bulgaarse vreemdelingen te gelden. Gelet op die uitspraak zijn de opgelegde boetes voorts in strijd met punt 14, derde alinea, van Bijlage VI, aldus [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B]. De Afdeling heeft de aldus opgeworpen rechtsvraag reeds beantwoord in de uitspraak van 4 november 2015 in zaak nr. 201501899/1/V6. Daaruit volgt dat het betoog faalt. 4. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister, gelet op alle informatie die hij heeft verkregen, terecht heeft geconcludeerd dat geen sprake was van activiteiten die zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid werden uitgeoefend, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat de vreemdeling de onder 2 vermelde werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. 4.1. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling als zelfstandige werkzaam was, bepalend is of hij de arbeid zonder gezagsverhouding heeft verricht, waarbij de vraag of hij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid heeft verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 4.2. De rechtbank heeft onder verwijzing naar voormelde jurisprudentie van het Hof overwogen dat de minister terecht van belang heeft geacht dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij geen andere opdrachtgevers heeft, dat hij de schoonmaakmiddelen en werkkleding van [appellant sub 2A] gebruikte en dat [gemachtigde] het restaurant dagelijks voor hem opende. De rechtbank heeft voorts bij haar beoordeling betrokken dat [gemachtigde] heeft verklaard dat hij de vreemdeling vertelde wat hij schoon moest maken en dat hij het verrichte werk vervolgens ook controleerde, alsmede dat [gemachtigde] heeft verklaard dat hij bepaalde wanneer en hoe laat de vreemdeling moest werken. De rechtbank heeft gelet op deze verklaringen terecht overwogen zoals zij heeft gedaan. Hetgeen [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hiertegen in hoger beroep hebben aangevoerd, baat hen niet. Daartoe is het volgende van belang. Ten eerste wordt over het ter zitting door [appellant sub 2B] aangevoerde betoog, dat bij haar geen feitenonderzoek heeft plaatsgevonden, zodat de feitenvaststelling niet zorgvuldig is geschied, overwogen dat zowel [gemachtigde] als de vreemdeling hebben verklaard dat de vreemdeling in de keuken van [appellant sub 2B] schoonmaakwerkzaamheden heeft uitgevoerd, de vreemdeling voor die werkzaamheden aan [appellant sub 2B] heeft gefactureerd en [appellant sub 2B] die facturen heeft voldaan. [gemachtigde] heeft voorts verklaard dat de overeenkomst tussen [appellant sub 2B] en de vreemdeling op dezelfde wijze tot stand is gekomen als met [appellant sub 2A], dezelfde prijsafspraak is gemaakt en dat de vreemdeling ook bij de voor [appellant sub 2B] verrichte werkzaamheden gebruik maakte van de materialen van [gemachtigde].

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond; II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 december 2014 in zaken nrs. 14/2961 en 14/3082, voor zover de rechtbank de aan [appellant sub 2B] en [appellant sub 2A] opgelegde boetes heeft vastgesteld op een bedrag van € 6.000,00; IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; V. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant sub 2A] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 2B] di David B.V opgelegde boetes worden vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro); VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van de besluiten van 31 maart 2014 en 1 april 2014; VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2B] en [appellant sub 2A] B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier. w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2015 501.

Nu [appellant sub 2B] ook overigens geen concrete aanknopingspunten naar voren heeft gebracht waaruit blijkt dat relevante verschillen bestaan tussen de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden bij haar en bij [appellant sub 2A] bestaat geen grond voor het oordeel dat de feitenvaststelling onzorgvuldig is geweest omdat de arbeidsinspecteurs bij haar niet ter plekke onderzoek hebben gedaan. De stelling van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], dat de aard van de ondernemingen en de slecht bereikbare locatie van de restaurants maken dat in de gegeven feitelijke situatie het gebruik van de beschikbare schoonmaakmaterialen ter plekke door de vreemdeling geen bepalende indicatie is voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding, laat onverlet dat de vreemdeling in het geheel geen eigen materialen gebruikte, hetgeen een belangrijke indicatie is dat de vreemdeling zijn werkzaamheden niet als zelfstandige uitvoerde. De stelling ter zitting dat de vreemdeling zijn eigen doeken gebruikte voor de schoonmaakwerkzaamheden, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat de door de vreemdeling op 10 juni 2013 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaring in het geheel geen blijk geeft van gebruik van eigen middelen door de vreemdeling en door [gemachtigde] in zijn verklaring van 2 juli 2013 is bevestigd dat de vreemdeling zelf geen materialen meeneemt. Het betoog van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] dat hun niet kan worden tegengeworpen dat [gemachtigde] de deur voor de vreemdeling opende, omdat doorgaans geen sleutel wordt verstrekt aan een zelfstandige, zijnde niet een werknemer in loondienst, en dat [gemachtigde] de werkzaamheden van de vreemdeling controleerde in verband met hygiënevoorschriften, laat onverlet dat [gemachtigde] ten overstaan van inspecteurs heeft verklaard dat hij de vreemdeling vertelt "wat hij moet doen, wat hij moet schoonmaken" en de vreemdeling een gelijkluidende verklaring ten overstaan van de arbeidsinspecteurs heeft afgelegd. Reeds uit deze verklaringen volgt dat tussen [gemachtigde] en de vreemdeling een gezagsverhouding bestond en dat niet slechts sprake was van controle in verband met hygiënevoorschriften. Dat, zoals [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] stellen, de vreemdeling een marktconform uurtarief factureerde voor de werkzaamheden maakt, wat daarvan ook zij, de overige feitelijke omstandigheden niet anders en maakt voormelde gezagsverhouding niet ongedaan. Daarbij komt dat het feit dat [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] met de vreemdeling een prijs per uur zijn overeengekomen, hetgeen blijkt uit zowel de verklaringen van [gemachtigde] als die van de vreemdeling en de overgelegde facturen en overeenkomst, des te meer duidt op een betrekking in loondienst. In dat verband is tevens van belang dat [gemachtigde] ten overstaan van de arbeidsinspecteurs heeft verklaard dat hij voor de vreemdeling een urenregistratie bijhoudt. Het betoog faalt. 5. De minister betoogt dat de rechtbank, in de omstandigheden dat de twee restaurants door dezelfde ondernemer - [gemachtigde] - worden gedreven, de boetes daarom één werkgever - [gemachtigde] - raken, terwijl het slechts één vreemdeling betreft en het er feitelijk op neerkomt dat [gemachtigde] de vreemdeling de werkzaamheden op twee locaties liet verrichten, ten onrechte aanleiding heeft gezien om de boetes met 50% te matigen. Volgens de minister maakt de omstandigheid dat [gemachtigde] als natuurlijk persoon bestuurder van beide vennootschappen is, niet dat de aan de afzonderlijke juridische entiteiten opgelegde boetes disproportioneel zijn. Volgens de minister zijn beide rechtspersonen als werkgever in de zin van de Wav aan te merken en heeft elke vennootschap een afgescheiden eigen vermogen, zodat geen aanleiding voor matiging bestaat. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] betogen daarentegen dat de omstandigheden van het geval een verdergaande matiging dan met 50% rechtvaardigen. Volgens [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] heeft [gemachtigde] zich meer dan voldoende ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen. Hij heeft immers de identiteit en papieren, waaronder een VAR-wuo verklaring, van de vreemdeling zorgvuldig gecontroleerd en bovendien een externe controle daarop door zijn accountant laten uitvoeren. 5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 5.3. Het betoog van de minister, dat de rechtbank in de hiervoor onder 5 door hem genoemde omstandigheden, ten onrechte aanleiding heeft gezien om de opgelegde boetes met 50% te matigen, slaagt. Daartoe is redengevend dat, zoals de minister stelt, [gemachtigde] ervoor heeft gekozen om met twee verschillende ondernemingen deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer. Daar komt bij dat beide vennootschappen een overeenkomst met de vreemdeling zijn aangegaan en dat de vreemdeling afzonderlijk aan [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] heeft gefactureerd voor de verrichte werkzaamheden. Onder deze omstandigheden zijn zowel [appellant sub 2A] als [appellant sub 2B] als werkgever van de vreemdeling aan te merken en heeft de minister beide mogen beboeten. 5.4. Het hiervoor onder 5 weergegeven betoog van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] faalt. Daartoe is redengevend dat [gemachtigde] ten overstaan van de arbeidsinspecteurs heeft verklaard dat hij navraag heeft gedaan bij zijn accountant en dat zijn accountant hem heeft toegezegd dat de vreemdeling als zelfstandige mocht werken als hij drie opdrachtgevers zou hebben, hij in het bezit van een VAR-verklaring was, hij ingeschreven zou zijn in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en hij opdrachtbevestigingen kon overleggen. Dat betekent dat [gemachtigde] in ieder geval wist dat het de vreemdeling niet was toegestaan arbeid voor hem te verrichten, tenzij aan die voorwaarden, wat daarvan ook zij, was voldaan. [gemachtigde] heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat hij niet heeft gecontroleerd of de vreemdeling naast [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] nog een andere opdrachtgever had. Gelet hierop mocht [gemachtigde] er reeds hierom niet vanuit gaan dat voor de vreemdeling geen twv vereist was. Ook overigens heeft [gemachtigde] zich niet ingespannen om aan de op hem als werkgever rustende vergewisplicht te voldoen. Dat betekent dat de overtreding volledig verwijtbaar is. 6.