ECLI:NL:RVS:2015:1212

201408813/1/V6. Datum uitspraak: 15 april 2015 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 oktober 2014 in zaak nr. 14/2022 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 5 november 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 24 februari 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 1 oktober 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. [appellante] heeft een nader stuk ingediend. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 maart 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], en mrs. J.E.M. Oude Kempers en J. Kalisvaart, beiden advocaat te Arnhem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

1. Volgens artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen (PB 2004 L 16; hierna: Richtlijn 2003/109/EG), kennen de lidstaten de status van langdurig ingezetene toe aan onderdanen van derde landen die legaal en ononderbroken sedert de vijf jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het desbetreffende verzoek op hun grondgebied verblijven. Volgens artikel 14, eerste lid, krijgt een langdurig ingezetene het recht om gedurende een periode van meer dan drie maanden te verblijven in een andere lidstaat dan die welke hem de status van langdurig ingezetene heeft toegekend, op voorwaarde dat wordt voldaan aan de in dit hoofdstuk gestelde voorwaarden. Volgens het derde lid mogen de lidstaten, wanneer het gaat om de uitoefening van een economische activiteit als werknemer of als zelfstandige, zoals bedoeld in het tweede lid, onder a, de situatie van hun arbeidsmarkt bezien en hun nationale procedures hanteren ten aanzien van de vereisten voor, onderscheidenlijk, het vervullen van een vacature en het hebben van toegang tot de arbeidsmarkt. Volgens artikel 15, eerste lid, vraagt een langdurig ingezetene zo spoedig mogelijk en uiterlijk na drie maanden na aankomst op het grondgebied van de tweede lidstaat een verblijfsvergunning aan bij de bevoegde autoriteiten van deze lidstaat. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidt vanaf 1 januari 2013. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv). Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige. 2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 27 augustus 2013 houdt in dat een vreemdeling van Venezolaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) ten behoeve van [appellante] schilderwerkzaamheden heeft verricht, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor een twv heeft afgegeven. 3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij werkgever van de vreemdeling is in de zin van de Wav. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank, door te toetsen of [appellante] de vreemdeling feitelijk arbeid heeft laten verrichten, van een te ruim werkgeversbegrip is uitgegaan. De rechtbank heeft ten onrechte niet relevant geacht dat de vreemdeling de arbeid als zelfstandige heeft verricht. 3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). 3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 11 februari 2015 in zaak nr. 201405600/1/V6), volgt uit de beslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak van Het Financieele Dagblad tegen Nederland van 28 juni 2011, nr. 577/11 (www.echr.coe.int), dat het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav. Gelet hierop en op het onder 3.1 overwogene voert [appellante] tevergeefs aan dat de rechtbank ten onrechte heeft getoetst, of zij de vreemdeling feitelijk arbeid heeft laten verrichten. Nu voorts tussen partijen vaststaat dat de vreemdeling ten behoeve van [appellante] schilderwerkzaamheden heeft verricht, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] werkgever van de vreemdeling is in de zin van de Wav. Of de vreemdeling de arbeid als zelfstandige heeft verricht, kan in het midden blijven. Gelet op het onder 3.1 overwogene is dat argument voor beantwoording van de vraag of [appellante] de vreemdeling feitelijk arbeid heeft laten verrichten niet relevant. Het betoog faalt. 4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling wegens zijn Spaanse verblijfsvergunning ten tijde van de tewerkstelling de status van langdurig ingezetene had als bedoeld in artikel 4 van Richtlijn 2003/109/EG, dan wel een afgeleid recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de Europese Unie ontleende aan Richtlijn 2004/38/EG van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB 2004 L 158; hierna: Richtlijn 2004/38/EG). De Afdeling begrijpt dit betoog aldus, dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat het twv-vereiste gelet op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav niet op de vreemdeling van toepassing was. 4.1. Voor zover de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling in het bezit was van een status als langdurig ingezetene, betekende dat volgens de minister niet dat het twv-vereiste niet op hem van toepassing was. De minister heeft in dit verband gewezen op artikel 14, derde lid, van Richtlijn 2003/109/EG. De minister heeft er verder op gewezen dat de vreemdeling niet heeft voldaan aan het vereiste, neergelegd in artikel 15, eerste lid, van Richtlijn 2003/109/EG. Reeds omdat [appellante] niet heeft gemotiveerd waarom de boeteoplegging niettemin in strijd is met Richtlijn 2003/109/EG, faalt het betoog in zoverre. 4.2. Het Hof van Justitie heeft in punt 34 van het arrest van 12 maart 2014, C-457/12, S. en G., ECLI:EU:C:2014:136, overwogen dat Richtlijn 2004/38/EG alleen dan voorziet in een afgeleid verblijfsrecht voor derdelanders die familielid zijn van een burger van de Unie in de zin van artikel 2, punt 2, van Richtlijn 2004/38/EG, wanneer die burger van de Unie zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend door zich te vestigen in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit heeft. De vreemdeling beschikte ten tijde van zijn tewerkstelling over een Spaanse verblijfsvergunning voor verblijf als familielid van een burger van de Unie. De bij het boeterapport gevoegde verklaringen en de verklaring van de directeur ter zitting van de Afdeling houden in dat de vreemdeling in Spanje bij een andere vrouw verbleef dan de Nederlandse vrouw bij wie hij ten tijde van zijn tewerkstelling in Nederland verbleef. Laatstbedoelde vrouw is derhalve niet de hiervoor bedoelde burger van de Unie. Voorts heeft [appellante] geen gegevens en bescheiden verstrekt die de minister ertoe noopten nader te onderzoeken of de hiervoor bedoelde burger van de Unie haar recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend in de in voormeld arrest van 12 maart 2014 bedoelde zin.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier. w.g. Bijloos w.g. Oei voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2015 670.

Gelet hierop stelt [appellante] zich tevergeefs op het standpunt dat de vreemdeling een afgeleid recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de Europese Unie ontleende aan Richtlijn 2004/38/EG. Reeds hierom faalt het betoog ook in zoverre. 5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, nu de vreemdeling als zelfstandige werkzaam was, zij niet over een twv hoefde te beschikken. [appellante] voert daartoe aan, onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2008 in zaak nr. 200707517/1; hierna: de uitspraak van 3 september 2008) en informatie op de website van de Inspectie SZW, dat de vreemdeling de arbeid zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid heeft verricht. De vreemdeling beschikte over een btw-nummer, had meer opdrachtgevers, maakte gebruik van eigen gereedschap en stond ingeschreven in het Handelsregister. 5.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is voor beantwoording van de vraag of de tewerkstelling van de vreemdeling is uitgezonderd van het twv-vereiste in de eerste plaats bepalend, of de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling beschikte over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Reeds omdat niet aan dit vereiste was voldaan, nu de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling niet over een Nederlandse verblijfsvergunning beschikte, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] zich niet met succes kan beroepen op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. Dat betekent dat in het midden kan blijven of de vreemdeling feitelijk als zelfstandige werkzaam was. De verwijzing naar de uitspraak van 3 september 2008, waarin aan de hand van de feitelijke situatie in die zaak is getoetst of de verrichte arbeid was uitgezonderd van het twv-vereiste, leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak ging het om tewerkstelling van vreemdelingen die, anders dan in deze zaak, onderdaan waren van een lidstaat van de Europese Unie waarvoor gedurende een overgangsperiode een beperking gold op het vrij verkeer van werknemers. In dat geval is voor het aannemen van een uitzondering op het twv-vereiste wegens zelfstandigheid van de tewerkgestelde vreemdelingen niet vereist dat dezen over de hiervoor bedoelde verblijfsvergunning beschikken. Reeds omdat de informatie op de website van de Inspectie SZW, waarnaar [appellante] in dit verband heeft verwezen, ziet op een situatie als aan de orde in de uitspraak van 3 september 2008, is ook daarin geen grond gelegen voor een ander oordeel. Het betoog faalt. 6. Het betoog van [appellante] dat de boete in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, faalt. Anders dan [appellante] stelt, volgt uit de informatie op de website van de Inspectie SZW, waarnaar zij in dit verband heeft verwezen, dat in een geval als dit, waarin het gaat om de tewerkstelling van een vreemdeling van Venezolaanse nationaliteit, voor een geslaagd beroep op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav in de eerste plaats is vereist dat de tewerkgestelde vreemdeling beschikt over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. 7. [appellante] betoogt tevens dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete op nihil had moeten worden gesteld of moeten worden gematigd. Zij voert daartoe aan dat zij de Wav niet eerder heeft overtreden. Uit de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 26 mei 2014 (Kamerstukken II, 2013/14, 17 050, nr. 474; hierna: de brief van 26 mei 2014) is af te leiden dat de minister voornemens is om, door middel van wijziging van de Wav, de bevoegdheid te introduceren om bij de eerste overtreding te volstaan met het geven van een waarschuwing. Nu ingevolge artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop een overtreding is begaan, de voor de overtreder gunstigste bepalingen moeten worden toegepast, heeft de rechtbank volgens [appellante] niet onderkend dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien. Zij voert daartoe verder aan dat de rechtbank niet heeft onderkend, dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav. Voor zover met de tewerkstelling illegaal verblijf van de vreemdeling zou zijn gefaciliteerd, is dit niet aan haar te wijten. Niet voorzienbaar was dat de minister haar als werkgeefster van de vreemdeling zou aanmerken, zij had geen aanleiding te veronderstellen dat de vreemdeling niet gerechtigd was in Nederland arbeid te verrichten en de boete schaadt haar bedrijfsvoering en imago. [appellante] wijst er verder op dat de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling voldeed aan de vereisten voor afgifte van de inmiddels aan hem afgegeven, Spaanse verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Indien de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling over die verblijfsvergunning zou hebben beschikt, had zij niet over een twv hoeven beschikken en zou zij niet zijn beboet, aldus [appellante]. 7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 7.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 7.3. Onder verwijzing naar de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1 overweegt de Afdeling dat uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav moet worden afgeleid dat een eerste overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav moet worden beboet. Dat [appellante] de Wav niet eerder heeft overtreden, biedt dan ook geen grond voor op nihilstelling of matiging van de boete. Voor zover uit de brief van 26 mei 2014 is af te leiden dat de minister voornemens is om door middel van een wetswijziging de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing in de Wav te introduceren, klaagt [appellante] tevergeefs dat de minister in deze zaak had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing. De door [appellante] bedoelde wetswijziging is immers nog niet tot stand gebracht. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 in zaak nr. 201204105/1/V6. [appellante] heeft met de tewerkstelling van de vreemdeling in strijd gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door de tewerkstelling verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen met de invoering van de Wav ook is beoogd tegen te gaan.