ECLI:NL:RVS:2014:2260

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 19 april 2013 in zaak nr. 12/4740 in het geding tussen: [wederpartij] en de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio, (zaak nr. 201304908/1/A2) alsmede inzake het hoger beroep van [appellante], en het incidenteel hoger beroep van de Stichting Plaform31, gemachtigden: mw. mr. V.H. Wagner en dhr. prof. dr. W.A. Hafkamp, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 11 juli 2013 in zaak nr. 12/3900 in het geding tussen: [appellante] en de Stichting Plaform31 (zaak nr. 201307828/1/A2).

Zaak nr. 201304908/1/A2 1.1 De minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de minister van Verkeer en Waterstaat, het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland, de colleges van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer, Amsterdam en Amstelveen, de Luchtverkeersleiding Nederland, Schiphol Group N.V. en KLM N.V. hebben het Convenant omgevingskwaliteit middellange termijn (hierna: het Convenant) gesloten, dat is gericht op het versterken van de kwaliteit van de woon-, werk-, en leefomgeving in de Schipholregio. Vanuit deze achtergrond hebben N.V. Luchthaven Schiphol en de provincie Noord-Holland de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio opgericht. Het doel van deze stichting is het bevorderen van de kwaliteit van de woon-, werk- en leefomgeving in de Schipholregio, alles in de ruimste zin van het woord. Daartoe kennen zij onder meer uitkeringen toe, al dan niet in natura, aan individuele schrijnende gevallen. 1.2 [wederpartij] heeft bij brief van 7 september 2011 een aanvraag als bedoeld in het Bestemmingsreglement Stichting Bevordering Kwaliteit Leefomgeving Schiphol om een uitkering in natura ingediend. Bij besluit van 8 februari 2012 heeft de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio (hierna: de Stichting) deze aanvraag afgewezen omdat de situatie van [wederpartij] niet voldoet aan alle criteria om als individueel schrijnend geval te worden aangemerkt, zoals neergelegd in artikel 5 van het Bestemmingsreglement van de stichting. Bij brief van 29 maart 2012 heeft [wederpartij] pro forma bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij brief van 16 april 2012 heeft [wederpartij] de gronden van het bezwaar bij de stichting ingediend. Bij besluit van 29 augustus 2012, meegedeeld bij brief van 12 september 2012, heeft de Stichting het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [wederpartij] bij brief van 8 oktober 2012 beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland. Bij brief van 19 februari 2013 heeft de Stichting een verweerschrift ingediend. 1.3 De rechtbank heeft zich bij uitspraak van 19 april 2013 onbevoegd verklaard van het door [wederpartij] ingestelde beroep kennis te nemen, omdat verweerder niet kan worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van de Awb. (zie noot 1) Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen: "5. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer de uitspraken van 30 november 1995, LJN: ZF1850, en 15 juli 2009, LJN: BJ2607) is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb van belang of beslissingen omtrent de verstrekkingen worden genomen ter uitoefening van enig openbaar gezag, als bedoeld in die bepaling. Indien sprake is van een privaatrechtelijke rechtspersoon waaraan geen overheidstaak is opgedragen ter uitvoering waarvan haar publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend, dient er bij de beantwoording van die vraag van te worden uitgegaan dat dat niet het geval is, tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot een ander oordeel. Als bijzondere omstandigheden zijn in de jurisprudentie van de Afdeling aangemerkt: de uitoefening van een overheidstaak door een privaatrechtelijke rechtspersoon, het verstrekken van financiële middelen aan de rechtspersoon door de overheid en het door de overheid bepalen van criteria voor de besteding van deze middelen. 6. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van de uitoefening van enig openbaar gezag. Daartoe wordt het volgende overwogen. Niet in geschil is dat aan de Stichting geen overheidstaak is opgedragen ter uitvoering waarvan haar publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat de Stichting haar beslissingen over het verstrekken van uitkeringen aan individuele schrijnende gevallen niet neemt ter uitoefening van enig openbaar gezag. Voorts zijn er naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen. Het enkele feit dat bij de ondertekening van het Convenant meerdere overheden betrokken waren, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een publieke taak. Voorts wijst de rechtbank er op dat onder 1.1 (Doelstellingen convenant) van het Convenant is opgenomen dat elk van de partijen bij het Convenant vanuit de eigen verantwoordelijkheid bijdraagt aan de versterking van de woon-, werk- en leefomgeving in de Schipholregio. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat het Convenant inhoud geeft aan een publieke-private samenwerking zonder dat het overheidsbelang daarbij de boventoon voert. Verder blijkt uit onderdeel 3 van het Convenant en artikel 5, onder f, van het Bestemmingsreglement Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio (Staatscourant 2009, nr. 14721, hierna: het Bestemmingsreglement) dat waar het gaat om de publieke taak om omwonenden van Schiphol te compenseren voor (planologische) hinder en overlast als gevolg van besluiten betreffende Schiphol, de uitkeringen voor schrijnende gevallen fungeert als aanvulling op de voorzieningen van het geluidsisolatieprogramma en de compensatie door het Schadeschap luchthaven Schiphol. De uitkering in natura voor schrijnende gevallen valt, naar oordeel van de rechtbank, buiten deze (hoofdzakelijk) publieke taak. Ook in de herkomst van de gelden bestemd voor de uitkeringen voor schrijnende gevallen ziet de rechtbank geen aanknopingspunt om aan te nemen dat sprake is van uitoefening van enig openbaar gezag. Volgens de onderdelen 5.2 en 5.4 van het Convenant stelt de Schiphol Group N.V. € 10 miljoen beschikbaar voor de financiering van individuele maatregelen (schrijnende gevallen) en de provincie Noord-Holland € 10 miljoen voor schrijnende gevallen en gebiedsgerichte projecten. Ter zitting is namens verweerster aangegeven dat bij een begrotingsbeslissing is bepaald dat alleen de bijdrage van € 10 miljoen van de Schiphol Group N.V. is geoormerkt voor schrijnende gevallen. Zowel gelet op de inhoud van het Convenant als gelet op de feitelijke uitvoering is er derhalve geen sprake van de aanwending van hoofdzakelijk overheidsgelden voor het doen van uitkeringen aan individuele schrijnende gevallen. Ook ten aanzien van de besteding van deze gelden is geen sprake van overwegende invloed van de overheid. De criteria voor het toekenningen van uitkeringen zijn opgenomen in het Bestemmingsreglement, dat is vastgesteld door het bestuur van de Stichting en is goedgekeurd door de raad van toezicht. Op de vaststelling van de criteria heeft de overheid dus geen directe invloed. Aan de samenstelling van het bestuur van de Stichting zijn in de statuten geen voorwaarden gesteld in de zin dat hierin uitsluitend of overwegend vertegenwoordigers van overheidsorganen zitting mogen hebben. Op grond van artikel 4, derde lid, van de statuten worden bestuurders door de raad van toezicht benoemd uit een bindende voordracht door de provincie Noord-Holland en N.V. Luchthaven Schiphol, zodat de overheid op de benoeming van bestuursleden geen overwegende invloed heeft. Dit is evenmin het geval ten aanzien van leden van de raad van toezicht, die het toezicht uitoefent op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de Stichting. De leden van de raad van toezicht worden benoemd door het bestuurlijk overleg van het Convenant waar ook de private convenantspartijen deel van uitmaken. Van overwegende zeggenschap van de overheid bij de vaststelling van de criteria voor de besteding van de gelden voor de individuele schrijnende gevallen is dan ook geen sprake.

Het geheel van de (…) weergegeven feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, is de Raad van oordeel dat Argonaut bij het nemen van beslissingen op verzoeken om toekenning van een hoog pkb een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten uitoefent. (…) De Raad komt derhalve (…) tot de conclusie dat Argonaut met openbaar gezag is bekleed en derhalve bij het nemen van beslissingen op verzoeken om toekenning van een hoog pkb, een bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb." Opvallend is dat de CRvB Argonaut BV met behulp van de publieketaakjurisprudentie transformeert in een b-orgaan, terwijl deze rechtspersoon zelf geen financiële uitkeringen en dergelijke toekent. Wel is het oordeel van Argonaut dat een burger kwalificeert voor een hoog pkb bepalend voor het recht van de burger jegens de vervoerder (Transvision) op bovenregionaal taxivervoer voor gehandicapten en dus (indirect) voor de ‘toekenning’ van een op geld waardeerbare voorziening. Sowieso is er sprake van presterend bestuur. Bij de kwalificatie van Argonaut als b-orgaan past de CRvB de - uit de rechtspraak van de Afdeling - bekende criteria cumulatief toe. Concreet oordeelt de Raad als volgt. a. Publieke taak: de Raad merkt het bovenregionaal vervoer van gehandicapten aan als publieke taak vanwege de intensieve bemoeienis van de minister/staatsecretaris hiermee en de nauwe betrokkenheid van de Tweede Kamer bij dit onderwerp. De toekenning door Argonaut van een hoog pkb in het kader van deze publieke taak, is dan ook een publieke taak. b. Inhoudelijke band: aan dit criterium is volgens de CRvB voldaan, omdat de door Argonaut te hanteren toekenningscriteria materieel door de overheid worden bepaald, in die zin dat zij zijn goedgekeurd door de staatssecretaris, Argonaut gehouden is om conform de criteria te handelen, zij zonder toestemming van de staatssecretaris niet kunnen worden gewijzigd, en de staatsecretaris bindende aanwijzingen kan geven. Aldus is er sprake van voldoende inhoudelijke sturing. Daaraan doet niet af dat de concrete beoordeling appreciatieruimte laat, omdat dat inherent is aan de gekozen ergonomische en medische criteria en aan een stelsel van individuele beoordeling. c. Financiële band: ook deze acht de CRvB aanwezig, omdat de door Argonaut vervulde taak in ‘overwegende mate’ door de overheid wordt gefinancierd. De Staat neemt namelijk de meerkosten van het vervoer door Transvision (die voortvloeien uit het oordeel van Argonaut) voor zijn rekening en vergoedt aan Argonaut de met de indicatiestelling gemoeide kosten. Aldus tellen de uitvoeringskosten - evenals in de Afdelingsuitspraak inzake Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp - mee. College van Beroep voor het bedrijfsleven 3.21 Ook bij het CBB is het aantal toepassingen van de publieketaakjurisprudentie beperkt. Een van de zaken, waarin het criterium aan de orde is, betreft de zaak N.V. Nuon, (zie noot 74) waarin het college deze rechtspersoon op grond van de volgende overwegingen niet als b-orgaan aanmerkt. "Appellante (…) stelt zich naar het oordeel van het College ten onrechte op het standpunt dat verweerster ten deze bekleed is met enig openbaar gezag als bedoeld in artikel 1:1, lid 1 aanhef en onder b, van de Awb (…). Van uitoefenen van openbaar gezag door verweerster is sprake in zoverre door haar uitvoering wordt gegeven aan krachtens publiekrecht aan haar opgedragen overheidstaken en daaraan verbonden bevoegdheden worden uitgeoefend. Volgens de Memorie van Toelichting van de Wet (TK, 1990-1991, 22 160, p. 13 en 14) is de in artikel 2, aanhef en onder c, genoemde taak een taak die behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van een nutsbedrijf. Ter zake wordt opgemerkt: " Nutsbedrijven kunnen uit hoofde van hun taakopvatting besluiten tot financiële stimulering van besparende voorzieningen." Hieruit kan het College niet afleiden dat de wetgever energiedistributeurs als verweerster heeft willen belasten met de uitvoering van een overheidstaak. Dat de wetgever nutsbedrijven de mogelijkheid biedt om uit hoofde van hun taakopvatting al dan niet tot financiële stimulering van bepaalde voorzieningen over te gaan wijst niet in deze richting. Het College acht het niet aannemelijk dat een private rechtspersoon als appellante de bevoegdheid zou toekomen om zelfstandig te beslissen of een overheidstaak al dan niet wordt uitgevoerd. Daarenboven signaleert het College ook nog dat in de jurisprudentie twee criteria werden ontwikkeld ter beoordeling van de vraag of er sprake is van een optreden als bestuursorgaan in de situatie dat een private persoon een geldelijke bijdrage kan toekennen: er moet sprake zijn van een financiële relatie inhoudende dat de overheid gelden beschikbaar stelt en er moet sprake zijn van een inhoudelijke relatie, waarbij de overheid invloed uitoefent op de criteria volgens welke de gelden worden gebruikt. In het voorliggend geval wordt aan geen van beide criteria voldaan. Financiering vindt immers plaats uit (een opslag op) vergoedingen voor levering van elektriciteit, gas of warmte. Uitsluitend de klanten van verweerster dragen dus bij aan de bekostiging van de VISIE-regeling. De rol van de Minister van Economische Zaken blijft beperkt tot het vaststellen van het deel van de opbrengst dat voor deze taak ten hoogste mag worden benut. Er is geen sprake geweest van enige invloed van de Minister of een ander bestuursorgaan bij de vaststelling van de VISIE-regeling, zoals verweerster in haar onder rubriek 1 van deze uitspraak vermelde brief van 26 februari 2003 heeft bericht. Het voorgaande kan slechts tot het oordeel leiden dat verweerster niet bekleed is met enig openbaar gezag en derhalve ten deze niet optreedt als bestuursorgaan." In deze uitspraak gebruikt het CBB de criteria van de publieketaakjurisprudentie - die bekend zijn uit de rechtspraak van de Afdeling - om te bepalen of de NUON bij de financiële stimulering van energiebesparende voorziening kwalificeert als bestuursorgaan. In zoverre past de benadering van het College in deze jurisprudentie. De toepassing van de criteria door het College wijkt echter enigszins af van die van de Afdeling (en de CRvB), omdat het een aparte toets verricht aan enerzijds het criterium van de publieke taak, en anderzijds (‘daarenboven’) aan de criteria van de financiële en inhoudelijke band. Daarmee wekt het CBB de indruk dat een privaatrechtelijke rechtspersoon op basis van uitsluitend de publieke taak, dan wel uitsluitend de financiële en inhoudelijke band al zou kunnen kwalificeren als bestuursorgaan. Bij de Afdeling worden deze criteria cumulatief, dan wel in samenhang beoordeeld. 3.22 Een tweede zaak van het College die het vermelden waard is, betreft de Koninklijke Vereniging "het Friesch Paarden-Stamboek". (zie noot 75) Het betreft in deze zaak de vraag of de Vereniging bij het stellen (en handhaven) van een deklimiet, openbaar gezag uitoefent en dus in zoverre kwalificeert als b-orgaan. In de uitspraak stelt het College eerst vast dat het stellen van deze limiet niet behoort tot de taken die verbonden zijn aan de erkenning door het Productschap van Vee en Vlees van de vereniging als instelling die het stamboek voor Friese paarden bijhoudt, en dat zij op die grond derhalve geen openbaar gezag uitoefent. Daarna overweegt het CBB als volgt. "Een rechtspersoon kan eveneens worden beschouwd als zijnde met openbaar gezag bekleed indien (en voor zover) de overheid in overwegende mate invloed heeft op het beheer van die rechtspersoon.

3.23 Na deze lange bespreking van de rechtspraak kan de conclusie kort zijn. De Afdeling en CRvB zitten wat betreft de hoofdlijnen van de publieketaakjurisprudentie op één lijn, in die zin dat zij dezelfde criteria (publieke taak, inhoudelijke band, financiële band) op een vergelijkbare wijze hanteren. Bij de precieze invulling van deze criteria en de verhouding ertussen ziet men echter verschillen tussen beider rechtspraak en binnen de rechtspraak van de Afdeling. Het CBB volgt een enigszins afwijkende lijn, die bij de Koninklijke Vereniging "het Friesch Paarden-Stamboek" op gespannen voet staat met de wetsgeschiedenis van de Awb. Opvattingen in de literatuur 3.24 De publieketaakjurisprudentie is onderwerp geweest van felle debatten in de literatuur. Daarbij kunnen grosso modo drie opvattingen worden onderscheiden. Aan de ene kant staat Zijlstra die de rechtspraak principieel verwerpt, aan de andere Overkleeft-Verburg die haar tamelijk positief beoordeelt. Tussen beiden kunnen Peters en Verheij worden gesitueerd, die de rechtspraak niet principieel verwerpen, maar die wel enige (Verheij) of wat meer (Peters) kritiek hebben op de toepassing van de criteria door de hoogste bestuursrechters. Hierna geef ik de opvattingen en onderlinge discussies kort weer. 3.25 Zijlstra is, als gezegd, principieel tegenstander van de publieketaakjurisprudentie. In zijn annotatie onder de uitspraak van de Afdeling betreffende de Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers verwoordt hij zijn kritiek als volgt: (zie noot 76) "Kort gezegd komt mijn kritiek hierop neer. Weliswaar biedt het publieke-taakcriterium burgers toegang tot de administratieve rechter bij geschillen over handelingen van instellingen die sterk naar de overheid ruiken doch er niet als overheid uitzien, maar dit weegt niet op tegen de nadelen die er uit rechtsstatelijk oogpunt aan kleven. De eis van wetmatigheid van bestuur en daarmee de rechtszekerheid in globale zin worden tekort gedaan wanneer aan privaatrechtelijke organisaties zonder wettelijke grondslag bestuursbevoegdheden worden toegekend. Dit klemt te meer, daar het publieke-taakcriterium zo buitengewoon vaag is; in een rechtsstaat moet de overheid als zodanig herkenbaar zijn, en daar draagt deze aanpak niet toe bij. De bestuursrechter zou constructies als de onderhavige juist moeten afstraffen, zo nodig door het ontwikkelen van een ‘organisatierechtelijke twee-wegenleer’." In latere publicaties, vooral in zijn preadvies voor de Vereniging voor Bestuursrecht/VAR (2008), heeft Zijlstra deze kritiek - de publieketaakrechtspraak staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel; zij legitimeert een ondoorzichtige wijze van overheidsorganisatie; de toegepaste criteria zijn vaag en dus rechtsonzeker voor de rechtspersoon en de burger - verder uitgewerkt en aangevuld. (zie noot 77) Wat betreft de ondoorzichtigheid wijst hij erop op dat de rechtspraak strijdig is met "consequente uitspraken in wetgeving en wetgevingsbeleid" op het terrein van overheidsorganisatierecht. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst hij onder meer naar artikel 4 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, die - volgens hem - het toekennen van openbaar gezag aan privaatrechtelijke rechtspersonen anders dan bij of krachtens de wet zou verbieden. (zie noot 78) Als alternatief voor de publieketaakjurisprudentie is Zijlstra er in beginsel voorstander van dat de bestuursrechter het bestreden besluit zou vernietigen wegens onbevoegdheid van de privaatrechtelijke rechtspersoon. Omdat hij zich kan voorstellen dat men de concrete rechtszoekende hiermee niet wil confronteren, (zie noot 79) zou de bestuursrechter er - als second best oplossing - voor moeten kiezen om de relatie tussen de minister en de rechtspersoon te karakteriseren als een vorm van mandaatverlening aan een niet-ondergeschikte als bedoeld in artikel 10:4 Awb, zodat de besluiten van de privaatrechtelijke rechtspersoon worden toegerekend aan het achterliggende bestuursorgaan. (zie noot 80) Daardoor kan de bestuursrechter rechtsbescherming verlenen, maar "wordt de gekozen constructie geconverteerd tot een rechtsfiguur waarvan de juridische status en gevolgen uitgekristalliseerd zijn in afdeling 10.1.1 Awb". Overigens meent Zijlstra dat mandaat aan ondergeschikten, zeker als het commerciële instellingen betreft, eigenlijk vermeden moet worden. De conversie in mandaat zou dan ook tijdelijk moeten zijn, de minister de tijd gevend om de zaak juridisch recht te trekken. 3.26 Overkleeft-Verburg staat, als gezegd, aan de andere kant van het spectrum. Volgens haar heeft de bestuursrechter met de Silicose-jurisprudentie "het instrumentarium ontwikkeld om vanuit de optiek van rechtsbescherming pseudo-privaatrechtelijke arrangementen door te kunnen prikken en in een bestuursrechtelijk kader te plaatsen". Aldus fungeert deze rechtspraak als "bewaking door de bestuursrechter van de grens tussen privaat- en publiekrecht". (zie noot 81) Door deze arrangementen niet - zoals door Zijlstra bepleit - bij voorbaat onmogelijk te achten, beschikt het bestuurlijke organisatierecht volgens haar bovendien over "een bruikbare en flexibele organisatievorm, die naar gebleken is nuttige diensten kan bewijzen bij de uitvoering van tijdelijke voorzieningen, waarbij het aankomt op draagvlak, participatie van betrokkenen en deskundigheid". Ook leent deze vorm zich "voor samenwerkingsprojecten, zowel tussen overheden als in publiek-private verbanden". De kritiek van Zijlstra op de publieketaakjurisprudentie wordt door Overkleeft-Verburg gerelativeerd. Daartoe stelt zij dat het klassieke legaliteitsbeginsel niet geldt voor presterend bestuur. Verder zou de Kaderwet ZBO een zekere ruimte laten voor het type Silicose-uitzonderingen, en prevaleert deze wet mede daarom niet boven de wetsgeschiedenis van de Awb, waarin - in lijn met de Arob-rechtspraak - de mogelijkheid van buitenwettelijke toekenning van overheidsgezag via de publieketaakjurisprudentie uitdrukkelijk is erkend (zie punt 3.9). (zie noot 82) Bovendien wijst zij erop dat het op grond van deze jurisprudentie aanmerken van een privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan er vaak toe heeft geleid dat de overheid de uitvoering heeft ‘teruggehaald’, omdat de door de ‘privatisering’ van die uitvoering beoogde voordelen niet meer haalbaar waren en de nadelen ervan - het verlies van sturingscapaciteit - sterker werden gevoeld. Aldus is het door Zijlstra gewraakte "sauveren door de bestuursrechters van de privaatrechtelijke uitvoeringsregeling in het kader van de Silicose-jurisprudentie (…) mede een vorm van afstraffen". (zie noot 83) Overkleeft-Verburg kan zich op hoofdlijnen ook vinden in de door de rechters in het kader van de publieketaakjurisprudentie gehanteerde criteria. Volgens haar wordt de publieke taak in de desbetreffende rechtspraak voldoende helder omschreven. (zie noot 84) Wel merkt zij daarbij op dat bij de afbakening van een algemene wet als de Awb door middel van de interpretatie van een dragend begrip als bestuursorgaan altijd grensconflicten zullen bestaan en dat met het oog op de instrumentele functie van de publieketaakjurisprudentie - het garanderen van de toepasselijkheid van de publiekrechtelijke rechtsbescherming in ruime zin - "een zeker mate van rechterlijk beleid" vanzelfsprekend is. (zie noot 85) Verder is zij van mening dat het criterium van de overwegende overheidsinvloed - ondanks de wetsgeschiedenis van de Awb (zie punt 3.10) - terecht nog steeds een rol speelt in de publieketaakjurisprudentie.

4.20 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies: - Hoewel openbaar gezag als regel bij of krachtens de wet moet worden toegekend, bestaat er om redenen van rechtsbescherming in ruime zin op het terrein van presterend bestuur nog steeds behoefte aan de erkenning van de mogelijkheid van buitenwettelijke toekenning hiervan op grond van de publieketaakjurisprudentie. Bepalend voor de vraag of een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon op grond van die jurisprudentie kwalificeert als b-orgaan in de zin van de Awb, is of overheid de uitoefening van de taak van de rechtspersoon betaalt (financiële band) en bepaalt (inhoudelijke band). Het criterium van de publieke taak heeft geen zelfstandige betekenis. - Voor het oordeel dat er sprake van een financiële band is het voldoende als de overheid de taak van de privaatrechtelijke rechtspersoon ‘in overwegende mate’ financiert. De overige (private) gelden kunnen door de rechtspersoon in de begroting worden geoormerkt en apart worden geadministreerd en in dat geval valt de uitkering ervan buiten de publieke taak. Doet de rechtspersoon dat niet, dan vallen deze middelen ook onder de publieke taak en kwalificeert zij ook bij de toekenning daarvan als b-orgaan. Voor het aannemen van een voldoende financiële band is de frequentie van de bijdrage geen relevante factor. Voor de wijze van toekenning geldt dat de bijdrage in beginsel kan worden verleend door middel van een gift of subsidie, maar niet door een lening. De garantstelling en het dragen van financiële risico’s zouden om diverse redenen geheel of gedeeltelijk buiten de publieketaakjurisprudentie moeten worden geplaatst. - Voor het oordeel dat er sprake van een inhoudelijke band is het voldoende dat de overheid door een goedkeuringsrecht of anderszins beslissend invloed heeft op de criteria voor de besteding van de middelen in het algemeen (inhoudelijke sturing). Bemoeienis op het niveau van individuele zaken is niet noodzakelijk. De institutionele invloed van de overheid op de gang van zaken bij de rechtspersoon kan een additioneel argument zijn voor een positief oordeel over de inhoudelijke band, maar heeft geen zelfstandige betekenis. De publieketaakjurisprudentie kan ook worden toegepast in de situatie dat de rechtspersoon een inhoudelijke band heeft met verschillende overheden, maar de financiële middelen niet van al die overheden afkomstig zijn. 5. Toepassing op de onderhavige zaken Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio/[wederpartij] 5.1 Zoals aangegeven onder punt 1.1, hebben de minister van (destijds) Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de minister van (destijds) Verkeer en Waterstaat, het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland, de colleges van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer, Amsterdam en Amstelveen, de Luchtverkeersleiding Nederland, (zie noot 120) Schiphol Group N.V. en KLM N.V., allen partij bij de besprekingen aan de "Tafel van Alders" in 2008, op 10 december 2009 het Convenant omgevingskwaliteit middellange termijn (hierna: Convenant) ondertekend, (zie noot 121) waarin zij zich uitspreken voor de middellange termijn afspraken vast te leggen over hun inspanningen gericht op het versterken van de kwaliteit van woon-, werk- en leefomgeving in de Schipholregio, elk vanuit de eigen verantwoordelijkheid en positie. Vanuit deze achtergrond hebben N.V. Luchthaven Schiphol en de provincie Noord-Holland de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio opgericht. Het doel van deze stichting is het bevorderen van de kwaliteit van de woon-, werk- en leefomgeving in de Schipholregio, alles in de ruimste zin van het woord. Daartoe kent zij op aanvraag uitkeringen toe, al dan niet in natura, aan individuele schrijnende gevallen. Het beroep van [wederpartij] betreft de afwijzing van een verzoek om een dergelijke uitkering. Daarnaast financiert de stichting onder meer ‘gebiedgerichte projecten’. 5.2 Omdat het criterium ‘publieke taak’ volgens mij geen zelfstandige betekenis heeft, maar als het ware de optelsom is van de financiële en inhoudelijke band, besteed ik aan de publieke taak geen zelfstandige aandacht. Voor de mogelijke financiële band tussen de overheid/overheden en de stichting is de financiering van de stichting van belang. Hierover bevat het Convenant de volgende afspraken: 5.1 Noord-Holland, Schiphol en Amsterdam dragen ieder voor een gelijk deel bij aan de financiering van de bureaukosten van de Stichting. 5.2 Schiphol stelt 10 miljoen euro beschikbaar uitsluitend bestemd voor de financiering van individuele maatregelen (schrijnende gevallen). 5.3 De minister van V en W stelt 10 miljoen euro beschikbaar uitsluitend bestemd voor de financiering van gebiedsgerichte projecten niet zijnde projecten die tot doel hebben het isoleren van woningen. 5.4 Noord-Holland stelt 10 miljoen beschikbaar voor de aanpak van individuele maatregelen (schrijnende gevallen) en gebiedsgerichte projecten. Noord-Holland en Amsterdam zijn ‘overheden’, Schiphol is dat niet. Dat laatste is met zoveel woorden uitgemaakt in de - onder punt 3.10 - vermelde uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 1996. Uit de hier vermelde bepalingen blijkt dat tweederde deel van de totale middelen van de stichting afkomstig is van de overheid (minister van V en W, Noord-Holland), hetgeen op grond van het gestelde onder punt 4.13 zou betekenen dat er sprake is van een voldoende financiële band. Het hier geciteerde voorschrift heeft echter tot gevolg dat, zoals de rechtbank Noord-Holland in haar uitspraak van 19 april 2013 ook heeft vastgesteld, de financiering van individuele maatregelen voor schrijnende gevallen - en daarover gaat het in de onderhavige zaak - in overwegende mate uit de private middelen van Schiphol plaatsvindt. Ter zitting bij de rechtbank is namens verweerder verklaard dat bij een begrotingsbeslissing is bepaald dat alleen de bijdrage van 10 miljoen euro van Schiphol is geoormerkt voor schrijnende gevallen. Ter zitting bij de Afdeling is deze verklaring genuanceerd en is namens verweerder verklaard dat de middelen van de drie geldschieters niet apart worden geadministreerd. Wat daarvan ook zij, in het Convenant worden de private tien miljoen euro van Schiphol uitdrukkelijk geoormerkt voor uitsluitend de schrijnende gevallen. Voor het overige kan een deel van de 10 miljoen euro van Noord-Holland hiervoor worden aangewend. Dat betekent dat de middelen voor de schrijnende gevallen niet in overwegende mate van de overheid afkomstig zijn. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste van de financiële band en kan de Stichting alleen al om die reden niet worden aangemerkt als b-orgaan. 5.3 Voor het geval de Afdeling op het punt van de financiële band tot een ander oordeel komt, bespreek ik ook nog de inhoudelijke band. Daarvoor is het volgende van belang. In punt 3 van het Convenant zijn afspraken gemaakt over de gevallen die in beginsel als schrijnend geval worden aangemerkt. Deze zijn in meer algemene juridische termen opgenomen in artikel 5 van het Bestuursreglement Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio. (zie noot 122) Dat reglement is vastgesteld door het bestuur van de Stichting en goedgekeurd door de raad van toezicht. De stichting is opgericht door de provincie Noord-Holland en NV Luchthaven Schiphol. Volgens artikel 4, derde lid, van de statuten wordt het bestuur van de stichting benoemd door de raad van toezicht uit een bindende voordracht van ten minste twee personen voor iedere vacature op te maken door de provincie Noord-Holland en Schiphol gezamenlijk. De leden van de raad van toezicht worden benoemd door het bestuurlijk overleg betrokken bij het Convenant.

Dat, op grond van artikel 4, eerste lid van de statuten, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Oost Brabant dient te worden geraadpleegd over een voorgenomen wijziging in de samenstelling van het bestuur, leidt niet tot een ander oordeel. De conclusie is dat er bij de Stichting geen sprake is van bijzondere omstandigheden op het vlak van taakuitoefening en besteding van financiële middelen voor schrijnende gevallen, zodat de beslissingen die de Stichting in dat kader neemt niet plaatsvinden ter uitoefening van openbaar gezag. 7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank niet bevoegd om van het beroep kennis te nemen, nu de Stichting niet kan worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 van de Awb en de brief van 12 september 2012 derhalve niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb." 1.4 Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft de Stichting bij brief van 30 mei 2013 pro forma hoger beroep bij de Afdeling ingesteld. Bij brief van 27 juni 2013 heeft de Stichting de gronden van het beroep ingediend. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij geen persoon of college, bekleed met enig openbaar gezag, is als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb (hierna ook ‘b-orgaan’ genoemd). Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte het uitoefenen van een publieke taak als zelfstandige toetsingsgrond voor het bestaan van enig openbaar gezag heeft aangemerkt. Alleen het ‘betalen en bepalen’ door de overheid is naar haar mening van belang. Daarnaast voert de stichting aan dat zij wel een publieke taak heeft. Verder wordt tweederde van de totale begroting gefinancierd door overheden en bestaat de raad van toezicht voor vier vijfde uit vertegenwoordigers van overheden, zodat de overheid in overwegende mate ‘betaalt en bepaalt’. Dat in de begroting onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende geldbronnen en de besteding daarvan, dient voor de vaststelling of zij een b-orgaan is niet uit te maken, aldus de stichting. Zaak nr. 201307828/1/A2 1.5 Bij brief van 7 september 2011 heeft [appellante]), als hoofdaanvrager, bij de Stichting Nicis Institute een onderzoeksvoorstel ingediend in het kader van de 2e ronde van het programma Kennis voor Krachtige Steden (KKS2). Bij brief van 30 januari 2012 heeft Nicis Institute haar meegedeeld dat de raad van toezicht van VerDuS op 27 januari 2012 heeft besloten dat haar onderzoeksvoorstel niet tot de beste zes behoort en daarom is afgevallen. [appellante] heeft tegen deze beslissing bij brief van 2 maart 2012 bezwaar gemaakt bij het algemeen bestuur van de Nederlandse organisatie voor wetenschappelijk onderzoek (NWO). Bij brief van 25 september 2012 heeft de algemeen directeur ad interim van Stichting Platform31 [appellante] meegedeeld haar voorstel niet alsnog te honoreren. [appellante] heeft hiertegen bij brief van 31 oktober 2012 beroep ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland. Bij brieven van 13 januari, 1 februari, 3 maart, 11 maart en 13 mei 2013 heeft [appellante] aanvullende gronden ingediend. Bij brief van 27 november 2012 heeft de Stichting een verweerschrift ingediend. Bij brief van 4 maart 2013 heeft de Stichting een nader verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft zich bij uitspraak van 11 juli 2013 onbevoegd verklaard van het door [appellante] ingestelde beroep kennis te nemen, omdat verweerder niet kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van de Awb. (zie noot 2) Na eerst te hebben vastgesteld dat verweerder een rechtspersoon is die krachtens privaatrecht is ingesteld en dus niet kwalificeert als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a van de Awb, overweegt de rechtbank als volgt: "4. Voor het antwoord op de vraag of verweerder met enig openbaar gezag is bekleed als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, is bepalend of een of meer overheidstaken aan hem zijn opgedragen en daarvoor de benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in dit geval geen sprake. Er dient dan ook vanuit te worden uitgegaan dat verweerder geen openbaar gezag uitoefent, tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot een ander oordeel. Daartoe dient te worden bezien wat de rol van de overheid is bij de door verweerder genomen beslissing. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 juli 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ2607). 5. Verweerder is een fusieorganisatie, waar het Nicis Institute (NICIS) deel van uitmaakt. In 2006 heeft het toenmalige kabinet uit het Fonds Economische Structuurversterking een bedrag van 15 miljoen euro uitgetrokken voor de oprichting van NICIS met als doelstelling het verhogen van de kennisbasis voor stedelijk beleid. Volgens de stukken is de taak van NICIS om de economische en sociale kracht van steden met vraaggerichte kennis te versterken. NICIS is op 18 oktober 2011 met de Nederlandse Organisatie van Wetenschappelijk Onderzoek (NWO) een samenwerkingsverband aangegaan onder de naam ‘verbinden van duurzame steden’ (VerDuS). 6. Eén van de projecten waarvoor NICIS financiering heeft gevraagd betreft het thans aan de orde zijnde onderzoeksprogramma ‘Kennis voor Krachtige Steden’. Dit onderzoeksprogramma is in het samenwerkingsverband VerDuS ondergebracht. Bij beschikking van 22 oktober 2007 heeft de toenmalige minister van Wonen, Wijken en Integratie aan NICIS een subsidie verleend van € 1.729.120,--. voor de uitvoering van dit onderzoeksprogramma. De rechtbank stelt dan ook vast dat de relatie tussen de overheid en NICIS er één is van subsidieverstrekker en subsidieontvanger. Bij deze subsidieverlening zijn door de minister voorwaarden gesteld, namelijk dat NICIS raamcontracten dient aan te gaan met universiteiten en dat NICIS voorziet in internationaal toonaangevend onderzoek. De directeur van NICIS heeft daartoe gesprekken gevoerd met de universiteiten. Aan NICIS wordt verder opgedragen een selectie te maken van onderzoeksvoorstellen. Het is de rechtbank echter niet gebleken dat de minister daarvoor een procedure heeft vastgesteld of criteria of nadere voorwaarden heeft opgesteld waaraan onderzoeksvoorstellen moeten voldoen noch is hij in belangrijke mate betrokken bij de beoordeling van de individuele onderzoeksvoorstellen. De omstandigheden dat de onderzoeksvoorstellen mede wordt geselecteerd op grond van maatschappelijke relevantie (stedenproblematiek) en dat ambtenaren van de ministeries van Infrastructuur en Milieu en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties deel uit maken van de programmacommissie, die de onderzoeksvoorstellen beoordeelt, zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te concluderen dat de overheid in overwegende mate invloed uitoefent op de selectie van onderzoeksvoorstellen. Naar het oordeel van de rechtbank kan NICIS, en dus verweerder, dan ook niet geacht worden enig openbaar gezag uit te oefenen bij het honoreren of afwijzen van ingediende onderzoeksvoorstellen in het kader van het project ‘Kennis voor Krachtige Steden’. 7. Het voorgaande betekent dat verweerder ook niet is aan te merken als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb." 1.7 Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft [appellante] op 26 augustus 2013 digitaal hoger beroep bij de Afdeling ingesteld. Bij fax van 9 oktober 2013 heeft de Stichting een verweerschrift ingediend alsmede incidenteel hoger beroep ingesteld. Op 14 november 2013 heeft [appellante] per Digid naar aanleiding van het incidenteel hogerberoepschrift een zienswijze ingediend. Volgens [appellante] heeft de rechtbank miskend dat de minister heeft bepaald dat de NWO-regeling subsidies van toepassing is op de hier van belang zijnde tweede fase van het onderzoeksprogramma KKS.

(zie noot 86) Soms, zoals bij de Stichting Silicose, wordt dit criterium inhoudelijk ingevuld; in andere zaken, zoals de Stichting WEW, ziet men echter de formele invulling die door de Afdeling ook werd toegepast onder het regime van de Wet Arob (zie punt 3.8). Ten slotte zou volgens Overkleeft-Verburg de opvatting van Zijlstra om de relatie tussen de minister en de privaatrechtelijke rechtspersoon aan te merken als vorm van mandaat aan een niet-ondergeschikte wel kunnen worden toegepast in een casus als die van Argonaut vanwege het advieskarakter van diens dienstverlening, maar is deze opvatting niet opportuun indien sprake is van publiek-private samenwerking binnen de privaatrechtelijke rechtspersoon. (zie noot 87) 3.27 Peters en Verheij nemen, als gezegd, een tussenpositie in. Beiden accepteren de publieketaakjurisprudentie om strategische redenen, namelijk omdat deze garandeert dat tegen besluiten van de aldus als b-orgaan aangemerkte rechtspersonen beroep openstaat bij de bestuursrechter, en dat hiervoor de publiekrechtelijke normering geldt. (zie noot 88) Wel bestaat tussen beiden een verschil in waardering over het ‘onderbrengen’ van overheidstaken bij privaatrechtelijke rechtspersonen. Verheij deelt in belangrijke mate de kritiek van Zijlstra tegen "het onderbrengen van overheidstaken in pseudo-privaatrechtelijke constructies", omdat de overheid niet behoort te verhullen dat zij overheid is en de achterliggende vooronderstelling dat private organisaties per definitie efficiënter zijn, onjuist is en zou berusten op "modieuze ideologische vooringenomenheid". Hij acht het verschijnsel echter onuitroeibaar en accepteert de publieketaakjurisprudentie als ‘noodzakelijk kwaad’, omdat deze voor belanghebbenden "de weg naar de rechtsbescherming door de bestuursrechter opent". Kwalificeert men de privaatrechtelijke rechtspersoon niet als b-orgaan, dan zou dat "immers tot gevolg hebben dat belanghebbenden voor hun rechtsbescherming zouden zijn aangewezen op de burgerlijke rechter, met zijn veel hogere drempel." De acceptatie door Peters van de publieketaakjurisprudentie heeft een positievere toonzetting. (zie noot 89) Volgens hem zijn privaatrechtelijke rechtspersonen die betrokken zijn bij het openbaar bestuur ook in juridisch opzicht "in Nederland eenvoudigweg niet (…) weg te denken" en is dat ook niet vreemd "in een juridisch polderlandschap, waarin van oudsher tussen overheid en burger zich een sterk ontwikkeld maatschappelijk middenveld bevindt en men zich gaarne bedient van zelfregulering als sturingsinstrument." Peters is ook niet heel erg onder de indruk van de kritiek van Zijlstra. Hij erkent dat de publieketaakjurisprudentie op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel, maar wijst er vervolgens op dat dit beginsel verschillende gradaties kent en voor presterend bestuur niet strikt geldt. Verder acht hij de ‘creatie’ van buitenwettelijke bestuursorganen op grond van de rechtspraak niet in strijd met de Kaderwet ZBO, omdat deze wet op deze bestuursorganen niet van toepassing is. Zij vallen immers buiten de definitie van artikel 1 van de kaderwet, omdat het bevoegd gezag hun niet bij of krachtens wet is toegekend. (zie noot 90) Een belangrijk punt van overeenstemming tussen Verheij en Peters betreft verder de betekenis van het eerste criterium van de publieketaakjurisprudentie, de publieke taak. Volgens beiden komt hieraan geen zelfstandige inhoudelijke betekenis toe. Volgens Peters betreft dit criterium "niet meer dan een vehikel waarmee een specifieke casus onder het bereik van het bestuursrecht wordt gebracht". (zie noot 91) De ratio om daartoe over te gaan is dat een casus, waarbij overheidsgelden langs criteria van overheidswege door een privaatrechtelijke rechtspersoon worden verdeeld, moet worden behandeld als ware het de overheid zelve die de middelen rechtstreeks zou verdelen. Aldus bepalen - in de visie van Peters - de andere twee criteria, de inhoudelijke band en de financiële band, of er sprake is van een publieke taak. Ook Verheij is van mening dat "bepalen en betalen" door de overheid voldoende is om een privaatrechtelijke rechtspersoon aan te merken als een b-orgaan. (zie noot 92) Wat betreft die twee andere criteria lopen de opvattingen van Peters en Verheij in elk geval deels uiteen. Peters is kritisch over de versoepelingen die de Afdeling bij beide heeft aangebracht, omdat deze niet zouden aansluiten bij de ratio van de publieketaakjurisprudentie en de jurisprudentie daardoor te casuïstisch en rechtsonzeker wordt. (zie noot 93) Zijn kritiek betreft onder meer het toepassen van deze jurisprudentie terwijl de taak slechts in overwegende mate door de overheid wordt gefinancierd (dat criterium is te diffuus en brengt ook privaat geld binnen het bereik van het bestuursrecht), het meetellen van uitvoeringskosten in het kader van de financiële band (bij de Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp; dat geld wordt niet doorgesluisd naar de burger), het aannemen van een inhoudelijke band terwijl de overheid ter zake van de verdelingscriteria geen formele bevoegdheden heeft (bij de Stichting Koppeling; alsdan bestaat er eigenlijk geen inhoudelijke band) en het toepassen van het criterium van de ‘overwegende overheidsinvloed’ in het kader van de inhoudelijke band (bij de Stichting WEW). Verheij acht het voor de kwalificatie als b-orgaan wel voldoende dat de taak van de privaatrechtelijke rechtspersoon in overwegende mate uit de algemene middelen wordt gefinancierd. (zie noot 94) Over de andere versoepelingen heeft hij zich niet uitgelaten. Een verschil van mening tussen Verheij en Peters bestaat ten slotte over de opvatting van Zijlstra dat de relatie tussen de minister en de privaatrechtelijke rechtspersoon zou moeten worden aangemerkt als een vorm van mandaat aan een niet-ondergeschikte. Verheij is het met deze opvatting eens. (zie noot 95) Peters heeft meer twijfel en vraagt zich af "of het bedachte juridische stramien wel op de feiten van de casus past". (zie noot 96) Volgens hem blijft de aanpak van de bestuursrechter dichter bij de werkelijkheid. 4. De toekomst van de publieketaakjurisprudentie Inleiding 4.1 Alvorens toe te komen aan de door de voorzitter van de Afdeling gestelde vragen over de publieketaakjurisprudentie, wordt eerst aandacht besteed aan de meer fundamentele kritiek op deze rechtspraak. Deze kritiek is vooral afkomstig van Zijlstra en betreft in essentie drie punten, namelijk deze rechtspraak staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel; zij legitimeert een ondoorzichtige wijze van overheidsorganisatie (en straft deze niet af); de toegepaste criteria zijn vaag en dus rechtsonzeker voor de rechtspersoon en de burger (punt 3.25). 4.2 Over het eerste kritiekpunt kan worden opgemerkt dat er inderdaad spanning bestaat tussen de publieketaakjurisprudentie en het legaliteitsbeginsel. Van een echte strijdigheid is mijn inziens echter niet sprake, nu deze rechtspraak alleen wordt toegepast op het terrein van presterend bestuur en dit beginsel daarop niet in volle omvang geldt. Deze opvatting is door de wetgever bij de totstandkoming van artikel 1:1 Awb bevestigd, doordat deze in dat kader bij presterend bestuur de mogelijkheid van buitenwettelijk openbaar gezag onder verwijzing naar de publieketaakjurisprudentie expliciet heeft erkend (zie punt 3.9). (zie noot 97) Dat de wetgever na die tijd in artikel 4:23, eerste lid, Awb heeft bepaald dat de legaliteitseis in beginsel wel geldt voor één vorm van presterend bestuur, de verlening van subsidies, maakt het voorgaande mijns inziens niet anders. In de eerste plaats bevat het derde lid van deze bepaling de nodige uitzonderingen op de legaliteitseis.

Zoals onder punt 5.1 aangegeven betreft dat diverse overheden, maar ook twee private partijen, Schiphol en KLM. Gelet op het voorgaande is duidelijk dat niet sprake is van de situatie dat een of meer overheden door middel van bijvoorbeeld een goedkeuringsrecht beslissende invloed heeft/hebben op de criteria voor de verlening van een uitkering aan schrijnende gevallen. De desbetreffende overheden hebben überhaupt geen directe invloed op de criteria. Daardoor is er niet sprake van voldoende inhoudelijke sturing. Onder punt 4.17 heb ik aangegeven dat de eventuele (institutionele) overwegende overheidsinvloed op de rechtspersoon - volgens mij - geen zelfstandig criterium is om bij het ontbreken van inhoudelijke sturing toch een voldoende inhoudelijke band aanwezig te achten. Voor het geval de Afdeling deze invloed wel als zelfstandig criterium zou aanmerken, acht ik ook aan dit criterium niet voldaan. De beslissingen van de stichting worden genomen door het bestuur waarvan de samenstelling uiteindelijk wordt bepaald door Noord-Holland en Schiphol. Zij bepalen immers gezamenlijk de voordracht waaruit de raad van toezicht de bestuursleden benoemd. Aldus is er niet sprake van een overwegende overheidsinvloed op de samenstelling van het bestuur. 5.4 Mijn conclusie is dat - zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld - de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio wegens het ontbreken van een financiële en inhoudelijke band niet kan worden aangemerkt als b-orgaan. [appellante]/Stichting Platform31 5.5 In 2006 heeft het kabinet een bedrag beschikbaar gesteld voor de oprichting van de Stichting Netherlands Institute for City Innovation Studies (verkort aan te duiden als Nicis Institute). De taak van Nicis Institute is de economische en sociale kracht van steden met vraaggerichte kennis te versterken. In 2007 heeft de minister van Wonen, Wijken en Integratie aan Nicis Institute subsidie verleend voor het onderzoeksprogramma ‘Kennis voor Krachtige Steden’ (hierna: KKS). Op 18 oktober 2011 is Nicis Institute een samenwerkingsverband aangegaan met de Nederlandse organisatie voor wetenschappelijk onderzoek (NWO), genaamd ‘verbinden van duurzame steden’ (hierna: VerDuS). Het onderzoeksprogramma KKS is ondergebracht in VerDuS. Binnen VerDuS geven NWO en NICIS hun onderlinge samenwerking de vorm van een gezamenlijke aansturing van de uitvoering van programma’s zonder dat deze aansturing rechtens een wijziging brengt in de eindverantwoordelijkheid van NWO en Nicis Institute voor de door hen te voeren programma’s voor elkaar en jegens derden. Op 1 juli 2012 is Nicis Institute gefuseerd met drie partners (SEV, KEI, Nirov) tot de Stichting Platform31. Bij brief van 7 september 2011 heeft [appellante], als hoofdaanvrager, bij Nicis Institute een onderzoeksvoorstel ingediend in het kader van de 2e ronde van het programma Kennis voor Krachtige Steden (KKS2). Bij brief van 30 januari 2012 heeft het Nicis Institute haar meegedeeld dat de raad van toezicht van VerDuS op 27 januari 2012 heeft besloten dat haar onderzoeksvoorstel niet tot de beste zes behoort en daarom is afgevallen. Hoewel deze brief ervan uit lijkt te gaan dat de beslissingsbevoegdheid ter zake van de aanvraag van [appellante] lag bij de raad van toezicht van VerDuS moet er - gelet op het feit dat de aansturing door VerDuS rechtens geen wijziging brengt in de eindverantwoordelijkheid van Nicis Institute jegens derden - naar mijn opvatting van worden uitgegaan dat de Raad van Bestuur van Nicis Institute ter zake bevoegd was. Hierna ga ik ervan uit dat deze beslissing geacht moet worden te zijn genomen door deze Raad van Bestuur. [appellante] heeft tegen deze beslissing bij brief van 2 maart 2012 bezwaar gemaakt bij het algemeen bestuur van NWO. Zoals hiervoor aangegeven is Nicis Institute op 1 juli 2012 met drie partners gefuseerd tot de Stichting Platform31. Bij brief van 25 september 2012 heeft de algemeen directeur ad interim van Stichting Platform31 [appellante] meegedeeld haar voorstel niet alsnog te honoreren. 5.6 In de bestreden uitspraak van 11 juli 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat de relatie tussen de overheid en Nicis Institute er een is van subsidieverstrekker en subsidieontvanger, met de stichting als eindadressaat. Om te bepalen of deze vaststelling correct is, dan wel dat het Nicis Institute, zoals zij zelf stelt, fungeert als ‘tussenstation’ die deze subsidie ‘doorgeeft’ aan derden, is - gelet op het gestelde onder punt 4.15 - van belang of de subsidie door de overheid aan Nicis Institute is verstrekt met de uitdrukkelijke bedoeling om derden te financieren, deze financiering in overwegende mate door die subsidie wordt bekostigd (financiële band) en of tussen de overheid en Nicis Institute een voldoende inhoudelijke band bestaat. 5.7 Wat betreft de financiële band is ter zitting namens verweerder verklaard dat het programma KKS voor ongeveer 95% wordt gefinancierd uit de in 2007 door (destijds) de minister van Wonen, Wijken en Integratie verleende subsidie. In zoverre bestaat er met dit criterium geen probleem. Toch is volgens mij niet aan het criterium voldaan, omdat de subsidiëring van Nicis door de minister niet heeft plaatsgevonden met de uitdrukkelijke bedoeling om derden te financieren. Beziet men de beschikking tot verlening van de subsidie door de minister aan Nicis Institute van 22 oktober 2007, dan wordt de stichting gefinancierd teneinde haar projectvoorstel uit te voeren. Volgens de nadere subsidievoorwaarden en de toelichting daarop gaat Nicis daartoe "raamcontracten aan met universiteiten die naar verwachting 90% van het onderzoek zullen gaan uitvoeren". Hierdoor wordt "naar verwachting meer commitment van universiteiten verkregen en is de academische inbedding van Nicis geborgd". In lijn met deze aanpak maakt - aldus nog steeds de toelichting - Nicis "een selectie van de onderzoeksvoorstellen". Op grond van het voorgaande stel ik vast dat Nicis wordt gefinancierd door de overheid met oog op onder meer het (laten) doen van onderzoek en dat zij dat onderzoek vanwege de academische inbedding ‘naar verwachting’ voor een belangrijk deel zal laten uitvoeren door de universiteiten. De subsidiëring van Nicis vindt echter niet plaats met het oog op de financiering van de universiteiten. Aldus is zij in de zin van de publieketaakjurisprudentie geen ‘doorgeefluik’ van die middelen en is zij wegens het ontbreken van een financiële band niet aan te merken als b-orgaan. 5.8 Voor zover de Afdeling het voorgaande niet volgt, ga ik nog in op de inhoudelijke band tussen de overheid en het Nicis Institute (thans: Platform31). Wat betreft de inhoudelijke sturing kan - met de rechtbank Midden-Nederland - worden vastgesteld dat de minister bij de verlening van de subsidie geen specifieke inhoudelijke criteria heeft gesteld op basis waarvan de stichting onderzoeksvoorstellen zou moeten beoordelen. Uit de stukken blijkt alleen dat bij de selectie van de voorstellen uit de KKS2-ronde door Nicis Institute de algemene eisen van NWO gelden. Specifieke eisen die te maken hebben met het overheidsbelang om de economische en sociale kracht van steden met vraaggerichte kennis te versterken, worden niet uitdrukkelijk gesteld. Daarmee is niet sprake van een voldoende inhoudelijke sturing. Ten overvloede merk ik nog op dat het institutionele criterium van de overwegende overheid - dat volgens mij overigens geen zelfstandig beslissend criterium is om bij het ontbreken van inhoudelijke sturing toch een voldoende inhoudelijke band aanwezig te achten (zie punt 4.17) - niet leidt tot een ander oordeel. De bestreden beslissing op bezwaar is genomen door de stichting Platfom31. In de statuten van deze stichting is niet voorzien in enige betrokkenheid van de overheid. De beslissing in primo moet, zoals hiervoor gesteld, worden geacht te zijn genomen door de Stichting Nicis Institute.

Hieruit, alsmede uit de samenwerkingsovereenkomst van VerDuS, blijkt volgens haar dat de brief van 30 januari 2012 moet worden gezien als een bevoegd genomen Awb-subsidiebesluit. De rechtbank heeft volgens haar verder miskend dat zij, gelet op de NWO-regeling subsidies, terecht bezwaar heeft gemaakt bij het algemeen bestuur van de NWO. Nu de rechtbank van oordeel is dat Platform31 geen bestuursorgaan is - en het algemeen bestuur van de NWO haar bezwaar derhalve ten onrechte heeft doorgestuurd aan die stichting - betekent dit dat nog geen besluit op haar bezwaar is genomen. De rechtbank had haar beroep derhalve moeten aanmerken als te zijn gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar door het algemeen bestuur van de NWO, in plaats van zichzelf onbevoegd te verklaren, aldus [appellante]. De Stichting geeft te kennen er altijd vanuit te zijn gegaan dat de verstrekking van gelden aan onderzoekers subsidieverlening betrof en zij derhalve een b-orgaan is. Ook in het geval van [appellante] is zij daarvan uitgegaan. Volgens de Stichting heeft de rechtbank miskend dat de Afdeling met de publieketaakjurisprudentie een ruime uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘met enig openbaar gezag bekleed’ in artikel 1:1, eerste lid, onder b, van de Awb. Het oordeel van de rechtbank heeft als onwenselijk gevolg dat algemene middelen die stromen naar uitvoeringsstichtingen, zoals Platform31, als het ware van kleur verschieten (van publieke naar private middelen) als de uitvoeringsstichting die middelen vervolgens toekent aan derden. Verder is volgens de Stichting van belang dat, indien de middelen die zij toekent aan onderzoekers moeten worden aangemerkt als private gelden en de relatie tussen haar en die onderzoekers als overeenkomst van opdracht, dit het onwenselijke gevolg heeft dat onderzoekers een resultaats- in plaats van inspanningsverplichting krijgen. In reactie op het hoger beroep van [appellante] heeft de Stichting zich op het standpunt gesteld dat de NWO-regeling subsidies niet van toepassing is, nu het niet om toekenning van NWO-middelen gaat. 1.8 De zaken zijn gelijktijdig ter zitting van de Afdeling behandeld op 12 mei 2014 door een grote kamer als bedoeld in artikel 8:10, vierde lid, van de Awb. In de kamer hadden zitting J.E.M. Polak (voorzitter), D.A.C. Slump, T.G.M. Simons, N. Verheij en R.F.B. van Zutphen. In de zaak Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio/[wederpartij] trad als gemachtigde van de stichting op mr. F.A. Mulder, advocaat te Utrecht. Namens de stichting waren voorts aanwezig [programmamanager] en [bestuurslid]. [wederpartij] is niet ter zitting verschenen. In de zaak [appellante]/Stichting Platform31 traden als gemachtigde van de stichting op V.H. Wagner en prof. dr. W.A. Hafkamp. [appellante] is zelf ter zitting verschenen. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen gesteld. 2. Het verzoek om een conclusie 2.1 Bij brief van 12 februari 2014 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om in beide zaken een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij de gehele dossiers, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van de verwijzing naar de grote kamer als bedoeld in artikel 8:10a, vierde lid, van de Awb en van het feit dat de zaken aanleiding hebben gegeven mij een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen gerichte brief gevoegd. 2.2 De aan mij gerichte brief bevat, behalve het verzoek om de conclusie te nemen, een korte beschrijving van de geschillen, waarin de uitspraken van de rechtbank Noord-Holland van 19 april 2013 en van de rechtbank Midden-Nederland van 11 juli 2013, zoals hiervoor onder punt 1.3 en 1.6 weergegeven, worden geparafraseerd en vermeldt bovendien, samengevat, de redenen waarom appellanten in hoger beroep zijn gekomen. In beide zaken stellen de rechtspersonen die zijn opgekomen, de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio respectievelijk de Stichting Platform31, dat de rechtbank Noord-Holland respectievelijk de rechtbank Midden-Nederland hen ten onrechte niet heeft aangemerkt als een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Daarna volgen de concrete vragen, die hierna volledig zijn opgenomen. Daarbij heb ik diverse (groepen van) vragen cursief genummerd, zodat ik daarnaar in het vervolg van de conclusie kan verwijzen. "Het begrip ‘bestuursorgaan’ is een van de centrale begrippen van het bestuursrecht. Het is derhalve van belang dat duidelijkheid bestaat over de vraag wanneer een privaatrechtelijke rechtspersoon, waaraan niet bij of krachtens wet een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend, desondanks dient te worden aangemerkt als b-orgaan. Ten behoeve van de rechtsontwikkeling wordt u dan ook verzocht conclusie te nemen over de rechtsvragen die in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraken voorliggen. Het gaat daarbij om de uitleg en toepassing van de publieketaakjurisprudentie. Het doel is te komen tot een voor de rechtspraktijk goed hanteerbaar criterium, waarbij de ratio van de publieketaakjurisprudentie niet uit het oog wordt verloren. (1) U wordt verzocht in de conclusie aandacht te besteden aan (1a) de vraag of de rechtbank Noord-Holland terecht drie bijzondere omstandigheden noemt om te beoordelen of een stichting, waaraan niet bij of krachtens wet een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend, met toepassing van de publieketaakjurisprudentie als b-orgaan moet worden aangemerkt. De Afdeling wenst met name van u te vernemen of (1b) de eerste door de rechtbank genoemde omstandigheid - de uitoefening van een overheidstaak (publieke taak) door een privaatrechtelijke rechtspersoon - als afzonderlijk criterium heeft te gelden, dan wel of het oordeel dat al dan niet een publieke taak wordt uitgeoefend voortvloeit uit het oordeel over de tweede en derde door de rechtbank genoemde omstandigheden. Indien u met de rechtbank concludeert dat het uitoefenen van een publieke taak een afzonderlijke omstandigheid is, wenst de Afdeling te vernemen welke factoren een uitgeoefende taak tot publieke taak maken. (2) Ten aanzien van de tweede door de rechtbank genoemde omstandigheid - het verstrekken van financiële middelen aan een privaatrechtelijke rechtspersoon door de overheid - wordt u verzocht in te gaan op (2a) de vraag in welke mate en op welke wijze die verstrekking door de overheid dient te geschieden. Bij de wijze valt te denken aan de frequentie van de bijdrage (bijvoorbeeld eenmalig of periodiek) en aan de vorm van de bijdrage (bijvoorbeeld een gift, lening, garantstelling of het dragen van financiële risico’s). In hoeverre is hierbij van belang dat (2b) door een privaatrechtelijke rechtspersoon, in dit geval een stichting, naast financiële middelen van de overheid ook financiële middelen worden ontvangen van een private partij, en in de begroting laatstgenoemde middelen zijn geoormerkt voor uitkeringen aan derden? (3) Ten aanzien van de derde omstandigheid - het door de overheid bepalen van de criteria voor de besteding van deze middelen - wordt u verzocht in te gaan op (3a) de vraag hoe ver deze inhoudelijke invloed dient te reiken. Dient de overheid bijvoorbeeld invloed te hebben op het bepalen van de criteria voor de besteding van de financiële middelen in het algemeen, of dient de overheid invloed te hebben op een concreet, individueel geval? Daarnaast wenst de Afdeling te vernemen (3b) in hoeverre bij deze derde omstandigheid een rol speelt of de overheid overwegende invloed heeft op de oprichting en het beheer van een stichting (zogenoemde institutionele invloed).

(zie noot 98) Bovendien kan deze (gerelativeerde) legaliteitseis door de bestuursrechter alleen worden gehandhaafd als de subsidieverlenende instantie kwalificeert als bestuursorgaan in de zin van de Awb en daarvoor is bij de buitenwettelijke toekenning van ‘subsidies’ door een privaatrechtelijke rechtspersoon de publieketaakjurisprudentie noodzakelijk. (zie noot 99) 4.3 De kritiek dat de publieketaakjurisprudentie ondoorzichtig bestuur legitimeert en niet afstraft kan mijns inziens worden gerelativeerd. In de eerste plaats is de eerstverantwoordelijke voor deze ondoorzichtigheid niet de rechter, maar de overheid die er om haar moverende redenen voor kiest om privaatrechtelijke rechtspersonen in te schakelen bij diverse vormen van presterend bestuur. Door de publieketaakjurisprudentie zorgt de bestuursrechter ervoor dat deze inschakeling niet tot gevolg heeft dat dit bestuur daardoor ook nog ‘ontsnapt’ aan de rechtsbescherming door de bestuursrechter en de gelding van publiekrechtelijke normen. Men kan zeggen dat de rechter aldus de inschakeling van deze privaatrechtelijke rechtspersonen legitimeert - ik zou overigens zeggen: als gegeven accepteert - maar, zoals Overkleeft-Verburg terecht opmerkt (punt 3.25), betekent deze rechtspraak voor de rechtspersoon in kwestie tegelijkertijd vaak een afstraffing omdat men anders dan verwacht (en gehoopt) wel onderworpen is aan de Awb-rechtsbescherming en -normering. In de tweede plaats is het criterium van ondoorzichtig bestuur niet heel erg hard en lijkt de rechter mij niet de aangewezen instantie om deze norm te handhaven, tenzij de norm wettelijk zou zijn verankerd. Een dergelijke verankering is niet te vinden in de Awb. Zoals al meermalen aangegeven (zie vooral punt 3.9), laat deze wet juist ruimte voor de continuering van de publieketaakjurisprudentie, ook al leidt deze tot minder doorzichtig bestuur. Een ‘wettelijk verbod’ op de (rechterlijke) ‘creatie’ van bestuursorganen door middel van de publieketaakjurisprudentie is evenmin te vinden in de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, om de eenvoudige reden dat - zoals Overkleeft-Verburg (punt 3.26) en Peters (punt 3.27) ook opmerken - deze wet niet van toepassing is op deze bestuursorganen. Dat blijkt uit de omschrijving van het begrip zelfstandig bestuursorgaan in de definitiepaling van artikel 1, onder a, waarin als zodanig alleen wordt aangemerkt een bestuursorgaan dat bij de wet of krachtens de wet bij AMvB of ministeriële regeling met openbaar gezag is bekleed. De ‘publieketaakbestuursorganen’ zijn niet bij of krachtens de wet met openbaar gezag bekleed en vallen dus niet onder deze omschrijving. Een wettelijk verbod kan ook niet worden afgeleid uit artikel 4, tweede lid, Kaderwet zbo, waarin de mogelijkheid om bij of krachtens de wet een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon te bekleden met openbaar gezag aanzienlijk wordt beperkt, omdat ook deze bepaling geen betrekking heeft op de ‘publieketaakbestuursorganen’, aan wie het openbaar gezag nu juist niet bij of krachtens wet is toegekend. Deze uitleg van de Kaderwet wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis, zoals uit onder meer de hierna geciteerde opmerkingen van de regering blijkt. Naar aanleiding van het voorschrift in artikel 1, onder a, Kaderwet dat openbaar gezag bij of krachtens wet wordt toegekend: "Wel wordt met het opnemen van dit voorschrift voorkomen dat door een rechterlijke uitspraak waarbij een instantie wordt aangemerkt als bestuursorgaan, zonder dat daarvan eerder sprake was, deze instantie plotseling onder de Kaderwet valt. Het geval van de Stichting Silicose oud-mijnwerkers is daarvan een bekend voorbeeld (…). De door een dergelijke uitspraak optredende rechtsonzekerheid over de vraag welk rechtsregime van toepassing was en is wordt met deze regeling voorkomen. De betrokken minister zal in een dergelijk geval wel maatregelen dienen te nemen en ofwel een wettelijke voorziening terzake moeten treffen of tot het ontnemen van openbaar gezag aan de desbetreffende instantie moeten overgaan." (zie noot 100) Naar aanleiding van de vraag van Groen Links hoe met een rechterlijke uitspraak inhoudende dat een instantie als (zelfstandig) bestuursorgaan wordt aangemerkt, moet worden omgegaan: "Voor alle duidelijkheid wordt erop gewezen dat door het invoeren van een gesloten definitie (van zelfstandig bestuurorgaan - RW) zoals in het wetsvoorstel het geval is, op zich door een rechterlijke uitspraak als bedoeld door deze leden een orgaan niet onder het bereik van de Kaderwet wordt gebracht. De Kaderwet vereist immers instelling bij of krachtens de wet (…). Dat wil niet zeggen dat volgens de regering een dergelijke uitspraak niet tot activiteit van de kant van de betrokken minister moet leiden. Verwacht mag worden dat deze zich naar aanleiding van de uitspraak uitspreekt over de vraag of het desbetreffende orgaan alsnog onder de Kaderwet moet worden gebracht of niet. In het eerste geval zal hij de nodige wetgevende maatregelen daartoe in procedure moeten brengen." (zie noot 101) Naar aanleiding van vragen van de PvdA over de reikwijdte van de Kaderwet: "Andere ‘causes célèbres’ als in de Silicose-uitspraak (…) leiden onder dit wetsvoorstel niet tot verrassingen, omdat de Kaderwet alleen van toepassing is indien bij of krachtens de wet het openbaar gezag is toegekend. Openbaar gezag op basis van ‘circumstantial evidence’ als in dit type van gevallen zal er wel toe moeten leiden dat de wetgever zich moet bezinnen of er alsnog in een formeelwettelijke grondslag voorzien zal moeten worden." (zie noot 102) Uit deze citaten blijkt duidelijk dat de Kaderwet niet van toepassing is op privaatrechtelijke rechtspersonen die door middel van de publieketaakjurisprudentie zijn getransformeerd tot een b-orgaan. Tegelijkertijd blijkt daaruit overigens ook dat de wetgever in beginsel geen voorstander is van het bestaan van dergelijke b-organen. De instantie die in dat verband actie moet ondernemen is echter de ‘betrokken minister’ of de (bijzondere) ‘wetgever’. Om deze instanties aan te zetten tot de bedoelde actie, is het echter wel noodzakelijk dat de rechter de betreffende privaatrechtelijke rechtspersonen ‘ontmaskert’ als b-orgaan en daartoe is de publieketaakjurisprudentie noodzakelijk. 4.4 Ten slotte heeft Zijlstra kritiek op de in het kader van de publieketaakjurisprudentie toegepaste criteria: deze zijn te vaag en leiden tot rechtsonzekerheid bij de privaatrechtelijke rechtspersoon en de burger. Met deze kritiek ben ik het - zoals blijkt uit punt 3.19 en 3.23 - eens: de toepassing van de criteria is niet in alle opzichten consistent en voorspelbaar. Kritiek met deze strekking wordt ook geleverd door Peters (punt 3.27). In de aan mij gestelde vraag lijkt ook de voorzitter van de Afdeling niet tevreden op dit punt, nu het doel van de vraag is om "te komen tot een voor de rechtspraktijk goed hanteerbaar criterium" (zie punt 2.2). Kennelijk bestaan er bij hem twijfels aan hanteerbaarheid en/of wijze van hantering van de thans toegepaste criteria. Vanaf punt 4.8 wordt op deze criteria nader ingegaan, waarbij het belang van rechtszekerheid en voorspelbaarheid een belangrijk aandachtspunt zal zijn. 4.5 Tegenover deze bezwaren van de publieketaakjurisprudentie, die deels kunnen worden gerelativeerd, staat het belangrijke voordeel dat zij tot gevolg heeft dat de Awb-rechtsbescherming en de publiekrechtelijke normering van toepassing zijn op de aldus als b-orgaan gekwalificeerde privaatrechtelijke rechtspersonen. De alternatieven die de bestuursrechter heeft om met deze rechtspersonen om te gaan scoren op dit punt beduidend lager.

Voor zover al relevant nu de bestreden beslissing is genomen door Platform31, lijkt mij ook bij het Nicis Institute niet voldaan aan de eis van ‘overwegende overheidsinvloed’, aangezien de leden van de Raad van Bestuur niet worden benoemd door de overheid en aan hen statutair geen enkele eis wordt gesteld waaruit het overheidsbelang anderszins zou kunnen blijken. Dat diverse overheden indirect wel invloed hebben op de bestuurssamenstelling - de bestuursleden worden namelijk benoemd door de Raad van Toezicht en op de benoeming daarvan heeft een groot aantal overheden direct of via een voordrachtsrecht invloed - acht ik voor het aannemen van overwegende overheidsinvloed onvoldoende. 5.9 Mijn conclusie is dat - zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld - de stichting Platform31 niet kwalificeert als b-orgaan, eerst en vooral omdat de subsidiëring door de minister niet plaatsvindt met het oog op de financiering van derden, zodat de stichting geen ‘doorgeefluik’ is maar eindadressaat van de subsidie, en bovendien omdat niet is voldaan aan het criterium van een inhoudelijke band. w.g. mr. R.J.G.M. Widdershoven Staatsraad Advocaat-Generaal 1) Rb. Noord-Holland 19 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ8741, AB 2013/184, m.nt. Peters. 2) Rb. Midden-Nederland 11 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2915. 3) Bijvoorbeeld de uitspraken van 12 november 1998 in zaak nr. H01.97.1258, ECLI:NL:RVS:1998:ZF3610, 23 december 2009 in zaak nr. 200903627/1/H2, ECLI:NL:RVS:2009:BK7478, en 27 februari 2013 in zaak nr. 201203004/1/A2, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2494. 4) Vergelijk L.J.A. Damen, Bestuursorgaan, belanghebbende, besluit: meer rechtseenheid?, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), In eenheid, Den Haag: Sdu uitgevers 2007, p. 21-44. 5) De belangrijkste literatuur betreft F.J. van Ommeren, Het publieke-taakcriterium in de bestuursrechtelijke jurisprudentie, in J.W. Sap e.a. (red.), De publieke taak, Staatsrechtconferentie 2002 VU Amsterdam, Deventer: Kluwer 2003, p. 135-156; G. Overkleeft-Verburg, Stichting Silicose, Bestuursorgaan, T. Barkhuysen e.a (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, zesde druk, p. 361-400; J.A.F. Peters, Bestuursorgaan in bestuursrechterlijke handen, JBplus 2000, p. 78-90; J.A.F. Peters, De publieketaakjurisprudentie is dood, leve de publieketaakjurisprudentie, JBplus 2004, p. 69-82; J.A.F. Peters, Publieke taak jurisprudentie, JB Select 2009/1, p. 1-14; J.A.F. Peters en S.E. Zijlstra, Onscherp maar wel genoeg? Hybride organisaties en publieke normering, in: G.H. Addink e.a. (red.), Grensverleggend bestuursrecht, afscheidsbundel Ten Berge, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2008, p. 109-125; M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Deventer: Kluwer 2013, p. 66-78; M. Schreuder Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2013, p. 198-213; K. Schroten, De overheidsstichting op het niveau van de centrale overheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2000; S.E. Zijlstra, De grenzen van de overheid, in: Privaat bestuur, VAR-reeks 140, Den Haag: BJu 2008, p. 7-93. S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 45-58. Ten slotte heb ik voor de conclusie kennis mogen nemen van het manuscript van de dissertatie van N. Jak, Semipublieke instellingen, VU 2014. Omdat deze dissertatie bij het uitkomen van deze conclusie nog niet is verdedigd en gepubliceerd, verwijs ik hiernaar alleen als ik voor de betreffende passage ook andere bronnen heb. 6) Zie in algemene zin, M. Bense & S.E. Zijlstra, Het begrip bestuursorgaan, NTB 1994/9, p. 253-270. 7) Schroten 2000, p. 152-164; Zijlstra 2008, p. 23-28; Jak 2014, hoofdstuk 3 t/m 5. 8) ABRS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2357; ABRS 14 mei 2014, nr. 2013007084/1/A3. Vergelijk Zijlstra 2008, p. 24-25; Jak 2014, par. 5.3. 9) Zijlstra 2008, p. 15-20; Peters 2000, p. 85-87; Damen 2007, p. 29-30. Zie voor een overzicht ook de in bijlage 1 bij de Nota naar aanleiding van het verslag Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 426, nr. 5) opgenomen zbo’s, voor zover deze daarin worden aangeduid als ‘privaatrechtelijk’ en zij ‘openbaar gezag uitoefenen’. 10) ABRS 3 november 1994, nr. H01.94.0016. 11) ARRS 3 april 1979, AB 1979/368, onder de Wet Arob en het toen gehanteerde begrip ‘administratief orgaan’. 12) ABRS18 juni 1998, ECLI:NL:RVS:1998:ZF3385. 13) ABRS 21 mei 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF8945. 14) ABRS 22 mei 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE2814. 15) Vz. ABRS 29 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO2958. 16) ABRS 26 oktober 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU4987. 17) ABRS 19 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY4273. 18) ABRS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4940. 19) CBB 9 februari 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AS6707. 20) Zie bijvoorbeeld de kritiek op de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling betreffende de Stichting NAK, en van het CBB betreffende de Stic in Peters & Zijlstra 2008, p. 116-117. 21) Aldus de MvT bij het wetsvoorstel Awb (eerste tranche), PG Awb I, p. 133. Daarnaast geldt - volgens de MvT (PG Awb I, p. 133) - de eis van een geschreven wettelijke grondslag voor de beperking van grondrechten en bij verscheidene grondwettelijke regelingsverplichtingen. 22) Peters 2004, p. 78-79. 23) Zo ook Scheltema/Scheltema 2013, p. 79-80. 24) Bijvoorbeeld in de MvT bij het wetsvoorstel Awb, PG Awb I, p. 133, en in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag, PG Awb I, p. 138. 25) Peters 2004, p. 79, onder verwijzing naar M.R. Bökkerink, De uitoefening van publiekrechtelijke taken door privaatrechtelijke rechtspersonen, in: S.C.J.J. Kortmann (red.), Overheid en onderneming, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 306. 26) Aldus ook Peters 2004, p. 78. 27) Zijlstra 2008, p. 22-23; Zijlstra 2009, p. 53. 28) N. Verheij in zijn annotaties onder ABRS 27 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1439 (Stichting Patiënten Fonds), in AB 2004/10 en onder CRvB 31 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV8198 (Argonaut), in JB 2006/132. Zie ook Zijlstra 2008, p. 22. 29) Zo ook onder meer: Overkleeft-Verburg 2009, p. 368, 377; Peters 2004, p. 81 82. 30) Vergelijk voor de relevante privaatrechtelijke normen, Scheltema/Scheltema 2013. 31) VAR Commissie Rechtsbescherming, De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJu 2004, p. 34-35. De andere door de commissie genoemde voordelen van aparte bestuursrechtspraak (geen rechtsvaststelling, maar toetsing; afweging van algemeen belang en deelbelangen) zijn voor het presterend bestuur, waarop de publieketaakjurisprudentie betrekking heeft, van minder belang. 32) Hierover ook A. Malan, Lekenbescherming in het bestuursprocesrecht, diss. UvT, Wolf Legal Publishers: Oisterwijk 2014, die overigens kritisch is over de wijze waarop de bestuursrechters inhoud geven aan de materiële kant van de ongelijkheidscompensatie (lekenbescherming). Over de formele ongelijkheidscompensatie is hij beter te spreken. 33) HR 4 april 2003, ECLI:NLHR:2003:AF2830. Zie over de betekenis van de uitspraak onder meer de annotatie van F.J. van Ommeren in AB 2003/365, en Jak, par. 2.3. 34) N. Jak, Publiekrechtelijke normering van semi-publieke instellingen, De verticale werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de grondrechten en het EVRM, JBplus 2012/3, p. 235-250, i.h.b. p. 241-242. 35) Op deze mogelijkheid wordt gewezen door Scheltema tijdens de parlementaire behandeling van de Awb, PG Awb I, p. 144; zie ook Scheltema/Scheltema 2013, p. 143 e.v. 36) Peters & Zijlstra 2008, p. 119. 37) Vergelijk F.J. van Ommeren & G.A. van der Veen, Het Awb-besluit, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 50-52; Van Ommeren 2003, p. 144-152; G.A. van Veen, Long Lin, Publiekrechtelijke taak, in: T.

Tevens wenst de Afdeling in dit verband van u te vernemen of (3c) van belang is dat verschillende overheden zijn betrokken bij de stichting, maar de financiële middelen niet van al die overheden afkomstig zijn. (4) U wordt verder verzocht in de conclusie aandacht te besteden aan de vraag of de rechtbank Midden-Nederland terecht heeft overwogen dat tussen de overheid en de stichting Platform31 een gewone subsidierelatie bestaat met de stichting als eindadressaat of dat, zoals de stichting zelf mededeelt, zij de subsidie ‘doorgeeft’ aan derden en derhalve als ‘tussenstation’ fungeert. U wordt verzocht daarbij het samenwerkingsverband tussen de NWO, zijnde een bestuursorgaan, en de stichting te betrekken. (5) Ten slotte verzoekt de Afdeling u in uw conclusie aandacht te besteden aan de door beide rechtbanken genoemde uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2009 in zaak nr. 200806515/1/H3 (Stichting Waarborgfonds Kinderopvang) en de daarin neergelegde opvatting van de Afdeling dat privaatrechtelijke rechtspersonen, waaraan niet bij of krachtens wet een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend, in beginsel geen openbaar gezag uitoefenen. (6) U wordt verzocht hierbij de verhouding tussen deze uitspraak en de uitspraken van de Afdeling over een ander waarborgfonds, de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen, te betrekken. (zie noot 3) Laatstgenoemde uitspraken illustreren de problematiek waarbij een privaatrechtelijke rechtspersoon met toepassing van de publieketaakjurisprudentie bij een bepaalde beslissing als b-orgaan wordt aangemerkt, en vervolgens ter uitvoering van die beslissing - die in de vorm van een overeenkomst is gegoten - nadere beslissingen neemt." De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb). 2.3 De vragen van de Afdeling betreffen vrijwel alle aspecten van de publieketaakjurisprudentie, voor zover die rechtspraak wordt toegepast om te bepalen of een privaatrechtelijke rechtspersoon moet worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onder b, van de Awb (hierna: b-orgaan). De conclusie wordt gevraagd met het oog op de rechtsontwikkeling. Gelet op het feit dat de zaak wordt behandeld door een grote kamer, waarin ook de staatsraden Simons (ook president van de CRvB) en Van Zutphen (ook president van het CBB) zitting hebben, spelen aspecten van rechtseenheid mogelijk ook een rol. (zie noot 4) Dat betekent dat niet alleen de jurisprudentie van Afdeling, maar - voor zover relevant -ook die van de CRvB en het CBB in de conclusie zal worden betrokken. De opbouw van de conclusie is als volgt. Onder punt 3 worden, na enige inleidende opmerkingen over het bestuursorgaanbegrip in algemene zin, de achtergrond en stand van zaken met betrekking tot de publieketaakjurisprudentie in kaart gebracht. In dat kader passeren onder meer de relevante rechtspraak en de opvattingen in de literatuur de revue. (zie noot 5) Onder punt 4 ga ik in op de vragen die de voorzitter van de Afdeling mij heeft gesteld en kom ik tot een aantal algemene conclusies over de toekomst van de publieketaakjurisprudentie. Onder punt 5 worden deze algemene conclusies toegepast op de situaties in beide zaken. 3. De publieketaakjurisprudentie: situering, voorgeschiedenis en stand van zaken Inleiding en nadere afbakening conclusie 3.1 Het begrip ‘bestuursorgaan’ is een centraal begrip in de Awb, (zie noot 6) zowel voor wat betreft de rechtsbescherming als voor de publiekrechtelijke normering. Alleen bestuursorganen kunnen besluiten nemen in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, waartegen een belanghebbende ingevolge artikel 8:1 Awb beroep kan instellen bij de bestuursrechter (en daaraan voorafgaand bezwaar kan maken, vgl. art. 7:1 Awb). Bovendien is de gebondenheid aan de publiekrechtelijke normen van de Awb afhankelijk van het kwalificeren als bestuursorgaan in de zin van de Awb. Daarbij gaat het vooral om de algemene en bijzondere bepalingen van hoofdstuk 3 en 4. Bovendien is - zoals hierna nog wordt onderbouwd in punt 3.4 - ook de gelding van het ongeschreven publiekrecht afhankelijk van het kwalificeren als bestuursorgaan. Het kwalificeren als bestuursorgaan in de zin van de Awb is ook bepalend voor de toepasselijkheid van een aantal andere wetten. (zie noot 7) In de eerste plaats is de werkingssfeer van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) aan het begrip gekoppeld (art. 1a, eerste lid, WOB). Daarbij geldt wel dat bestuursorganen bij AMvB van de werking van de WOB kunnen worden uitgezonderd (art. 1a, eerste lid, onder d, WOB) en dat de WOB ook van toepassing is op ‘een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf’ (art. 3, eerste lid, WOB). Om vast te stellen of aan dit laatste criterium is voldaan, is - volgens de meest recente rechtspraak van de Afdeling - bepalend of de betreffende entiteit zich "bij de uitvoering van haar werkzaamheden waarop de gevraagde informatie ziet moet richten naar opdrachten en aanwijzingen" van het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid zij werkzaam zou zijn. (zie noot 8) In deze conclusie ga ik op deze rechtspraak niet verder in, omdat de vraag van de voorzitter daarop geen betrekking heeft en de zaken in het kader waarvan de vraag is gesteld daartoe ook geen aanleiding geven. Wel zij opgemerkt, dat deze rechtspraak tot gevolg kan hebben dat een privaatrechtelijke rechtspersoon die op grond van de publieketaakjurisprudentie niet kwalificeert als bestuursorgaan indirect - namelijk via de band van het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid zij werkzaam is - toch kan vallen onder de WOB. In de tweede plaats sluiten de Wet Nationale ombudsman (WNo) en de overige regelingen inzake intern en extern klachtrecht (titel II, hoofdstuk IVc Gemeentewet jo. hoofdstuk 9 Awb) aan bij het begrip bestuursorgaan van de Awb, in die zin dat de Nationale ombudsman en externe gemeentelijke klachteninstanties alleen bevoegd zijn ten aanzien van gedragingen van bestuursorganen. Ten slotte is het bestuursorgaanbegrip van de Awb van belang voor de toepasselijkheid van de Archiefwet, waarbij geldt dat ook de in art. 1:1, tweede lid, Awb van het bestuursorgaanbegrip van de Awb uitgezonderde colleges en instanties als ‘zorgdrager’ in de zin van die wet worden aangemerkt. 3.2 Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, van de Awb wordt onder bestuursorgaan verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. Tot de eerste groep - doorgaans aangeduid als a-organen - behoren de organen van organisaties die hun rechtspersoonlijkheid niet ontlenen aan het privaatrecht, maar aan het publiekrecht. Dat betreft allereerst de openbare lichamen waarover artikel 2:1, eerste lid, BW bepaalt dat zij rechtspersoonlijkheid bezitten: de Staat, de provincies, gemeenten en waterschappen, alsmede de openbare lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is toegekend. Daarnaast gaat het om de rechtspersonen waarvan de rechtspersoonlijkheid uit een bijzonder publiekrechtelijke wet voortvloeit. Een voorbeeld van deze laatste groep is de Nederlandse organisatie voor wetenschappelijk onderzoek, die op grond van artikel 2, tweede lid, van de Wet op NWO rechtspersoonlijkheid bezit en die hierna nog ter sprake komt bij de zaak [appellante]/Platform31 (zie punt 5.5). De organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld zijn in beginsel in hun hele handelen onderworpen aan de publiekrechtelijke normering van de Awb. Zij blijven in deze conclusie verder buiten beschouwing. De tweede groep bestuursorganen - hierna, zoals gezegd, aangeduid als b-organen - valt in twee groepen uiteen, de personen en colleges die bij of krachtens de wet openbaar gezag uitoefenen en zij die dat doen op grond van de publieketaakjurisprudentie.

Dat geldt zowel voor de optie dat de bestuursrechter zich onbevoegd verklaart omdat de rechtspersoon niet kwalificeert als bestuursorgaan - in dat geval is de burger aangewezen op de minder-laagdrempelige rechtsbescherming door de burgerlijke rechter en is de publiekrechtelijke normering niet van toepassing (punt 3.4) - als voor de vernietiging van het besluit wegens onbevoegdheid van de rechtspersoon - omdat de burger daarmee in het geval van presterend bestuur niets opschiet (punt 3.25). Naar mijn opvatting is er daarom geen reden om de publieketaakjurisprudentie fundamenteel af te wijzen. Daarmee is overigens niet gezegd dat ik er een voorstander van ben dat de overheid allerlei (presterende) overheidstaken onderbrengt bij privaatrechtelijke rechtspersonen. Officieel is ook de wetgever hiervan geen voorstander, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Kaderwet zbo (punt 4.3). Tegelijkertijd kan met Verheij worden vastgesteld dat een dergelijke onderbrenging ‘een onuitroeibaar verschijnsel is’ (punt 3.27). De zaken, waarin deze conclusie wordt uitgebracht, bieden daarvan opnieuw bewijs. Zolang deze realiteit bestaat, blijft er behoefte aan de publieketaakjurisprudentie. 4.6 Ten slotte past een opmerking over de opvatting van Zijlstra dat de relatie tussen de minister en de privaatrechtelijke rechtspersoon door de bestuursrechters zou moeten worden aangemerkt als een vorm van mandaat aan een niet-ondergeschikte (zie punt 3.25). Deze opvatting wordt gedeeld door Verheij (punt 3.27) en heeft inderdaad als voordeel dat deze relatie wordt geconverteerd tot een rechtsfiguur waarvan de juridische status en gevolgen uitgekristalliseerd zijn. Peters en Overkleeft-Verburg hebben over de opvatting van Zijlstra meer twijfel, Peters omdat de mandaatconstructie niet goed past op de feiten van de casus (punt 3.27), Overkleeft-Verburg omdat zij deze in elk geval niet opportuun acht indien binnen de rechtspersoon sprake is van publiek-private samenwerking (punt 3.26). Scheltema en Scheltema menen dat de mandaatconstructie in casu ongeschikt is, omdat "de mandaatgever de bevoegdheid dan ook zelf kan blijven uitoefenen, hetgeen zich niet verhoudt met het op afstand zetten van de taak (de mandaatgever blijft immers verantwoordelijk)". (zie noot 103) Of de bestuursrechters de suggestie van Zijlstra moeten overnemen, betwijfel ik. De kwalificatie ‘mandaat’ past - zoals Peters en Scheltema/Scheltema terecht stellen - niet goed op de werkelijke verhouding tussen de overheid en de privaatrechtelijke rechtspersoon en is bovendien strijdig met artikel 10:4, eerste lid, Awb, aangezien de niet-ondergeschikte rechtspersoon wordt aangemerkt als gemandateerde, terwijl deze daarmee niet heeft ingestemd. Daarbij komt dat de kwalificatie problematisch is in de situatie dat diverse overheden een inhoudelijke en/of financiële band met de rechtspersoon hebben (zie voor deze situatie, punt 4.18), omdat dan niet kan worden vastgesteld welke overheid de mandataris is. Ten slotte zij opgemerkt dat met het volgen van Zijlstra’s suggestie de problematiek van de publieketaakjurisprudentie niet van tafel is. Om tot de bedoelde convertering tot mandaat over te gaan, zal de rechter immers eerst moeten vaststellen dat de band tussen de rechtspersoon en de overheid zo hecht is dat de eerste kan worden beschouwd als ‘verlengde arm’ van de overheid. Is dat namelijk niet het geval, dan is er ook geen reden om deze relatie als mandaat aan te merken. Daarmee komen de criteria van de publieketaakjurisprudentie toch weer om de hoek kijken. 4.7 Voor ik overga tot deze criteria is het opportuun om in te gaan op vraag 5 die de voorzitter van de Afdeling mij heeft gesteld, namelijk om aandacht te besteden aan de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2009, betreffende de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang, en de daarin neergelegde opvatting dat privaatrechtelijke rechtspersonen, waaraan niet bij of krachtens wet een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend, in beginsel geen openbaar gezag uitoefenen. In de betreffende uitspraak - die is besproken onder punt 3.18 - voegt de Afdeling aan deze frase overigens toe: "tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot een ander oordeel". In dat verband moet in lijn met Stichting Silicose oud-mijnwerkers, "nader worden bezien wat de rol is van de overheid bij het door het Waarborgfonds verstrekken van borgstellingen". Op zich heb ik met de in deze uitspraak verwoorde opvatting geen enkel probleem. Inderdaad geldt als beginsel dat een rechtspersoon waaraan niet bij of krachtens de wet een publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend, geen openbaar gezag uitoefent. Zoals bij alle beginselen bestaat hierop een uitzondering, namelijk in de door de Afdeling genoemde ‘bijzondere omstandigheden’. Voor zover de Afdeling met deze ‘nee, tenzij-benadering’ heeft willen aangeven dat openbaar gezag als regel bij of krachtens de wet moet worden toegekend, en de buitenwettelijke toekenning als gevolg van de publieketaakjurisprudentie de uitzondering is, lijkt mij dit correct en eigenlijk een open deur. Beziet men de toepassing van de publieketaakcriteria in de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang, dan lijkt het erop dat de Afdeling met de ‘nee, tenzij-benadering’ meer beoogt dan alleen de bevestiging van een open deur. Zoals ik heb aangegeven onder punt 3.18, lijkt zij als doel te hebben om grenzen te stellen aan de publieketaakjurisprudentie. De criteria van deze jurisprudentie worden in die zaak in elk geval nogal strikt toegepast. Daarmee is mijn uiteindelijke opvatting over vraag 5 afhankelijk van mijn antwoord op de vragen betreffende deze criteria. Daarop wordt hierna ingegaan. De criteria van de publieketaakjurisprudentie: de publieke taak 4.8 Vraag 1 van de voorzitter van de Afdeling betreft de kwestie of voor het aanmerken van een privaatrechtelijke persoon als b-orgaan op grond van de publieketaakjurisprudentie drie afzonderlijke criteria gelden (publieke taak, financiële band, inhoudelijke band - 1a) of dat het oordeel over het eerste criterium van de publieke taak voortvloeit uit dat over de twee andere, de financiële en inhoudelijke band (1b). Mijn antwoord is, kort en goed, dat het eerste criterium (de publieke taak) geen zelfstandige betekenis heeft en dat het oordeel over dat criterium inderdaad voortvloeit uit de twee andere. Met deze opvatting bevind ik mij in het goede gezelschap van Peters en Verheij (zie punt 3.26) en ook Zijlstra is van oordeel dat het begrip publieke taak in de rechtspraak van de Afdeling geen zelfstandige betekenis heeft maar "slechts een kapstok (is) om constructies aan te hangen die ‘de overheid in vermomming’ betreffen." (zie noot 104) Mijn opvatting is gebaseerd op twee samenhangende redenen. 4.9 In de eerste plaats is het criterium van de publieke of overheidstaak te vaag om door de rechter als zelfstandig, inhoudelijk criterium te kunnen worden gebruikt voor de kwalificatie van een privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan. (zie noot 105) Dat wil niet zeggen dat het begrip niet kan worden gedefinieerd. Zo geeft bijvoorbeeld Van der Hoeven de volgende definitie van publieke taak: "Alles wat door de rechtsorde in het algemeen belang te verrichten wordt opgedragen". (zie noot 106) Maar welke taken daar precies onder vallen is niet duidelijk en zal in beginsel door de wetgever moeten worden bepaald. En, als die wetgever heeft bepaald dat een taak een publieke taak is, dan wil dat niet zeggen dat deze alleen door de overheid kan worden uitgevoerd, maar kunnen daarmee ook privaatrechtelijke rechtspersonen worden belast. Zo kan met kracht van argumenten worden betoogd dat een woningcorporatie is belast met een publieke taak, een bestuursorgaan is zij echter niet. (zie noot 107) Dat laatste geldt ook voor een commerciële vuilnisophaler waaraan een gemeente de vuilnisophaal heeft uitbesteed, ook al is de inzameling van vuilnis een publieke taak.

Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, p. 337-350. 38) Overkleeft-Verburg 2009, p. 373-376; zie bijv. ook de noot van J.A. Borman onder ARRS 7 april 1978, ECLI:NL:RVS:AM4184, in AB 1978/474. 39) Zie voor voorbeelden Van der Veen 2009, p. 341, en Overkleeft-Verburg 2009, p. 373-374. 40) Hierover C.P.J. Goorden, Rechtsbevoegdheid in het bestuursrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 159 e.v.. 41) ARRS 13 juni 1978, tB/S I, p. 18. 42) Dat zou kunnen worden opgemaakt uit ARRS 2 november 1977, ECLI:NL:RVS:1977:AM3788. 43) ARRS 19 maart 1982, ECLI:NL:RVS:1982:AM6485. 44) ARRS 28 juli 1989, tB/S 1989, nr. 113. In dezelfde richting, maar minder uitgewerkt, ARRS 7 april 1978, ECLI:NL:RVS:1978L:AM4184, betreffende het bestuur van de Stichting Fonds voor de Letteren. 45) Een stichting die wel als administratief orgaan kwalificeert omdat zij indirect aan een algemeen verbindend voorschrift de bevoegdheid ontleent om in het kader van een aan haar opgedragen taak bindende beslissingen te nemen, is – blijkens ARRS 16 januari 1991, ECLI:NL:RVS:1991:AN2170 – de Stichting Fonds voor Beeldende Kunsten, Vormgeving en Bouwkunst. Het betreffende algemeen verbindende voorschrift was de Fondsenwet scheppende kunst, krachtens welke de minister bij AMvB was gemachtigd tot oprichting van het fonds in kwestie (hetgeen de minister had gedaan) en waarbij het bestuur van de stichting krachtens die AMvB besliste over de toekenning van financiële middelen aan kunstenaars. 46) PG Awb I, p. 133. 47) PG Awb I, p. 133. Zie Overkleeft-Verburg 2009, p. 371-372. 48) PG Awb I, p. 133. Deze organen zouden volgens de regering voor hun hele handelen onder de Awb vallen. 49) PG Awb I, p. 137. 50) PG Awb I, p. 138. 51) Hierover onder meer Zijlstra 2008, p. 29; A.H. van Zutphen, Het begrip openbare dienst in de ambtenarenwet, NTB 1988/4, p. 119-127; J.A.F. Peters, De ambtenaarrechtelijke overheid, NTB 2007/10, p. 398-401, Jak 2014, hoofdstuk 7. 52) ABRS 3 oktober 1996, ECLI:NL:RVS:1996:AA6767 (N.V. Luchthaven Schiphol). 53) PG Awb I, p. 144. 54) ABRvS 30 november 1995, ECLI:NL:RVS:1995:ZF1850 (Stichting Silicose Oud Mijnwerkers). 55) In deze lijn ook ABRS 13 november 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF0295 (Stichting Hulpfonds Gedupeerden Bijlmerramp), waarin de Afdeling onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank oordeelt dat de stichting kwalificeert als b-orgaan. Zoals Peters in zijn noot onder de Afdelingsuitspraak in JB 2003/14 aangeeft, kwam de rechtbank tot dit oordeel, omdat het initiatief tot oprichting van de stichting in een motie van de Tweede Kamer lag (publieke taak), de gelden van de stichting afkomstig waren uit een subsidie van de minister die uitsluitend voor het doen van uitkeringen op grond van de Uitkeringsregeling mocht worden gebruikt (financiële band) en de regering deze Uitkeringsregeling had goedgekeurd (inhoudelijke band). 56) ABRS 12 november 1998, ECLI:NL:RVS:1998:ZF3610 (Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen). 57) Peters 2000, p. 89, Peters 2004, p. 72, alsmede zijn annotatie onder ABRS 12 november 1998, in RAwb 1999, 38. 58) ABRS 23 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK7478. 59) Zie aantekening 3 van zijn annotatie onder ABRS 23 december 2009, in AB 2010/221. 60) ABRS 12 november 1998, ECLI:NL:RVS:1998:ZF3610; ABRS 23 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK7478. 61) ABRS 14 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1087; ABRS 23 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK7478; ABRS 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0767. 62) ABRS 14 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1087. In dezelfde lijn ABRS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1254. 63) ABRS 30 augustus 2013, nr. 201302333/2/A2. 64) ABRS 27 februari 2013, nr. 201203004/1/H2. 65) ABRS 19 december 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AB0019 (Stichting Zeemanswelzijn Nederland). 66) Volgens de rechtbank waren de middelen van de stichting wel in overwegende mate (in 1998 2/3 deel) afkomstig van de overheid. Voor de Afdeling in 2000 was dit kennelijk (nog) onvoldoende. 67) ABRS 27 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1439 (Stichting Patiënten Fonds). 68) ABRS 19 mei 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO9729 (Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp). 69) ABRS 11 oktober 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY9897 (Stichting Koppeling). 70) ABRvS 15 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ2607 (Stichting Waarborgfonds Kinderopvang). 71) Zie diens annotatie onder ABRS 23 december 2009 (Stichting WEW), in AB 2010/221. 72) In zijn noot onder ABRS 15 juli 2009 (Stichting Waarborgfonds Kinderopvang), in AB 2009/247, wordt dit door Peters betwijfeld waarbij hij verwijst naar de uitspraak van de Afdeling betreffende Stichting Koppeling (wel aangemerkt als b-orgaan), waarin de minister geen enkele formele bevoegdheid ten aanzien van de toepassingscriteria had. 73) CRvB 31 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV8198 (Argonaut BV). 74) CBB 16 januari 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO2585 (NV Nuon). 75) CBB 31 maart 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI0337 (Koninklijke Vereniging “het Friesch Paarden-Stamboek”). 76) Zie de annotatie van Zijlstra onder ABRS 30 november 1995, ECLI:NL:RVS:1995:ZF1850, AB 1996/136, aantekening 1. Zie eerder onder meer diens ‘Stichtingen met een publieke taak als bestuursorgaan’, Gst. 7016, p. 469-474. Zie voor vergelijkbare kritiek F.A.M. Stroink in zijn noot onder de Silicose-uitspraak in JB 1995/116, C.P.J. Goorden in zijn noot onder de uitspraak in Gst. 7014, 4, en Jak 2014, par. 2.2.5.3. 77) Zijlstra 2008, p. 69-73. 78) Zijlstra 2008, p. 48-49; Zijlstra 2009, p. 54-55. 79) Deze schiet hiermee bij presterend bestuur immers niets op, omdat onbevoegdheid tot gevolg heeft dat zijn beroep, gericht op de wel toekenning van een uitkering, niet eens wordt beoordeeld. Bij Eingriffsverwaltung kan onbevoegdverklaring van het orgaan wel adequaat zijn, omdat dan het besluit, waarbij een bepaalde last is opgelegd, wordt vernietigd. Vergelijk CBB 21 september 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AY8684. 80) Zijlstra 2008, p. 72-73; Zijlstra 2009, p. 55; Jak, par. 15.4. 81) Overkleeft-Verburg 2009, p. 398-399, waaraan ook de hierna volgende citaten zijn ontleend. 82) Overkleeft-Verburg 2009, p. 394. 83) Overkleeft-Verburg 2009, p. 399. 84) Overkleeft-Verburg 2009, p. 382. 85) Overkleeft-Verburg 2009, p. 377 en 384. 86) Overkleeft-Verburg 2009, p. 380-382. 87) Overkleeft-Verburg 2009, p. 390-391. 88) Zie voor de opvatting van Peters vooral Peters 2004 en Peters 2009. Zie voor de opvatting van Verheij, aantekening 6 en 7 van de annotatie van N. Verheij onder CRvB 31 maart 2006 (Argonaut), in JB 2006/132, waaraan ook de hierna vermelde citaten zijn ontleend. Zie eerder aantekening 3 van zijn annotatie onder ABRS 27 augustus 2003 (Stichting Patiënten Fonds), in AB 2004/10. 89) Vergelijk Peters 2009, p. 7-10. 90) Peters 2009, p. 9-10. 91) Peters 2004, p. 80-82, en Peters 2009, p. 8-9. In dezelfde zin Zijlstra 2008, p. 70. 92) Zie aantekening 4 van annotatie van Verheij onder CRvB 31 maart 2006 (Argonaut), in JB 2006/132. 93) Vergelijk vooral Peters 2004, p. 73-75; Peters 2009, p. 10-13. 94) Zie reeds zijn annotatie onder ABRS 19 december 2000 (Stichting Zeemanshuis), in AB 2001/83, alsmede aantekening 4 van zijn annotatie onder ABRS 27 augustus 2003, in AB 2004/10 (Stichting Patiënten Fonds). 95) Zie aantekening 7 van zijn annotatie onder CRvB 31 maart 2006 (Argonaut), in JB 2006/132. In die zin ook Jak 2014, par. 15.4. 96) Peters 2009, p. 8. 97) Vergelijk F.J.

Voor beide groepen geldt dat zij alleen onder de publiekrechtelijke normering van de Awb vallen voor zover zij openbaar gezag uitoefenen, i.e. de publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten. In de regel gaat het daarbij om het nemen van besluiten in de zin van de Awb. In de jurisprudentie ziet men talrijke voorbeelden van personen en colleges die bij of krachtens de wet openbaar gezag uitoefenen. (zie noot 9) Een bekend voorbeeld van een natuurlijke persoon die krachtens de wet openbaar gezag uitoefent is de krachtens artikel 83 Wegenverkeerswet als APK-keurder erkende garagehouder, voor zover deze keuringsbewijzen afgeeft. (zie noot 10) De ‘colleges’ die bij of krachtens de wet openbaar gezag uitoefenen betreffen, aangezien (de organen van) rechtspersonen krachtens publiekrecht ingesteld a-organen zijn, per definitie privaatrechtelijke rechtspersonen. Voorbeelden van dergelijke rechtspersonen uit de ook wat oudere jurisprudentie van de Afdeling zijn de Stichting Centraal Orgaan Ziekenhuistarieven (voor zover deze het in rekening brengen van een verhoogd of nieuw tarief door een ziekenhuis al dan niet goedkeurt), (zie noot 11) de Raad van Beroep van de Stichting NAK (voor zover deze oordeelt over bepaalde besluiten op grond van de Zaaizaad- en Plantgoedwet), (zie noot 12) de Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheid (voor zover deze besluiten neemt betreffende de afgifte van rijvaardigheidsbewijzen), (zie noot 13) de Mondriaan Stichting (voor zover deze beslist over subsidieverzoeken), (zie noot 14) Railned BV (voor zover deze capaciteit op het spoor toewijst), (zie noot 15) de Nederlandse Bank NV (voor zover beslissend over de omwisseling van guldens in Euro’s), (zie noot 16) het bestuur van een school voor bekostigd bijzonder onderwijs (voor zover het getuigschriften afgeeft) (zie noot 17) en de Stichting Urgentiebepaling Woningzoekenden Rijnmond (voor zover beslissend over de verstrekking van urgentieverklaringen). (zie noot 18) In de rechtspraak van de andere bestuursrechtelijke appelrechters komt men deze categorie bestuursorganen minder frequent tegen. Een voorbeeld uit de rechtspraak van het CBB zijn de Klachtencommissie en de Beroepscommissie van de Stichting Informatiedienstencode (Stic), die bij het opleggen van sancties worden aangemerkt als b-orgaan. (zie noot 19) Hoewel het de rechters soms wel enige moeite kost om het voor deze categorie noodzakelijke openbaar gezag te construeren, (zie noot 20) is het meestal wel duidelijk of hiervan sprake is. De bevoegdheid om de rechtspositie van andere rechtssubjecten eenzijdig te wijzigen, moet immers bij of krachtens een specifiek wettelijk voorschrift zijn toegekend. Voor zover bij de hiervoor genoemde (rechts)personen sprake is van zogenoemde Eingriffsverwaltung, de eenzijdige beperking van rechten en vrijheden van burgers, vloeit deze eis ook voort uit het legaliteitsbeginsel. (zie noot 21) Ook aan deze categorie bestuursorganen wordt in deze conclusie geen verdere aandacht besteed, omdat de vraag van de voorzitter van de Afdeling betrekking heeft op de publieketaakjurisprudentie, waarvoor essentieel is dat de privaatrechtelijke rechtspersoon in kwestie haar openbaar gezag niet ontleent aan een wettelijk voorschrift. Wel past op deze plaats nog een opmerking van terminologische aard. In de literatuur is de vraag opgeworpen welke entiteit als bestuursorgaan in de zin van artikel 1, eerste lid, onder b, Awb kwalificeert. (zie noot 22) Is dat de privaatrechtelijke rechtspersoon zelf of het bestuur (of een ander orgaan) van die rechtspersoon? Principieel-bestuursrechtelijk is dat het laatste, omdat een rechtspersoon publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefent via zijn organen. (zie noot 23) Dat blijkt voor publiekrechtelijke rechtspersonen uit artikel 1:1, eerste lid, onder a, Awb, waarin is bepaald dat organen van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld kwalificeren als bestuursorgaan. In het kader van artikel 1:1, eerste lid, onder b, Awb, is in de wetsgeschiedenis diverse malen uitdrukkelijk gesteld dat publiekrechtelijke bevoegdheden worden uitgeoefend door ‘organen van privaatrechtelijke rechtspersonen’. (zie noot 24) Bovendien bepaalt artikel 4, tweede lid, Kaderwet zelfstandige bestuursorganen uitdrukkelijk dat ‘organen van een rechtspersoon, die krachtens privaatrecht is opgericht’ met openbaar gezag worden bekleed. Peters stelt echter dat deze bevoegdheden zouden moeten worden toegekend aan de privaatrechtelijke rechtspersoon zelf en niet aan een orgaan ervan, omdat anders spanning zou kunnen ontstaan met het organisatiepatroon van de rechtspersoon, zoals dat is neergelegd in Boek 2 BW. (zie noot 25) Daarbij merkt hij wel op dat deze spanning bij stichtingen wel is te overzien, omdat in het organisatiepatroon daarvan doorgaans slechts sprake is van één orgaan. In de rechtspraak van de Afdeling wordt overeenkomstig de opvatting van de wetgever doorgaans het bestuur van de privaatrechtelijke rechtspersoon aangemerkt als b-orgaan. (zie noot 26) In lijn hiermee heeft de grote kamer tijdens de zitting geoordeeld dat de gewraakte beslissingen of besluiten in de aanhangige zaken zijn genomen door het bestuur van de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio, respectievelijk de Stichting Platform31. Omdat dit bestuursrechtelijk correct is en van enige spanningen met het organisatiepatroon van de stichtingen geen sprake is, zie ik geen goede reden om hierover anders te oordelen. Overigens zal ik hierna - maar dat is uitsluitend om praktische redenen - wel steeds spreken over de privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan. Publieketaakjurisprudentie: contouren en ratio 3.3 De publieketaakjurisprudentie komt er in essentie op neer dat de rechter op grond van een aantal factoren bepaalt dat een privaatrechtelijke rechtspersoon, waaraan bij of krachtens de wet geen enkel openbaar gezag is toegekend, toch kwalificeert als een b-orgaan. Dit heeft in de regel tot gevolg dat de beslissingen die deze rechtspersonen nemen, worden aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Welke factoren op grond van de rechtspraak precies bepalend (behoren te) zijn voor de kwalificatie als b-orgaan, is onderwerp van deze conclusie. Om de groep toch enigszins te kunnen situeren, worden de contouren ervan geschetst. (zie noot 27) De rechtspersonen die op grond van de publieketaakjurisprudentie kwalificeren als b-orgaan houden zich bezig met ‘presterend bestuur’ (Leistungsverwaltung). De bevoegdheid tot Eingriffsverwaltung van een bestuursorgaan moet, zoals gezegd, immers worden ontleend aan een wettelijk voorschrift. Het presterend bestuur in kwestie kan bestaan uit het toekennen aan burgers van uitkeringen, tegemoetkomingen, buitenwettelijke subsidies, op geld waardeerbare voorzieningen en dergelijke. Om als b-orgaan te worden aangemerkt moet er in de relatie tussen de rechtspersoon en de overheid iets bijzonders aan de hand zijn, waardoor zij kunnen worden aangemerkt als ‘overheid in vermomming’ of als ‘verlengde arm’ van die overheid. Zoals de rechtbank Noord-Holland in haar uitspraak in de zaak Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio/[wederpartij] aangeeft, worden in de rechtspraak in dit verband drie criteria gehanteerd, waarbij ik de precieze invulling ervan en de verhouding ertussen op deze plaats in het midden laat, namelijk: a. de uitoefening van een publieke of overheidstaak, althans een taak die de overheid aan zich heeft getrokken; b. het verstrekken van financiële middelen aan de rechtspersoon door de overheid ten einde die publieke taak te bekostigen (financiële band); c. het door de overheid op een of andere wijze bepalen van de criteria volgens welke de rechtspersoon de prestaties aan de burgers toekent (inhoudelijke band). De laatste twee criteria worden in de literatuur samengevat als: de overheid betaalt en bepaalt.

(zie noot 108) Mijn conclusie is dat het publieketaakcriterium ongeschikt is om te bepalen of een privaatrechtelijke rechtspersoon kwalificeert als b-orgaan. Om tot deze kwalificatie over te gaan, zijn andere factoren beslissend. In de regel moeten daarvoor aan de rechtspersoon bij of krachtens de wet publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. (zie noot 109) In de publieketaakjurisprudentie zijn die factoren - volgens mij - de inhoudelijke en financiële band tussen de overheid en de rechtspersoon. 4.10 In de tweede plaats is de toepassing van het criterium in de rechtspraak weinig consistent en wordt daardoor afbreuk gedaan aan de overtuigingskracht van die rechtspraak. Soms wordt het criterium niet getoetst (Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp), in andere zaken (Stichting Silicose, Argonaut) is de toegevoegde waarde van de (uitvoerige) beschouwingen over de publieke taak mij niet heel erg duidelijk nu het oordeel in deze zaken dat de betreffende stichtingen kwalificeren als b-orgaan ook alleen had kunnen worden gebaseerd op de financiële en inhoudelijke band. (zie noot 110) De gebrekkige overtuigingskracht van het criterium komt vooral naar voren bij de uitspraken van de Afdeling betreffende de Stichting WEW (punt 3.13) en de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang (punt 3.18). (zie noot 111) In de eerste uitspraak (1999) ziet men een soepele Afdeling die het voor de kwalificatie van de stichting als b-orgaan voldoende acht dat er sprake is van een voormalige overheidstaak en een inhoudelijke band (en die de financiële band niet bespreekt). Bij de tweede (2009) is een strikte Afdeling aan het woord die op zoek lijkt naar een reden om de stichting niet aan te merken als b-orgaan en deze reden uiteindelijk vooral vindt in de omstandigheid dat deze stichting niet is belast met een voormalige overheidstaak. Dit terwijl bij deze stichting geen enkele twijfel bestond aan de financiële band. Zoals ik al heb aangegeven onder punt 3.18 overtuigt de motivering van de Afdeling niet, al was het maar omdat uit de omstandigheid dat de taak van de Stichting WEW een voormalige overheidstaak is, even goed had kunnen worden afgeleid dat deze taak dus geen publieke taak meer is. 4.11 Al met al meen ik dat de publieke taak geen zelfstandig criterium is bij de kwalificatie van een privaatrechtelijke persoon als b-orgaan. Het criterium is volgens mij inderdaad niet meer dan een ‘kapstok’ (Zijlstra) of ‘vehikel’ (Peters) om publiekrechtelijke rechtspersonen die om andere redenen als ‘overheid in vermomming’ kwalificeren als b-orgaan aan te merken. Die andere redenen zijn de financiële en inhoudelijke band. Of, om in de termen van Verheij te spreken, bepalend voor de kwalificatie als b-orgaan is of de ‘echte’ overheid de gang van zaken bij de rechtspersoon ‘bepaalt en betaalt’. (zie noot 112) Deze eisen gelden cumulatief. Overigens heb ik er geen bezwaar tegen om uit die inhoudelijke en financiële band af te leiden dat er sprake is van een publieke taak of - zoals de Afdeling vaker stelt - van een taak die de overheid aan zich heeft getrokken. Als zelfstandig materieel criterium kan de publieke taak echter geen dienst doen. De overheid betaalt 4.12 Daarmee ben ik aanbeland bij de vragen 2 en 3 van de voorzitter van de Afdeling. Voordat ik deze beantwoord, sta ik kort stil bij het door mij te hanteren beoordelingskader. Het doel van de mij verzochte conclusie is "te komen tot een voor de rechtspraktijk goed hanteerbaar criterium, waarbij de ratio van de publieketaakjurisprudentie niet uit het oog wordt verloren". Tussen deze doelen kan een zekere spanning bestaan. (zie noot 113) De ratio van de rechtspraak is om te bewerkstelligen dat de publiekrechtelijke rechtsbescherming in ruime zin van toepassing is op het uitkeren van overheidsgelden door privaatrechtelijke rechtspersonen op basis van door de overheid gestelde criteria (punt 3.4). Vanuit deze ratio is een relatief soepele toepassing van de criteria voor de financiële en inhoudelijke band aangewezen, omdat privaatrechtelijke rechtspersonen dan snel kwalificeren als b-orgaan en dat is goed voor de rechtsbescherming van de burger. Vanuit de optiek van ‘een voor de rechtspraktijk goed hanteerbaar criterium’ ligt over het algemeen juist een striktere hantering van de criteria voor de hand, omdat deze criteria meer houvast en dus rechtszekerheid bieden. Zo is bij de financiële band het strikte criterium dat de middelen ‘geheel of nagenoeg geheel’ afkomstig zijn van de overheid gemakkelijker te hanteren dan het soepelere criterium dat deze middelen slechts ‘in overwegende mate’ van deze afkomstig zijn, omdat in dat laatste geval bepaald moet worden wanneer daarvan precies sprake is. Bij de inhoudelijke band biedt het strikte criterium van de inhoudelijke sturing op gevalsniveau - dat wordt toegepast bij de Stichting Silicose en de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang - meer houvast dan het wat diffusere criterium van de inhoudelijke invloed van de overheid op door de rechtspersoon toe te passen criteria, al dan niet in samenhang met institutionele invloed. Het hanteren van dergelijke striktere criteria heeft echter tot gevolg dat de rechtsbescherming van de burger wordt verminderd en dat de toekenning van overheidsmiddelen via privaatrechtelijke rechtspersonen in veel gevallen ontsnapt aan de rechtsbescherming en normering van de Awb. Het voorgaande betekent dat ik het goede midden zal moeten vinden tussen beide doelen. Daarbij staat voor mij de ratio van de publieketaakjurisprudentie, het belang van de rechtsbescherming, voorop omdat dat nu eenmaal de bestaansreden van deze jurisprudentie is. Wel probeer ik voor de toepassing van de criteria min of meer concrete handvatten te bieden. Op een aantal punten (zie punt 4.14 en 4.17) zal ik echter het belang van een goed hanteerbaar criterium - en het daarmee samenhangende belang van rechtszekerheid - laten prevaleren. Het mogelijk verwijt dat dit niet heel erg consistent is, neem ik voor lief. Volledige consistentie is bij het strategisch gebruik van een begrip als bestuursorgaan een illusie. 4.13 Na dit caveat kom ik toe aan de financiële band. Gelet op vraag 2 van de voorzitter van de Afdeling moet ik in dat kader ingaan op (2a) "de vraag in welke mate en op welke wijze die verstrekking door de overheid dient te geschieden, waarbij valt te denken aan de frequentie van de bijdrage (bijvoorbeeld eenmalig of periodiek) en aan de vorm van de bijdrage (bijvoorbeeld een gift, lening, garantstelling of het dragen van financiële risico’s)". Verder zou aandacht moeten worden besteed aan (2b) de vraag in hoeverre van belang is dat door een privaatrechtelijke rechtspersoon "naast financiële middelen van de overheid ook financiële middelen worden ontvangen van een private partij, en in de begroting laatstgenoemde middelen zijn geoormerkt voor uitkeringen aan derden". De onder 2a gestelde vraag naar de ‘mate’ waarin de verstrekking door de overheid moet geschieden, gaat - naar ik aanneem - over de kwestie of het voor het aanwezig achten van een financiële band noodzakelijk is dat het door de privaatrechtelijke rechtspersoon uitgekeerde geld ‘(nagenoeg) volledig’ afkomstig is van de overheid of dat ‘in overwegende mate’ ook voldoende is. Vanuit de ratio van de publieketaakjurisprudentie kies ik voor de laatste optie, omdat de rechtspersoon - en dus besteding van veel overheidsmiddelen - anders te snel buiten de werking hiervan zou vallen. Van ‘in overwegende mate’ is naar mijn opvatting in elk geval sprake als tweederde van de middelen van de rechtspersoon afkomstig is van de overheid. Een ondergrens is dat voor mij overigens niet en ik heb er geen probleem mee als de rechters de lat lager zouden leggen, mits deze boven de 50% blijft. Deze opvatting heeft als gevolg dat ook private middelen die door de rechtspersoon worden uitgekeerd aan burgers onder het bestuursrecht vallen, terwijl bij deze middelen niet sprake is van een financiële band.

van Ommeren, De verplichting verankerd, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 62 e.v., onder verwijzing naar onder meer de opvatting van de Hoge Raad in bijvoorbeeld HR 22 juni 1973, NJ 1973/386 (Fluoridering). Zie hierover ook F.J. van Ommeren, Fluoridering, Wettelijke grondslag, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, p. 49-60. 98) Aan deze Awb-uitzonderingen wordt in de subsidiekaderwetten van OC&W, EZ en SZW nog een andere toegevoegd op grond waarvan het vereiste van een wettelijke grondslag ook niet geldt, indien de voorgenomen verstrekking van een subsidie tevoren is medegedeeld aan de Staten-Generaal. Zie voor een toepassing hiervan ABRS 10 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX0754. 99) Zo ook Rb. ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2004, ECLI:NL:RBSHE:2004:AO3650, waarin een subsidiebesluit van de Stichting Fonds Mond- en Klauwzeer wordt vernietigd, omdat de subsidie in strijd met artikel 4:23, eerste lid, Awb geen wettelijke grondslag heeft. Voordat de rechtbank aan dit punt toekomt, heeft zij eerst bepaald dat de stichting op grond van de publieketaakjurisprudentie kwalificeert als b-orgaan. 100) Kamerstukken II 2000/2001, 27 426, nr. 3 MvT, p. 8. 101) Kamerstukken II 2000/2001, 27 426, nr. 5 Nota n.a.v. verslag, p. 19. 102) Kamerstukken I, 2005/2006, 27 426, nr. E, Nadere MvA, p. 7. 103) Scheltema/Scheltema 2013, p. 74. 104) Zijlstra 2008, p. 70. 105) In die zin ook – en uitvoeriger gemotiveerd - Zijlstra 2008, p. 81-90, en Van Ommeren 2003. 106) Van der Hoeven 1970, p. 193. 107) Van Ommeren 2003, p. 142. 108) Zijlstra 2008, p. 84. 109) Aldus ook de MvA bij art. 1:1 Awb, PG Awb I, p. 133 (al vermeld onder punt 3.9). Ter zijde wijs ik erop dat – zoals gesignaleerd door Peters in zijn annotatie onder ABRS 26 maart 2014 (Stichting Reclame Code), ECLI:NL:RVS:2014:1040, in AB 2014/161 – de Afdeling de laatste jaren de aanwezigheid van openbaar gezag bij ‘reguliere’ b-organen uitsluitend nog koppelt aan de toekenning van publiekrechtelijke bevoegdheden en daarbij niet meer van belang acht dat die bevoegdheden zijn toegekend ‘ter uitvoering van een publieke of overheidstaak’. 110) Aldus ook Verheij voor wat betreft Argonaut in zijn annotatie onder CRvB 31 maart 2006, in JB 2006/132, 111) Zie voor vergelijkbare kritiek, de annotatie van Peters onder ABRS 15 juli 2009 (Stichting Waarborgfonds Kinderopvang), in AB 2009/247. 112) Zie de annotaties van Verheij onder ABRS 27 augustus 2003(Stichting Patiënten Fonds), in AB 2004/10 en onder CRvB 31 maart 2006 Argonaut), in JB 2006/132. 113) In die richting ook Schreuder-Vlasblom 2013, p. 203, die spreekt van een spanning tussen “een adequate rechtsontwikkeling en effectieve rechtsbescherming”. 114) In deze zin ook Peters 2004, p. 73. 115) Het hierna volgende is ontleend aan F.W.J.M. Schols, Schenking en gift, Monografieën BW B82, Deventer: Kluwer 2011, p. 7, 11, 17, 20. 116) Zelfs bij een schenking kunnen aan de begiftigde lasten worden opgelegd, bijvoorbeeld om uitkeringen te doen aan derden, bijvoorbeeld ter bevoordeling van een sociaal of cultureel doel (mits er sprake blijft van verrijking). Vergelijk Schols 2011, p. 18; S. Perrick, Asser IV, Erfrecht en schenking, Deventer: Kluwer 2013, p. 283. 117) Zo ook Peters in zijn annotatie onder ABRS 15 juli 2009, AB 2009/247, aantekening 4. Wel is Peters van mening dat bij de Stichting WEW geen financiële band met de overheid bestaat (punt. 3.12). 118) Zo ook Peters 2004, p. 74; Schreuder-Vlasblom 2013, p. 210. 119) Vergelijk Zijlstra 2008, p. 73-75, alsmede Schroten 2000, p. 179-181, en Jak 2014, par. 15.5. Volgens Zijlstra zou dit criterium bij wetswijziging moeten worden ingevoerd en moet het bewerkstelligen dat privaatrechtelijke rechtspersonen die op basis ervan kwalificeren als bestuursorgaan voor heel hun handelen gebonden zijn aan de publiekrechtelijke normering van de Awb. Deze verruiming beoogt geen verruiming van de bevoegdheid van de bestuursrechter, omdat daarvoor bepalend is dat de betreffende rechtspersonen openbaar gezag uitoefenen en de bevoegdheid daartoe volgens Zijlstra alleen zou moeten bestaan als zij bij of krachtens de wet is toegekend. 120) Volgens de bijlage bij de Nota naar aanleiding van het verslag Kaderwet zbo (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 426, nr. 5) kwalificeert deze instantie als een publiekrechtelijke zbo met rechtspersoonlijkheid. 121) Stcrt. 2009, nr. 13805. 122) Stcrt. 2009, nr. 14721.

(zie noot 28) 3.4 De keuze van de rechter om een privaatrechtelijke rechtspersoon op grond van de publieketaakjurisprudentie te kwalificeren als b-orgaan is een strategische en heeft een aantrekkelijke ratio: namelijk te voorkomen dat de overheid door ‘uitbesteding’ van de toekenning van overheidsgelden (of op geld waardeerbare voorzieningen) op basis van door die overheid gestelde criteria aan een privaatrechtelijke rechtspersoon kan bewerkstelligen dat de rechtsbescherming en publiekrechtelijke normering van de Awb niet van toepassing zijn en dat bovendien de werking van de andere in punt 3.1 genoemde wetten (WOB, WNo, Archiefwet) wordt uitgesloten. Aldus is de publieketaakjurisprudentie ingegeven door het belang van de rechtsbescherming in ruime zin. (zie noot 29) Daarmee is overigens niet gezegd dat de burger in het geval de rechtspersoon niet zou worden aangemerkt als een b-orgaan geen enkele rechtsbescherming heeft. Hij kan naar aanleiding van een gedraging van de rechtspersoon een vordering instellen bij de burgerlijke rechter en deze zal de gedraging toetsen aan het relevante civiele recht, meer in het bijzonder het verbintenissenrecht en rechtspersonenrecht. (zie noot 30) De civiele rechtsbescherming is voor de burger echter om twee redenen minder aantrekkelijk dan de bestuursrechtelijke. In de eerste plaats betreft dat de (inrichting van de) bestuursrechtspraak zelf, die zich in elk geval op twee punten positief onderscheidt van de civiele rechtspraak, namelijk - en in de woorden van de VAR Commissie Rechtsbescherming (zie noot 31) - door de ‘cultuur van de goede toegang’ en door een zekere ongelijkheidscompensatie. (zie noot 32) De cultuur van de goede toegang blijkt onder meer uit de relatief lage eisen die aan het beroepschrift worden gesteld, de lage financiële drempels door het ontbreken van verplichte procesvertegenwoordiging en het relatief lage griffierecht, het vrijwel ontbreken van procesrisico en de relatief informele procedure. Wat betreft de ongelijkheidscompensatie kan eveneens worden gewezen op de lage eisen die aan het beroepschrift worden gesteld en het informele karakter van de procedure en daarnaast bijvoorbeeld op de verplichting van het bestuursorgaan om uit eigen beweging alle op de zaak betrekking hebbende stukken - dus ook de stukken die ten voordele van de burger strekken - te overleggen (art. 8:42 Awb). In de tweede plaats biedt de publiekrechtelijke normering de burger meer bescherming dan de uitsluitend civiele normering, en is de gelding van de publiekrechtelijke normering alleen gegarandeerd als een orgaan of college kwalificeert als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 Awb. In dit verband kan worden gewezen op de zaak RZG/Conformed, (zie noot 33) waarin de Hoge Raad een duidelijke link legt tussen het kwalificeren als bestuursorgaan en de binding aan het geschreven en ongeschreven publiekrecht op grond van artikel 3:14 BW. Uit de uitspraak blijkt dat het geschreven publiekrecht alleen geldt voor bestuursorganen en in die zaak dus niet voor het ziekenfonds RZG. Wat betreft de binding aan het ongeschreven publiekrecht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, stelt de Hoge Raad dat de omstandigheden dat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en dat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, niet meebrengen dat de "inkoopactiviteiten van RZG, die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden". Nu sluit de laatste overweging niet uit dat onder andere omstandigheden deze beginselen wel zouden kunnen gelden voor (bepaalde handelingen van) een niet-bestuursorgaan, (zie noot 34) en is het los daarvan denkbaar dat de Hoge Raad deze beginselen indirect - door invulling van de open normen van het privaatrecht - laat doorwerken in de verhouding tussen een private organisatie met ‘publieke trekken’ (die niet kwalificeert als bestuursorgaan) en een burger. (zie noot 35) In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn dergelijke stappen tot nu toe echter niet gezet. (zie noot 36) Wil men bij de huidige stand van het recht garanderen dat de normen van geschreven en ongeschreven publiekrecht van toepassing zijn op het handelen van een privaatrechtelijke rechtspersoon, dan moet men deze kwalificeren als bestuursorgaan in de zin van de Awb. 3.5 Verder is van belang dat het begrip ‘publieke taak’ in de rechtspraak niet alleen wordt gehanteerd in het kader van de kwalificatie van privaatrechtelijke rechtspersonen als bestuursorgaan, maar ook om de uitoefening van bepaalde aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden van bestuursorganen in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onder a, Awb te ‘transformeren’ of ‘converteren’ tot besluiten in de zin van de Awb. (zie noot 37) Het gaat daarbij veelal om handelingen ter uitvoering van meer of minder precies omschreven wettelijke taken van het orgaan, meestal ter zake van publiek domein. Soms bestaat er geen enkele nationale wettelijke taak en wordt de grondslag voor de taak gevonden in het volkenrecht. De ratio van deze tak van de publieketaakjurisprudentie is dezelfde als die van de tak die in deze conclusie centraal staat, de publieketaakjurisprudentie ter kwalificatie van een privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan. In beide gevallen wordt de ‘publieke taak’ gehanteerd om te bewerkstelligen dat de Awb-normering en -rechtsbescherming van toepassing is op het ogenschijnlijk privaatrechtelijke handelen in kwestie. Daarbij geldt wel dat de rechter bij de tak die in deze conclusie centraal staat, in die zin een stap verder gaat dat hij daarin veelal een dubbele transformatie toepast. Op grond van de criteria van deze tak wordt immers een private rechtspersoon getransformeerd in een bestuursorgaan en worden - als gevolg daarvan - de privaatrechtelijke handelingen hiervan in de regel getransformeerd in Awb-besluiten. Bij de andere tak van de publieketaakjurisprudentie is ‘slechts’ sprake van het transformeren van bepaalde privaatrechtelijke handelingen van een orgaan, dat ongetwijfeld kwalificeert als bestuursorgaan, in een Awb-besluit. De publieketaakjurisprudentie in het pré-Awbtijdperk 3.6 De publieketaakjurisprudentie onder de Awb vertoont een hoge mate van continuïteit met de rechtspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (ARRS) onder het regime van diens voorganger, de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob). Deze rechtspraak vond haar basis en legitimatie in de wetsgeschiedenis van die wet, waaruit kan worden opgemaakt dat het element ‘openbaar gezag’ in het begrip administratief orgaan (‘iedere persoon of ieder college, met enig openbaar gezag binnen Nederland bekleed’, vergelijk art. 1, eerste lid, Wet Arob) - en ook in het beschikkingsbegrip van artikel 2, eerste lid, Wet Arob - ruim moest worden opgevat. (zie noot 38) Met name was het de bedoeling van de wetgever dat de beschikkingsbevoegdheid van een administratief orgaan niet slechts kon berusten op een geschreven wettelijke grondslag, zoals dat het geval was onder de voorganger van de Wet Arob, de Wet Beroep administratieve beschikkingen (Wet Bab), waarin uitdrukkelijk was gesteld dat een appellabele beschikking van een administratief orgaan gegeven moest zijn ‘krachtens een in enig staats- of administratiefrechtelijk voorschrift vervatte bevoegdheid of verplichting’. Met de ‘vervanging’ van deze frase door het element openbaar gezag beoogde de wetgever een ruime uitleg van de samenhangende begrippen ‘administratief orgaan’ en ‘beschikking’, zodat de werkingssfeer van de Wet Arob en dus de rechtsbescherming ruim zou zijn. Evenals later onder de Awb (zie de punten 3.1 en 3.4) ging het ook onder de Wet Arob bij deze rechtsbescherming zowel om de bevoegdheid van de bestuursrechter als om de toepasselijkheid van publiekrechtelijke normen, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Om dit te voorkomen - en daarmee kom ik op vraag 2b - kan de privaatrechtelijke organisatie de private middelen in de begroting oormerken voor bepaalde uitkeringen en kan zij deze apart administreren. (zie noot 114) Doet zij dat, dan valt de uitkering van deze gelden buiten de publieke taak. Doet de rechtspersoon dat echter niet, dan vallen naar mijn opvatting de private middelen ook onder de publieke taak en kwalificeert zij ook bij de toekenning daarvan als b-orgaan. Een reden om de private middelen niet te oormerken of apart te administreren, is wat mij betreft ook dat de rechtspersoon wil voorkomen dat voor haar uitkeringen twee juridische regimes gelden, het Awb-regime voor de publieke gelden en het privaatrechtelijke regime voor de private gelden. Een dergelijke situatie kan voor de rechtspersoon onpraktisch zijn is bovendien nauwelijks uit te leggen aan een burger. Wat betreft de nog resterende subvragen van vraag 2a ontgaat het mij enigszins waarom de ‘frequentie van de bijdrage (bijvoorbeeld eenmalig of periodiek)’ van de overheid van principieel belang zou zijn voor het al dan niet aannemen van een financiële band. Aan het vereiste van de financiële band is, zoals aangegeven, naar mijn opvatting voldaan als de middelen ‘in overwegende mate’ afkomstig zijn van de overheid. Daarvoor maakt het niet uit of deze middelen in een keer worden verstrekt of jaarlijks (zoals bij de Stichting Koppeling). 4.14 Verder wordt in vraag 2a nog de mogelijke betekenis van de ‘vorm van de bijdrage’ van de overheid voor de financiële band aan de orde gesteld. Daarover merk ik het volgende op. De omstandigheid dat de bijdrage van de overheid aan de rechtspersoon een ‘gift’ is, betekent niet dat daardoor niet wordt voldaan aan het vereiste van de financiële band. Wel zal voor de kwalificatie als b-orgaan ook moet worden voldaan aan het criterium van de inhoudelijke band. Om als zodanig te kwalificeren zal de overheid moeten voorschrijven dat de gift door de rechtspersoon wordt uitgekeerd aan burgers volgens de daarbij door die overheid te stellen criteria. Deze verplichtingen komen aan de orde vanaf punt 4.16. De vraag kan worden opgeworpen of civielrechtelijk dergelijke verplichtingen aan het verlenen van een gift kunnen worden verbonden. Hoewel ik in de literatuur geen vergelijkbare gevallen heb aangetroffen, lijkt mij dat in beginsel mogelijk. (zie noot 115) Op grond van artikel 7:186, tweede lid, BW wordt als gift aangemerkt ‘iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt’. Anders dan de schenking (art. 7:175, eerste lid, BW) is een gift geen overeenkomst ‘om niet’. (zie noot 116) Daarom kan aan de gift een tegenprestatie worden verbonden. In casu zouden dat de hiervoor genoemde verplichtingen kunnen zijn. Voor de kwalificatie als gift is wel noodzakelijk dat er sprake is van verarming en verrijking. Dat lijkt mij in casu het geval aangezien de overheid die de stichting financiert wordt ‘verarmd’ en de stichting wordt verrijkt. Betreft de overheidsbijdrage aan de rechtspersoon een ‘lening’, dan lijkt mij niet voldaan aan het criterium van de financiële band, omdat de lening op enig moment terug moet worden betaald uit de (private) middelen van de rechtspersoon. De andere door de Afdeling genoemde bijdragevormen, de garantstelling en het dragen van financiële risico’s, roepen meer vragen op. Deze vormen zijn gezamenlijk aan de orde bij de waarborgfondsen, de Stichting WEW en de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang. Deze fondsen stellen zich garant voor de verplichtingen van hun doelgroep (huizenkopers, kinderopvanginstellingen) ten opzichte van derden (banken), zodat de doelgroep verdergaande verplichtingen kan aangaan dan wanneer zij deze garantstelling niet krijgt. Voor zover de taak van deze fondsen (in overwegende mate) worden gefinancierd met overheidsmiddelen, kan men deze garantstelling op zich onder de publieketaakjurisprudentie brengen, (zie noot 117) omdat overheidsgeld wordt ‘uitgekeerd’ als de doelgroep zijn verplichtingen niet kan nakomen (en de overheid in zoverre financieel risico draagt). Bij de Stichting WEW is de Afdeling daartoe ook overgegaan, bij de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang niet. Of het onderbrengen van deze vormen onder die jurisprudentie verstandig is, betwijfel ik echter. In de eerste plaats is de financiële band bij deze waarborgfondsen - anders dan bij de andere vormen van verlening die onder de publieketaakjurisprudentie vallen - een voorwaardelijke, die zich pas verwerkelijkt als de doelgroep financiële problemen krijgt. Bovendien worden de middelen dan niet doorgesluisd naar de doelgroep zelf, maar naar de derde. In de tweede plaats toont de rechtspraak met betrekking de Stichting WEW (zie punt 3.14) aan dat de publieketaakjurisprudentie bij de beslissingen van die stichting maar gedeeltelijk haar doel bereikt. Diverse beslissingen waarbij het belang van de ‘doelgroep’ (geldnemer) in het geding is, worden vanwege de verwevenheid met de privaatrechtelijke relatie tussen de stichting en de derde (geldgever) door de Afdeling niet aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Dat leidt ertoe dat de stichting afhankelijk van de concrete beslissing onderworpen is aan het Awb- of privaatrechtelijke regime en dat de burger bij de bestuursrechter regelmatig met lege handen staat. Echt bevredigend is deze situatie niet. Gelet hierop vraag ik mij af of het niet verstandig zou zijn om de onderhavige garantstellingen (en het dragen van een financieel risico) weer buiten de publieketaakjurisprudentie te plaatsen. Het doel hiervan wordt maar gedeeltelijk bereikt en dat weegt naar mijn gevoel niet op tegen de gecreëerde complexiteit en rechtsonzekerheid. Mocht de Afdeling niet zover willen gaan, omdat zij de Stichting WEW inmiddels al 15 jaar heeft erkend als b-orgaan, dan zou zij als werkbare tussenoplossing ervoor kunnen kiezen om in de toekomst alleen de al dan niet toekenning van de garantie aan te merken als Awb-besluit. Deze beslissing betreft de kern van de aan de stichting ‘toegekende’ publieke taak en de kwalificatie daarvan als Awb-besluit is niet heel problematisch. Alle verdere ‘besluitvorming’ van de stichting in het geval dat de doelgroep zijn verplichtingen niet kan nakomen, speelt zich af in een driehoeksrelatie tussen de stichting, de doelgroep en de derde en kan beter volledig aan het privaatrecht worden gelaten. Mocht de Afdeling voor deze tussenoplossing kiezen, dan is wel de vraag aan de orde of deze oplossing ook niet zou moeten gelden voor de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang. Zoals ik hiervoor al heb aangegeven (zie punten 3.18 en 4.10), is het feit dat deze stichting geen voormalige overheidstaak verricht (en de Stichting WEW wel) volgens mij geen goede reden om de eerste niet aan te merken als b-orgaan. Als er bovendien voldaan wordt aan het criterium van de inhoudelijke band, zou de Afdeling ook deze stichting moeten aanmerken als b-orgaan, voor zover zij beslist over de garantstelling. De bij de inhoudelijke band toe te passen criteria komen vanaf punt 4.16 aan de orde. 4.15 In verband met de beantwoording van vraag 4, ga ik ten slotte in op de situatie dat de overheid de gelden aan de privaatrechtelijke rechtspersoon toekent met behulp van een subsidie. Daarbij speelt de vraag of de relatie tussen de overheid en de rechtspersoon moet worden aangemerkt als een ‘gewone subsidierelatie’ met de rechtspersoon als eindadressaat, of dat deze relatie valt onder de publieketaakjurisprudentie omdat de rechtspersoon de gelden doorgeeft aan derden. Voorop kan worden gesteld dat een subsidie in beginsel een bijdrage is die onder de publieketaakjurisprudentie kan vallen. Dat blijkt ook uit de Stichting Patiënten Fonds (punt 3.15) en de Stichting Koppeling (punt 3.17). Of de gesubsidieerde rechtspersoon als b-orgaan kwalificeert is vervolgens eerst en vooral afhankelijk van de reden van subsidieverlening.

Deze normen waren destijds weliswaar nog niet gecodificeerd, maar werden in artikel 8 Wet Arob uitdrukkelijk genoemd als toetsingsnorm voor de Afdeling en fungeerden daarmee (indirect) als maatstaf voor het nemen van beschikkingen door administratieve organen. 3.7 Met haar publieketaakjurisprudentie heeft de ARRS onder het regime van de Wet Arob aan de door de wetgever beoogde ruime rechtsbescherming inhoud gegeven. Dat deed zij door het publieketaakcriterium te gebruiken om privaatrechtelijk handelen van een administratief orgaan te transformeren in een beschikking in de zin van de Wet Arob (vgl. punt 3.5). (zie noot 39) Dat deed zij ook in de verwante rechtspraak, waarin dit criterium werd toegepast om een privaatrechtelijke rechtspersoon te transformeren in een administratief orgaan (en het ‘privaatrechtelijk’ handelen van de rechtspersoon in een beschikking). Hierna vermeld ik enige uitspraken die illustratief zijn voor de laatstgenoemde rechtspraak. (zie noot 40) Een eerste belangrijke uitspraak betreft de Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds voor de Landbouw die door de Afdeling als administratief orgaan werd aangemerkt, omdat de subsidietoekenning door de Stichting "de uitvoering betreft van een taak, welke de overheid zich heeft aangetrokken, en de uitvoering van die taak door verweerder (de Stichting - RW) met overheidsgelden wordt bekostigd". (zie noot 41) Bij dit oordeel speelde vermoedelijk ook een rol dat de stichting bij ministeriële beschikking met de uitvoering van de Europese richtlijn, betreffende de subsidies in kwestie, was belast. (zie noot 42) Een volgende zaak betreft de Stichting Nationale Commissie Voorlichting en Bewustwording Ontwikkelingssamenwerking, (zie noot 43) die volgens de Voorzitter van de ARRS op grond van de volgende overweging kwalificeerde als bestuursorgaan: "Verweerster is een stichting, ingesteld door de minister van Ontwikkelingssamenwerking bij zijn beschikking van 21 februari 1974 (…). Bij zijn besluit van 31 augustus 1979 heeft de minister de taak van verweerster onder meer omschreven als (…). Vaststaat dat verweerster op basis van door de minister vastgestelde subsidievoorwaarden, zelfstandig beslist over de keuze, de beoordeling en goedkeuring van bovenbedoelde projecten en over de subsidiebedragen die op basis daarvan aan de verschillende organisaties worden verstrekt. Op grond van bovenstaande kan (…) worden geoordeeld, dat verweerster uitvoering geeft aan een taak, welke de overheid zich heeft aangetrokken en dat deze uitvoering met overheidsgelden wordt bekostigd." Ten slotte verdient vermelding een uitspraak van de Afdeling, (zie noot 44) waarin de Stichting Jazz en Geïmproviseerde Muziek in Nederland niet wordt aangemerkt als administratief orgaan, omdat "geen algemeen verbindend voorschrift is aan te wijzen waaraan verweerster direct, hetzij indirect de bevoegdheid ontleent om in het kader van een bestuurstaak bindende besluiten te nemen", (zie noot 45) ook al ontving de stichting ter verwezenlijking van haar doelstellingen, "onder andere subsidie van de Minister van WVC" en verstrekte zij met het oog daarop stipendia en dergelijke. Bij dit oordeel is volgens de Afdeling van belang dat de stichting bij het nemen van beslissingen "vrij is en zich niet gebonden hoeft te weten aan door de Minister van WVC vastgestelde voorwaarden" en dat de stichting "zonder enige betrokkenheid van de Minister van WVC is opgericht door particulieren en dat haar bestuursleden niet door deze minister worden benoemd of ontslagen". Aldus is niet sprake van "een zodanige relatie tussen verweerster en de Minister van WVC, dat moet worden geoordeeld dat verweerster uitvoering geeft aan een taak die de overheid zich heeft aangetrokken en in dat kader bindende besluiten neemt". 3.8 Uit deze rechtspraak blijkt dat de criteria van de publieketaakjurisprudentie, zoals die in punt 3.3 kort zijn omschreven (publieke taak, financiële band, inhoudelijke band), al aanwezig waren in de rechtspraak van ARRS, maar ook dat de precieze invulling ervan en de onderlinge verhouding niet in alle opzichten duidelijk was. Vaststaat wel dat de stichtingen in kwestie zich allemaal bezighielden met presterend bestuur, meer in het bijzonder de verlening van subsidies. Wat betreft de drie criteria kan het volgende worden opgemerkt: a. Publieke taak: het valt op dat de Afdeling in de drie besproken zaken deze term op zich vermijdt, maar wel steeds van belang acht of de overheid zich de taak in kwestie heeft aangetrokken. Of dit een zelfstandig criterium is om van een administratief orgaan te kunnen spreken, dan wel dat het ‘zich aantrekken door de overheid’ wordt afgeleid uit de andere twee criteria is niet duidelijk. b. Financiële band: de financiële band tussen de overheid (minister) en de stichting is essentieel is om als administratief orgaan te kwalificeren. Daarbij kan uit Stichting Jazz en Geïmproviseerde Muziek worden afgeleid dat het feit dat de door de stichting uitgekeerde gelden niet uitsluitend afkomstig zijn van de overheid in kwestie, op zich niet volstaat om de stichting niet aan te merken als administratief orgaan. Nadat de Afdeling in die zaak heeft vastgesteld dat die stichting ter verwezenlijking van haar doelstelling ‘onder andere subsidie van de minister ontving’ (en kennelijk ook uit andere bronnen), gaat zij immers ook nog uitvoerig in op de inhoudelijke band tussen de minister en de stichting. c. Inhoudelijke band: bij de vraag of er een voldoende inhoudelijke band bestaat tussen de minister en de stichting lijken twee samenhangende factoren een rol te spelen. In de eerste plaats is - zo blijkt uit Stichting Jazz en Geïmproviseerde Muziek - van belang of de stichting gebonden is aan inhoudelijke door de minister gestelde criteria (inhoudelijke sturing). Is dat niet het geval, dan speelt de tweede factor een rol, namelijk de mate van institutionele betrokkenheid van de minister bij de stichting (institutionele invloed). Daarbij wijst het feit dat de minister de stichting heeft opgericht in de richting van een administratief orgaan, zelfs als er van inhoudelijke sturing nauwelijks sprake is (Stichting Nationale Commissie Voorlichting en Bewustwording Ontwikkelingssamenwerking), en wijst de omstandigheid dat de stichting zonder enige betrokkenheid van de minister is opgericht en de minister geen benoemings- of ontslagrecht heeft ten aanzien van de bestuursleden van de stichting in de tegenovergestelde richting (Stichting Jazz en Geïmproviseerde Muziek). Al met al weegt de Afdeling de genoemde criteria enigszins op de hand, waarbij een onsje minder financiële band kan worden gecompenseerd door wat meer inhoudelijke band en binnen de inhoudelijke band de mogelijkheden van institutionele invloed de ontbrekende inhoudelijke sturing kunnen compenseren. De publieketaakjurisprudentie onder de Awb 3.9 Bij de invoering van de Awb is het administratieve orgaan van de Wet Arob gewijzigd in het bestuursorgaan van artikel 1:1 Awb, en heeft het besluitbegrip van artikel 1:3 Awb het beschikkingsbegrip vervangen. Daarbij zijn ook de wettelijke definities van beide kernbepalingen gewijzigd. Van belang voor deze conclusie is dat deze wijzigingen niet hebben beoogd om een einde te maken aan de publiektaakjurisprudentie. Het uitgangspunt van de regering bij de uitleg van artikel 1:1, eerste lid, onder b, Awb is weliswaar dat een privaatrechtelijke rechtspersoon (pas) met enig openbaar gezag is bekleed "indien en voor zover haar een of meer overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend". (zie noot 46) De mogelijkheid van buitenwettelijk openbaar gezag wordt echter uitdrukkelijk erkend.

Als het blijkens de aan de subsidie verbonden verplichtingen de uitdrukkelijke bedoeling van de subsidiërende overheid is dat de rechtspersoon deze middelen uitkeert aan burgers en deze uitkeringen in overwegende mate door die subsidie worden gefinancierd, dan valt de rechtspersoon wat betreft de financiële band binnen de publieketaakjurisprudentie. Om te kwalificeren als b-orgaan is het dan ook nog noodzakelijk dat er sprake is van een inhoudelijke band (zie vanaf punt 4.16). Krijgt de rechtspersoon de subsidie primair met het oog op de uitvoering van bepaalde activiteiten binnen haar statutaire doelstelling, dan is zij, ook als zij in dat kader een deel van de subsidiegelden feitelijk doorsluist aan andere burgers (bijvoorbeeld om die activiteiten deels uit te voeren), eindbegunstigde. Kort en goed, voor de kwalificatie van een door middel van subsidies gefinancierde privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan gelden uiteindelijk dezelfde criteria als bij de andere bijdragevormen. (zie noot 118) Vanaf punt 5.5 komt de vraag aan de orde wat het voorgaande betekent voor de zaak [appellante]/Stichting Platform31. De overheid bepaalt 4.16 In vraag 3 stelt de voorzitter van de Afdeling aan de orde hoe ver de inhoudelijke invloed van de overheid op de besteding van de middelen door de rechtspersoon moet reiken. Dient de overheid "invloed te hebben op het bepalen van de criteria voor de besteding van de financiële middelen in het algemeen, of dient de overheid invloed te hebben op een concreet, individueel geval" (3a)? Verder wenst zij te vernemen "in hoeverre bij deze omstandigheid een rol speelt of de overheid overwegende invloed heeft op de oprichting en het beheer van een stichting" (zogenoemde institutionele invloed, 3b). Ten slotte moet ik aangeven of "van belang is dat verschillende overheden zijn betrokken bij de stichting, maar de financiële middelen niet van al die overheden afkomstig zijn" (3c). Wat betreft de ‘mate van invloed’ als bedoeld in vraag 3a, acht ik het voldoende dat de overheid door middel van een goedkeuringsrecht of anderszins beslissende invloed heeft op de criteria voor besteding van de financiële middelen in het algemeen (inhoudelijke sturing). Deze criteria moeten wel een zekere mate van concreetheid hebben, zodat zij deze besteding daadwerkelijk sturen. Bovendien moeten zij het overheidsbelang bij die besteding op enigerlei wijze weerspiegelen. Gelet op het voorgaande acht ik het dus niet noodzakelijk dat de overheid - zoals het geval was bij de Stichting Silicose en wordt geëist bij de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang - zich in de praktijk zou moeten bemoeien met de beoordeling van de merites van elk individueel geval. Voor deze individuele beoordeling wordt nu juist de rechtspersoon ingeschakeld. Natuurlijk moet de overheid wel - zoals dat geldt voor de besteding van alle belastinggelden - effectief toezicht kunnen houden op de besteding van haar middelen door de rechtspersoon, en moet zij zich daartoe in de relatie met de rechtspersoon de noodzakelijke middelen verschaffen. Doet zij dat niet (of houdt zij in de praktijk onvoldoende toezicht), dan betekent dat - wat mij betreft - niet dat daardoor de inhoudelijke band schade lijdt. Ik zie althans niet in waarom dit nalaten door de overheid negatieve repercussies zou moeten hebben voor de rechtsbescherming van de burger. In het verlengde van het voorgaande acht ik het voor de inhoudelijke band evenmin problematisch dat de rechtspersoon bij de beoordeling van individuele gevallen een zekere ‘appreciatieruimte’ heeft, omdat een dergelijke ruimte inherent is aan een systeem van individuele beoordelingen (vergelijk Argonaut). Ook is het volgens mij voor deze band niet ‘desastreus’ als de rechtspersoon in bijzondere gevallen kan afwijken van de door de overheid goedgekeurde criteria, zoals dat het geval was bij de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang. Een dergelijke afwijkingsbevoegdheid is minder gelukkig (en staat bovendien haaks op de ook aan die stichting opgelegde verplichting om de overheidsgelden slechts te gebruiken voor het doel waarvoor deze ter beschikking zijn gesteld), maar zou op zichzelf niet moeten betekenen dat daardoor de bijvoorbeeld 99% garantieverleningen die wel volgens de goedgekeurde criteria zijn toegekend, buiten de publieketaakjurisprudentie vallen. 4.17 Over de in vraag 3b genoemde ‘institutionele invloed’ kan worden vastgesteld dat deze in de Awb-publieketaakjurisprudentie een beperkte, additionele rol speelt. In dat verband wordt soms overwogen dat de overheid niet alleen bepalende invloed heeft op de door de rechtspersoon toe te passen beoordelingscriteria (inhoudelijke sturing), maar ook op de oprichting en het beheer van de rechtspersoon (Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp) of op de samenstelling van het bestuur (Stichting WEW). Als additioneel argument voor een positief oordeel over de inhoudelijke band tussen de overheid en de rechtspersoon, kan dat natuurlijk geen kwaad. Een voldoende inhoudelijke sturing, conform hetgeen in het vorige punt is vermeld, is mijns inziens echter voldoende om de inhoudelijke band aanwezig te achten. De institutionele invloed van de overheid op de rechtspersoon zou volgens mij geen zelfstandig beslissend criterium moeten zijn voor de inhoudelijke band, in die zin dat deze band vanwege de overwegende overheidsinvloed op die rechtspersoon aanwezig wordt geacht zonder dat er sprake is van directe inhoudelijke sturing door de overheid. De belangrijkste reden is dat een dergelijke toepassing mij in strijd lijkt met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever (punt 3.10). Bovendien zal het criterium door de rechters nader moeten worden uitgewerkt, hetgeen voorlopig zal leiden tot rechtsonzekerheid en haaks staat op de wens van de voorzitter van de Afdeling om te komen tot ‘een voor de rechtspraktijk goed hanteerbaar criterium’. Het meest hanteerbaar zou in dit verband een vrij strikt criterium zijn, waarbij pas sprake is van overwegende overheidsinvloed als bijvoorbeeld - in lijn met de rechtspraak van de Afdeling betreffende artikel 3, eerste lid, WOB (zie punt 1.1) - de rechtspersoon zich moet richten naar de ‘opdrachten en aanwijzingen’ van het bestuursorgaan in kwestie. Met een dergelijk criterium schiet men echter weinig op, omdat het dan overlapt met het criterium van de inhoudelijke sturing. Aan de andere kant van het spectrum staat een ruim criterium, waarbij - zoals door Zijlstra is gesuggereerd in een overigens andere context (zie noot 119) - van overwegende overheidsinvloed al sprake is als bij een NV de overheid een meerderheid van de aandelen bezit en bij een stichting een meerderheid van de leden van het bestuur door de overheid wordt benoemd en ontslagen. In dat geval zullen vermoedelijk veel rechtspersonen in beginsel kwalificeren als b-orgaan, maar zullen als neveneffect complexe vragen spelen bij het al dan niet transformeren van de privaatrechtelijke handelingen van die rechtspersonen in Awb-besluiten. Dergelijke grensconflicten kunnen beter van te voren worden vermeden. De rechters zouden ook kunnen kiezen voor een tussenvariant, maar een dergelijke variant is moeilijk hanteerbaar en draagt niet bij aan de rechtszekerheid. Al met al kom ik tot de conclusie dat het criterium van de overwegende overheidsinvloed binnen de publieketaakjurisprudentie niet moet worden gehanteerd als zelfstandig beslissend criterium voor de inhoudelijke band. 4.18 Ten slotte wenst de voorzitter van de Afdeling in vraag 3c van mij te vernemen of van belang is ‘dat verschillende overheden zijn betrokken bij de stichting, maar de financiële middelen niet van al die overheden afkomstig zijn’. Deze constructie doet denken aan de situatie bij Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp. Bij die stichting achtte de Afdeling het voor de kwalificatie als b-orgaan niet problematisch dat de financiële band uitsluitend bestond met de rijksoverheid, terwijl de stichting een inhoudelijke band had met de gemeente Enschede.

Naar het oordeel van de regering hoeft de bevoegdheid om besluiten te nemen namelijk niet altijd te berusten op een uitdrukkelijk de bevoegdheid daartoe verschaffend algemeen verbindend voorschrift, maar is het voor de kwalificatie als bestuursorgaan "voldoende dat de vervulling van een publieke taak indirect tot een grondwettelijke of wettelijke bevoegdheidstoedeling herleid kan worden". (zie noot 47) Daarbij verwijst de regering naar de publieketaakrechtspraak van de ARRS en de wetsgeschiedenis van het beschikkingsbegrip van artikel 2 Wet Arob. Aldus beoogt de Awb-wetgever op dit punt continuïteit met de (rechtspraak op grond van de) Wet Arob te bewerkstelligen. Wel stelt - zoals al opgemerkt in punt 3.2 - het constitutionele recht naar het oordeel van de regering grenzen aan de mogelijkheid van buitenwettelijke bevoegdheden, in die zin dat voor de eenzijdige beperkingen van de rechten en vrijheden van de burger altijd een wettelijke grondslag is vereist. 3.10 Tijdens de parlementaire behandeling van de Awb is wel een enigszins verwarrende discussie gevoerd over de betekenis van het criterium ‘overwegende overheidsinvloed op een rechtspersoon’ voor het kwalificeren als bestuursorgaan in de zin van de Awb. Aanleiding hiervoor was de stelling in de memorie van toelichting dat als bestuursorgaan ook moeten worden aangemerkt privaatrechtelijke rechtspersonen die "tot de overheid moeten worden gerekend, omdat organen van publiekrechtelijke corporaties een overwegende invloed uitoefenen op het beheer van deze privaatrechtelijke rechtspersonen". (zie noot 48) Tijdens de UCV heeft regeringscommissaris Scheltema echter duidelijk gemaakt dat deze stelling een te ruime strekking heeft en het niet de bedoeling van artikel 1:1 Awb is "om de vraag of de overheid overwegende overheidsinvloed heeft op een privaatrechtelijke rechtspersoon, tot het criterium te maken voor de bepaling of die rechtspersoon een bestuursorgaan is". (zie noot 49) Wel is het criterium van de overwegende overheidsinvloed van belang voor de ‘ambtenaarrechtelijke overheid’, in die zin dat private rechtspersonen die geen openbaar gezag bezitten, maar die wel onder een zodanige overheidsinvloed staan dat zij tot de openbare dienst kunnen worden gerekend, onderworpen zijn aan het ambtenarenrecht. In die situatie kan - aldus de regering in de Nota naar aanleiding van het eindverslag - het "handelen van het bevoegd gezag ten aanzien van een persoon, in dienst van de organisatie, als het uitoefenen van openbaar gezag worden beschouwd". (zie noot 50) In dat geval kwalificeert het bevoegd gezag in zoverre als bestuursorgaan en gelden in zoverre voor zijn handelen de normen van de Awb. Dit ambtenaarrechtelijk bestuursorgaanbegrip is alleen van belang voor de rechtspraak van de CRvB. In deze conclusie wordt hieraan geen verdere aandacht besteed. (zie noot 51) Buiten het terrein van het ambtenarenrecht is de overwegende overheidsinvloed geen zelfstandig beslissend criterium om een privaatrechtelijke rechtspersoon als bestuursorgaan te kwalificeren. Dat heeft de Afdeling buiten twijfel gesteld in de zaak NV Luchthaven Schiphol. (zie noot 52) Deze zaak betrof een WOB-verzoek aan Schiphol, waarbij de toepasselijkheid van de WOB was gebaseerd op de stelling dat deze NV zou kwalificeren als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onder a, Awb, omdat de overheid overwegende overheidsinvloed zou hebben op het handelen ervan. Met uitvoerige verwijzingen naar de wetsgeschiedenis wijst de Afdeling deze opvattingen van de hand. Zij overweegt onder meer. "Tijdens de eerder genoemde uitgebreide commissievergadering heeft de regering deze zienswijze (dat organen van een privaatrechtelijke rechtspersoon als bestuursorgaan zou kwalificeren indien organen van publiekrechtelijke corporaties een overwegende invloed uitoefenen op het beheer van deze rechtspersoon - RW) echter aanzienlijk genuanceerd en, voor zover hier van belang, verlaten. In die vergadering heeft de regeringscommissaris uiteengezet dat de opmerkingen in de memorie van toelichting over de overwegende overheidsinvloed in beeld kwamen, omdat er een indruk werd gegeven van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep op het punt van het ambtenarenrecht. Na een beschrijving te hebben gegeven van de rol die het criterium van de overwegende overheidsinvloed in het ambtenarenrecht speelt, heeft de regeringscommissaris onder meer geconcludeerd dat stichtingen of (andere) privaatrechtelijke rechtspersonen bestuursorganen zijn voor zover er ambtenaren bij hen in dienst zijn. Voor zover dat niet het geval is, zijn zij geen bestuursorgaan (PG Awb I, p. 144 l.k.). Mede gelet op de verdere discussie in de uitgebreide commissievergadering, moet hieruit worden afgeleid dat het criterium van de overwegende overheidsinvloed geen rol speelt in een geval zoals hier aan de orde, dat rechtstreeks noch middellijk betrekking heeft op enige beslissing of handeling die ten aanzien van een ambtenaar of daarmee gelijkgestelde als zodanig is genomen of verricht." Deze uitspraak stelt buiten twijfel dat buiten het terrein van het ambtenarenrecht een privaatrechtelijke rechtspersoon niet als bestuursorgaan in de zin van de Awb (en de WOB) kwalificeert omdat de overheid overwegende overheidsinvloed uitoefent op het functioneren van de rechtspersoon. Of op basis van de wetsgeschiedenis ook kan worden gesteld dat de overwegende overheidsinvloed geen enkele rol mag spelen bij de kwalificatie van een privaatrechtelijke rechtspersoon als bestuursorgaan, is minder duidelijk. Tijdens de parlementaire behandeling heeft regeringscommissaris Scheltema klip en klaar aangegeven dat, indien op basis van het ambtenaarrechtelijke criterium ‘overwegende overheidsinvloed’ moet worden geconcludeerd dat de privaatrechtelijke rechtspersoon geen ambtenaren in dienst heeft, er "ook geen sprake is van een bestuursorgaan, ook niet wanneer de overheid overwegende overheidsinvloed heeft". (zie noot 53) Daarmee staat vast dat ‘overwegende overheidsinvloed’ geen zelfstandig beslissend criterium is voor de kwalificatie van een privaatrechtelijke rechtspersoon als bestuursorgaan. De wetsgeschiedenis sluit mijns inziens echter niet uit dat het criterium door de rechter als additionele factor wordt meegewogen om te bepalen of er sprake is van een voldoende inhoudelijke band tussen de overheid en een privaatrechtelijke persoon. Deze (mogelijke) additionele functie is tijdens de parlementaire behandeling niet uitdrukkelijk besproken. 3.11 In het vervolg wordt nader ingegaan op de publieketaakjurisprudentie van de hoogste bestuursrechters, de Afdeling, de CRvB en het CBB. Ik beperk mij daarbij tot de belangrijkste uitspraken. Voor de (korte) analyse van deze uitspraken is de vraag die de voorzitter van de Afdeling mij heeft gesteld richtinggevend (zie punt 2.2). Steeds wordt bekeken hoe de drie criteria die een rol spelen in de publieketaakjurisprudentie (publieke taak, financiële band, inhoudelijke band) zich tot elkaar verhouden, en hoe deze criteria precies zijn ingevuld. In de analyse zal ik enige aandacht besteden aan de kritiek die vanuit de literatuur is geleverd op de specifieke toepassing van de genoemde criteria door de rechters. De meer algemene kritiek op de publieketaakrechtspraak van bijvoorbeeld Zijlstra - onder meer dat deze rechtspraak in strijd is met het legaliteitsbeginsel - komt later in punt 3.25 aan de orde. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 3.12 De meeste relevante publieketaakrechtspraak is afkomstig van de Afdeling.

Zoals hierna zal blijken heeft deze rechtspraak tussen 1995 en thans een ontwikkeling doorgemaakt, waarbij de Afdeling aanvankelijk vrij strikt was, vervolgens heeft gekozen voor een soms beduidend soepelere toepassing van de in deze rechtspraak toegepaste criteria, om de laatste jaren de teugels weer strakker aan te trekken. Het startpunt van de Afdelingsrechtspraak is haar uitspraak betreffende de Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers (1995). (zie noot 54) Zoals bekend merkt de Afdeling deze stichting aan als b-orgaan op grond van de hierna geciteerde argumenten. "Naar ter zitting is gebleken, worden de door de Stichting verstrekte vergoedingen, als bedoeld in art. 4 lid 1, van het Reglement, rechtstreeks door het Rijk vergoed. Die laatste vergoeding vindt plaats op declaratie per individueel geval. Daarbij wordt door de staatssecretaris steeds bezien of de in het Reglement neergelegde criteria juist zijn toegepast. (…) Gelet op de inhoud en het verloop van het door de staatssecretaris met de Tweede Kamer over de silicose-problematiek gevoerde overleg, bezien in samenhang met de verklaring van de minister-president dat hier sprake is van delging van een ereschuld, is de Afdeling van oordeel dat aannemelijk is dat de rijksoverheid ten behoeve van de in art. 4 eerste lid van het reglement aangeduide categorie van personen een financiële regeling heeft getroffen, die voorziet in de toekenning van een eenmalige vergoeding. Dat zulks is geschied zonder grondslag in de materiële wet, doet aan dat oordeel niet af. Voorts overweegt de Afdeling dat de Stichting bij de toekenning van uitkeringen krachtens art. 4 eerste lid van het reglement handelt ter uitvoering van die regeling. De inhoud en omvang daarvan is neergelegd in het reglement. De staatssecretaris heeft de in het reglement vastgelegde criteria tot de zijne gemaakt voor de beoordeling of de vergoeding voor rekening van het Rijk komt. Anders dan uit voormelde brieven van de staatssecretaris van 16 dec. 1992 en 11 maart 1993 zou kunnen worden afgeleid, is niet gebleken dat de Stichting de vrijheid heeft om door het Rijk ter beschikking gestelde middelen te besteden voor het toekennen van andere uitkeringen, dan de in art. 4 eerste lid van het reglement bedoelde eenmalige vergoedingen. De Stichting beschikt bovendien niet over middelen uit andere bron voor het verstrekken van vergoedingen in de zin van die bepaling. (…) Gezien de hiervoor omschreven band tussen de Stichting en de staatssecretaris, is de Afdeling van oordeel dat de Stichting bij de toekenning van de vergoedingen op de voet van art. 4 eerste lid, van het reglement, openbaar gezag uitoefent in de zin van art. 1:1 eerste lid aanhef en onder b, Awb. Dat de statuten van de Stichting niet voorzien in invloed van de staatssecretaris op haar samenstelling en werkwijze, doet daaraan niet af, nu is gesteld noch gebleken dat het Rijk de vergoedingen zonder meer voor zijn rekening zou blijven nemen, indien de Stichting het reglement op het punt van degenen, die voor een vergoeding in aanmerking komen, eenzijdig zou wijzigen." In het voorgaande komen de drie criteria van de publieketaakjurisprudentie aan de orde, (zie noot 55) waarbij de indruk wordt gewekt dat zij cumulatief gelden. Wat betreft het eerste criterium, de publieke taak, valt op dat de Afdeling deze term op zich niet gebruikt. Wel lijkt de Afdeling met de verwijzing naar de ‘ereschuld’ van de rijksoverheid ten opzichte van de silicose-slachtoffers en de uitvoerige discussies in de Tweede Kamer over de problematiek en met de stelling dat de rijksoverheid voor de betrokkenen een financiële regeling heeft getroffen, aan te geven dat aan dit criterium is voldaan. Ook aan het criterium van de financiële band is voldaan. Daarbij is van belang dat alle middelen die de stichting inzet voor het - conform het reglement - verstrekken van vergoedingen aan de silicose-slachtoffers, afkomstig zijn van de rijksoverheid. Wat betreft de wijze van financiering van de stichting kan worden opgemerkt dat de door de stichting versterkte vergoedingen door het Rijk op declaratiebasis per individueel geval door het Rijk aan de stichting worden vergoed. De regeling is een open-eind regeling. Ten slotte valt ook de toets aan het criterium van de inhoudelijke band positief uit. Bij deze band gaat het uitsluitend om inhoudelijke sturing. Daarvan is sprake omdat de stichting de vergoedingen verstrekt conform de criteria van het reglement die de staatssecretaris tot de zijne heeft gemaakt, dat vergoeding hiervan door de staatssecretaris plaatsvindt op declaratie per individueel geval en deze daarbij steeds beziet of de reglementscriteria juist zijn toegepast, dat de stichting niet de vrijheid heeft om de rijksmiddelen te besteden voor andere uitkeringen dan de in dat reglement bedoelde vergoedingen en dat de stichting het reglement niet eenzijdig kan wijzigen. Dat daarnaast niet ook sprake is van institutionele invloed van de staatssecretaris op de stichting is bij een dergelijke precieze inhoudelijke sturing voor de Afdeling geen reden voor een negatief oordeel over de inhoudelijke band. 3.12 De volgende relevante uitspraak van de Afdeling dateert uit 1998 en betreft de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (Stichting WEW). (zie noot 56) Deze wordt door de Afdeling op grond van de volgende overwegingen als b-orgaan aangemerkt. "Het verstrekken van hypotheekgaranties door appellante sub 2 vindt zijn grondslag in de uitoefening van een voormalige overheidstaak. Uit de brief van de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 3 mei 1993 blijkt dat besloten is de garantieverlening te continueren, maar daarbij het huidige instrument te verbeteren in die zin dat de garantieverlening wordt gewijzigd in een waarborgconstructie. In verband hiermee heeft de staatssecretaris besloten om met de betrokken partijen, te weten de kopers, financiers, gemeenten en het Rijk, te komen tot operationalisering van een waarborgfonds. De staatssecretaris hechtte er niettemin aan de gedeelde verantwoordelijkheid van Rijk en gemeenten voor de garantieverlening te continueren, hetgeen blijkens de statuten van appellante sub 2 tot uitdrukking komt in de nauwe betrokkenheid van de Minister van VROM, door middel van zijn goedkeuringsbevoegdheid, bij de gang van zaken met betrekking tot de verstrekking van garanties. Zo behoeven onder meer de door het bestuur van appellante sub 2 vastgestelde standaardovereenkomst van borgtocht, de normen voor borgstelling alsmede de borgtochtvoorwaarden de goedkeuring van de minister. De wijze waarop de geldmiddelen worden belegd en een wijziging van de statuten zijn eveneens aan goedkeuring onderworpen. Verder verstrekt appellante sub 2 geen borgtochten meer als het Rijk of de gemeente besluit geen nieuwe verplichtingen aan te gaan tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van appellante sub 2 jegens geldgevers. Voorts heeft de minister invloed op de samenstelling van het bestuur van appellante sub 2. Gezien de nauwe betrokkenheid tussen appellante sub 2 en de minister moet worden geoordeeld dat appellante sub 2 bij het al dan niet verstrekken van een hypotheekgarantie openbaar gezag uitoefent in de zin van art. 1:1 aanhef en onder b van de wet en mitsdien wat betreft besluiten als hier in het geding als een bestuursorgaan is aan te merken." Deze uitspraak is om diverse redenen opmerkelijk. In de eerste plaats past de Afdeling maar twee criteria van de publieketaakjurisprudentie toe (publieke taak, inhoudelijke sturing) en besteedt zij geen aandacht aan de vraag in hoeverre er ook een financiële band tussen de stichting en de overheid bestaat. In de tweede plaats is het opvallend dat het criterium van de publieke taak een belangrijke, zelfstandige rol speelt bij het kwalificeren door de Afdeling van de stichting als een b-orgaan.

De Afdeling acht in dit verband immers van belang dat het verstrekken van hypotheekgaranties een ‘voormalige overheidstaak’ is en dat de gedeelde verantwoordelijkheid van Rijk en gemeente voor de garantieverlening is gecontinueerd. Dat laatste - en daarmee gaat de motivering in de richting van het criterium van de inhoudelijke sturing - blijkt uit de statuten volgens welke de minister een goedkeuringsbevoegdheid heeft bij de gang van zaken met betrekking tot de verstrekking van garanties, onder meer ter zake van de standaardovereenkomst van borgtocht, de normen van de borgstelling, de borgtochtvoorwaarden, de wijze van belegging van de geldmiddelen en de wijziging van de statuten. Behalve uit deze inhoudelijke sturing blijkt de inhoudelijke band tussen de minister en stichting ook uit de institutionele invloed van de minister op de samenstelling van het bestuur. Op de uitspraak betreffende de Stichting WEW is kritiek geleverd door Peters. Deze kritiek betreft zowel de zelfstandige toepassing van het criterium van de publieke taak (daarop wordt in de punten 3.18 en 4.10 teruggekomen), als het ten onrechte niet-toepassen van het criterium van de financiële band. Volgens Peters bestaat er tussen de overheid en de stichting ook geen financiële band, omdat het stichtingskapitaal "bestaat uit de inleggelden van de aangeslotenen", en had de Afdeling de stichting daarom niet moeten aanmerken als een b-orgaan. (zie noot 57) In een uitspraak van 23 december 2009 reageert de Afdeling inhoudelijk op de kritiek. (zie noot 58) In deze uitspraak merkt de Afdeling de Stichting WEW (nog steeds) aan als een b-orgaan, onder verwijzing naar haar uitspraak uit 1998 en met identieke argumenten. Daaraan voegt zij thans toe: "[d]e nauwe betrokkenheid tussen de stichting en de overheid bestaat ook thans nog in die zin dat uit de statuten van de stichting blijkt dat de geldmiddelen van de stichting onder meer van het Rijk en de gemeenten afkomstig zijn, dat het Rijk de financiële risico’s draagt voor de stichting (…)." In zijn commentaar op deze uitspraak stelt Peters dat inderdaad geldmiddelen van de stichting afkomstig zijn van de Rijk en gemeenten, maar dat het hierbij gaat om "afkoopsommen die door die overheden zijn betaald aan de stichting om de verplichtingen uit de nog lopende gemeentegaranties over te nemen". (zie noot 59) Het gaat zijns inziens niet om middelen die de stichting "als stroman" in de zin van de publieketaakjurisprudentie beheert. De financiële risico’s van het Rijk, waarover de Afdeling spreekt, betreffen de statutaire verplichting van de Rijk om met de stichting een overeenkomst te sluiten waarbij het Rijk zich verplicht om onder bepaalde omstandigheden aan de stichting achtergestelde, renteloze leningen te verstrekken ten einde te allen tijde liquiditeitstekorten bij de stichting te voorkomen. Volgens Peters is dit een "zakelijk vangnetarrangement" en levert dat evenmin de benodigde financiële band op. Ten slotte maak ik een opmerking over de consequenties van het aanmerken van de Stichting WEW als een b-orgaan. Over het algemeen betekent de kwalificatie van een privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan op grond van de publiektaakjurisprudentie dat de (privaatrechtelijke) beslissingen van de rechtspersoon worden getransformeerd in Awb-besluiten. Bij de Stichting WEW is dat gebeurd bij twee beslissingen, namelijk de beslissing van de stichting om de geldnemer al dan niet een Nationale Hypotheekgarantie te verstrekken, (zie noot 60) en de beslissing van de stichting om de restschuld die het fonds als borg aan de geldgever heeft voldaan, aan de geldnemer niet kwijt te schelden. (zie noot 61) Andere beslissingen van de stichting, waarbij het belang van de geldnemer is betrokken, zijn echter zodanig verweven met de privaatrechtelijke relatie tussen de stichting en de geldgever, dat de Afdeling deze niet heeft aangemerkt als een Awb-besluit. Dit betreft de volgende beslissingen: - (1) het vaststellen door de stichting van de regresvordering op de geldnemer, nadat de stichting een beslissing heeft genomen over de omvang van het bedrag dat zij aan de geldgever moet voldoen (op basis van de borgtochtovereenkomst tussen de stichting en de geldgever). (zie noot 62) Volgens de Afdeling hangt de omvang van deze regresvordering ten nauwste samen met de rechtsverhouding tussen de stichting en de geldgever en inzake deze verhouding is statutair de civiele rechter bevoegd. Bovendien heeft het regresrecht geen publiekrechtelijke grondslag maar vloeit het voort uit artikel 7:866, eerste lid, BW. De beslissing tot vaststelling van de regresvordering is daarom geen Awb-besluit. - (2) de beslissing van de stichting waarbij deze de verliesdeclaratie van de geldgever heeft afgewezen. (zie noot 63) In dat geval heeft de stichting geen vordering op de geldnemer en heeft deze geen belang bij het ingestelde beroep. De vraag of de geldnemer in strijd met de door de geldgever gestelde voorwaarden heeft gehandeld, kan aan de orde worden gesteld in een (civiele) procedure tussen geldgever en geldnemer. - (3) de mededeling van de stichting aan de geldnemer dat zij het verzoek van de geldgever om de restschuld te voldoen heeft afgewezen, betreft feitelijke informatie over die afwijzende beslissing en kwalificeert dus niet als Awb-besluit. (zie noot 64) Het voorgaande betekent dat de beslissing van de stichting om de als borg aan de geldgever voldane restschuld aan de geldnemer niet kwijt te schelden wel kwalificeert als Awb-besluit, maar de - daaraan voorafgaande - beslissing (1) van de stichting tot vaststelling van de regresvordering op de geldnemer niet. Dat laatste geldt ook voor beslissingen (2) en (3) van de stichting ten aanzien van de geldgever, ook al zijn die medebepalend voor de schuld van de geldnemer ten opzichte van de geldgever. Hoewel deze rechtspraak Awb-technisch wel verdedigbaar lijkt, maakt zij duidelijk dat het aanmerken van de Stichting WEW als bestuursorgaan er niet toe heeft geleid dat de bestuursrechter altijd bevoegd is inzake het handelen van de stichting en dat, mede daardoor, de stichting ook niet altijd gebonden is aan de publiekrechtelijke Awb-normering. In zoverre heeft de publieketaakjurisprudentie bij deze stichting maar gedeeltelijk haar doel bereikt. 3.14 Een volgende relevante uitspraak betreft de Stichting Zeemanswelzijn Nederland (2000), die door de Afdeling niet als b-orgaan wordt aangemerkt. (zie noot 65) Daartoe overweegt zij onder meer. "Blijkens art. 15 lid 1 verkrijgt appellante ter verwezenlijking van die doelstelling (het bevorderen van goede voorzieningen ten behoeve van zeevarenden bij de koopvaardij en van hun ontspanning en ontwikkeling aan boord van Nederlandse koopvaardijschepen - RW) gelden van werkgevers en werknemers ter koopvaardij, bijdragen van het Rijk en andere baten. De bijdragen die appellante van het Rijk verkrijgt zijn gebaseerd op de ‘overeenkomst subsidies zeemanswelzijn 1996-2001’ die de Minister van Verkeer en Waterstaat en appellante hebben gesloten. Krachtens die overeenkomst kan het Rijk appellante een bijdrage van maximaal ƒ 1 110 000 per kalenderjaar toekennen. Jaarlijks ontvangt appellante verder aanzienlijke bijdragen van werkgevers en werknemers en daarnaast ook legaten en giften. Alle door appellante aldus ontvangen bijdragen bij elkaar vormen de middelen, waaruit zij haar activiteiten, zoals het verlenen van subsidie aan Zeemanshuis, bekostigt. Deze bekostiging vindt derhalve niet geheel of nagenoeg geheel plaats uit de algemene middelen. Reeds deze omstandigheid leidt tot het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat appellante in verband met haar beslissing van 12 december 1997 is bekleed met enig openbaar gezag." De uitspraak maakt duidelijk dat het enkele feit dat de middelen van de stichting ‘niet (nagenoeg) geheel’ uit de algemene middelen afkomstig zijn, voor de Afdeling al voldoende is om haar niet te kwalificeren als een b-orgaan.

Aan de andere criteria van de publieketaakjurisprudentie komt zij dan niet toe. Aldus is het criterium van de financiële band in deze uitspraak een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van deze rechtspraak en worden hieraan hoge eisen gesteld: de middelen moet (nagenoeg) geheel afkomstig zijn van de overheid. (zie noot 66) 3.15 Een volgende uitspraak die moet worden vermeld, is die betreffende de Stichting Patiënten Fonds (2003), (zie noot 67) die door de Afdeling wel wordt aangemerkt als b-orgaan. Daartoe overwoog zij onder meer als volgt. "2.1.5. Het Fonds heeft de subsidiëring van landelijk werkzame patiëntenorganisaties medio 1997 van de Minister overgenomen. Dit valt ook af te leiden uit de nota "Met zorg kiezen" van juni 2001 (TK 2000-2001, 27 807, nr. 2), waarin wordt aangegeven dat het Fonds vanwege de uitvoering van publiekrechtelijke taken in materiële zin als een zelfstandig bestuursorgaan kan worden aangemerkt. Daarbij heeft de Minister het voornemen geuit om via een delegatiebesluit op grond van de Kaderwet volksgezondheidssubsidies aan de taken van het Fonds een wettelijke basis te geven en daarmee een reeds bestaande situatie te formaliseren. De door het Fondsbestuur in verband met de subsidiëring vastgestelde - en door de Minister goedgekeurde - verdelingsgrondslag en subsidiecriteria zijn jaarlijks door middel van brochures gepubliceerd. De criteria die van toepassing zijn op de onderhavige subsidieaanvraag zijn neergelegd in de brochure "Subsidie aanvragen bij de Stichting Patiëntenfonds, Richtlijnen 2000". 2.1.6. Gelet op het vorenstaande, waaruit een nauwe inhoudelijke betrokkenheid van de Minister blijkt bij de uitvoering van de door het Fonds van hem overgenomen subsidiëringstaak op basis van de door hem goedgekeurde verdelingsgrondslag en subsidiecriteria en waaruit tevens volgt dat de bekostiging van de financiële ondersteuning van landelijk werkzame patiëntenorganisaties in overwegende mate uit de algemene middelen plaatsvindt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het Fondsbestuur als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb moet worden aangemerkt." In deze motivering passeren de drie criteria van de publieketaakjurisprudentie de revue. Wat betreft het criterium van de publieke taak is van belang dat het fonds een taak heeft overgenomen die eerst door de minister werd uitgevoerd en die door de minister wordt aangeduid als ‘publiekrechtelijke taak in materiële zin’. Bij de financiële band valt op dat de Afdeling het bij deze stichting voldoende acht dat de middelen van de stichting - die haar zijn toegekend bij een subsidiebesluit - ‘in overwegende mate’ afkomstig zijn uit de algemene middelen. Daarmee neemt zij afstand van het striktere criterium ‘(nagenoeg) geheel afkomstig zijn’ uit haar uitspraak betreffende de Stichting Zeemanswelzijn Nederland (zie punt 3.14). Bij de inhoudelijke band is doorslaggevend dat de minister de door de stichting vastgestelde verdelingsgrondslag en subsidiecriteria heeft goedgekeurd (inhoudelijke sturing). Daarnaast vermeldt de Afdeling in een hiervoor niet geciteerde overweging dat de minister bij wijziging van de statuten en bij voorziening in bestuursvacatures moet worden gehoord en dat de minister bovendien een waarnemer in het bestuur kan benoemen. In zoverre is er ook sprake van overigens beperkte institutionele invloed van de minister op de stichting. Of deze invloed mede een rol heeft gespeeld bij de beoordeling van het criterium van de inhoudelijke sturing, wordt uit de uitspraak niet duidelijk. 3.16 In 2004 merkt de Afdeling de Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp als b- orgaan aan. (zie noot 68) Daartoe overweegt zij onder meer als volgt. "Het bestuur van de Stichting is geen orgaan van een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon. Uit de stukken, waaronder de statuten, blijkt evenwel dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede een overwegende invloed heeft uitgeoefend op de oprichting en het beheer van de Stichting en op de totstandkoming, vaststelling en uitvoering van de Regeling. De tegemoetkomingen worden voorts gefinancierd uit middelen afkomstig uit het nationale rampenfonds, waaraan, in het licht van het totale complex van regelingen inzake vergoeding van materiële schade als gevolg van de vuurwerkramp en de daadwerkelijk verstrekte tegemoetkomingen, het kabinet in overwegende mate heeft bijgedragen. Daarnaast heeft de Minister van Financiën de kosten betaald van de schade-experts, die in het kader van de uitvoering van de Regeling een essentiële rol hebben vervuld. Deze kosten bedragen bijna evenveel als het totale bedrag dat aan tegemoetkomingen op grond van de Regeling is verstrekt. Voldoende aannemelijk is dan ook dat de overheid in overwegende mate heeft bijgedragen aan de financiering van de tegemoetkomingen. Het vorenstaande brengt met zich mee dat het bestuur van de Stichting bij een beslissing omtrent tegemoetkoming als bedoeld in de Regeling openbaar gezag uitoefent in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht en mitsdien als een bestuursorgaan in de zin van dit artikel moet worden aangemerkt." Opmerkelijk is dat de uitspraak geen overwegingen bevat die in verband kunnen worden gebracht met het criterium van de publieke taak. Wat betreft de financiële band acht de Afdeling het - evenals bij de Stichting Patiënten Fonds - voldoende dat de overheid in ‘overwegende mate’ heeft bijgedragen aan de financiering van de door de stichting aan de slachtoffers van de vuurwerkramp toe te kennen tegemoetkomingen. Daarbij is een deel van de middelen overigens afkomstig van de Stichting Nationaal Rampenfonds (waaraan het kabinet overigens in overwegende mate heeft bijgedragen). Een ander deel betreffen de hoge kosten van de schade-experts die door de Minister van Financiën worden betaald. Aldus wordt dit criterium beduidend soepeler dan voorheen toegepast. Over de inhoudelijke band vermeldt de uitspraak dat het college van b en w van Enschede een overwegende invloed heeft uitgeoefend op de oprichting en het beheer van de stichting en op de totstandkoming, vaststelling en uitvoering van de regeling op grond waarvan de tegemoetkomingen worden verstrekt. Aldus lijken zowel het element van de inhoudelijke sturing als dat van de institutionele invloed van belang. Bovendien - en dat is nieuw - acht de Afdeling het kennelijk mogelijk dat de inhoudelijke band met een andere overheidslaag bestaat dan de financiële band. De geldmiddelen van de stichting zijn immers (in overwegende mate en deels indirect) afkomstig van de rijksoverheid, terwijl de stichting een inhoudelijke band heeft met de gemeente Enschede. 3.17 De laatste uitspraak waarin de Afdeling een stichting aanmerkt als b-orgaan, die het vermelden waard is, betreft de Stichting Koppeling (2006). (zie noot 69) In die uitspraak overweegt de Afdeling als volgt. "Blijkens voormelde brief van de minister van 2 juli 1999 dient de Stichting op grond van het totaal van door haar goedgekeurde subsidies een subsidieaanvraag in bij het ministerie van VWS. Na toekenning van deze jaarlijkse subsidie keert het Koppelingsfonds de goedgekeurde bedragen uit aan de instellingen. Het ministerie van VWS gaat in de aanloopfase van het fonds soepel om met de verschillen tussen de bevoorschotte en afgerekende bedragen. Het fonds mag deze verschillen behouden voor toekomstige aanvragen. Gelijk de Stichting heeft betoogd, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de overheid de financiering van de medisch noodzakelijke hulp aan zich heeft getrokken. Voor de beslissing van deze zaak is niet van belang of de overheid op grond van het verdragsrecht al dan niet verplicht zou zijn medisch noodzakelijke hulp te bieden.

Anders dan waar de Stichting vanuit gaat, is het antwoord op de vraag of de overheid al dan niet verplicht is om een bepaalde taak te vervullen, niet van belang voor beantwoording van de vraag of sprake is van uitoefening van openbaar gezag, in een geval als het onderhavige waarin zij die taak reeds - al dan niet onverplicht - aan zich heeft getrokken. (…) Wel van belang is dat, zoals uit voormelde wetsgeschiedenis kan worden afgeleid, de overheid het treffen van bovenbedoelde voorziening als haar taak heeft opgevat en daartoe door appellant een fonds heeft laten oprichten. Gelet hierop, en op de nauwe (financiële) betrokkenheid tussen de Stichting en de minister, zoals omschreven in r.o. 2.3.5. en 2.3.6., alsmede op de omstandigheid dat de door de minister geformuleerde voorwaarden/criteria volledig verdisconteerd zijn in de Regeling, zoals onder 2.1. tot en met 2.1.5. is weergegeven, moet worden geoordeeld dat de Stichting bij de toekenning van bijdragen op grond van het Reglement openbaar gezag uitoefent in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, Awb. Dat de Stichting in de Regeling nadere voorwaarden kan stellen aan de toekenning van bijdragen, doet hieraan niet af. Niet is gebleken of aannemelijk gemaakt dat de Stichting de vrijheid heeft om de beschikbaar gestelde middelen te besteden voor het doen van andere uitkeringen dan die waartoe het Koppelingsfonds is ingesteld." In deze uitspraak passeren (wederom) alle criteria van de publieketaakjurisprudentie de revue. Wat betreft het criterium van de publieke taak acht de Afdeling van belang dat de overheid de taak in kwestie aan zich heeft getrokken en dat zij het treffen van de voorziening - het verlenen van financiële bijdragen aan zorginstellingen ten behoeve van personen die op grond van hun verblijfsstatus zijn uitgesloten van de toegang tot sociale ziektenkostenregelingen - als haar taak heeft opgevat een daartoe de stichting een fonds heeft laten oprichten. Aan het criterium van de financiële band wordt ook voldaan aangezien de stichting jaarlijks op grond van het totaal van door haar goedgekeurde subsidies een subsidieaanvraag indient bij het ministerie van VWS en na toekenning hiervan de door haar goedgekeurde bedragen uitkeert aan de zorgverleners. Wat betreft de inhoudelijke band acht de Afdeling van belang dat de door de minister - in de MvT bij de Koppelingswet - geformuleerde voorwaarden voor toekenning van subsidies aan de zorgverleners volledig zijn verdisconteerd in de door de stichting opgestelde Regeling en dat niet ‘is gebleken of aannemelijk gemaakt’ dat de stichting de vrijheid heeft om de overheidsmiddelen te besteden voor andere uitkeringen dan waartoe het fonds is ingesteld. Aldus is er sprake van inhoudelijke sturing, waarbij het kennelijk niet nodig is dat de minister een formeel goedkeuringsrecht betreffende de Regelingscriteria heeft. Van een institutionele band is geen sprake. 3.18 Ten slotte is van belang de uitspraak betreffende de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang (2009), die door de Afdeling op grond van de volgende overwegingen niet wordt aangemerkt als b-orgaan. (zie noot 70) "Voor het antwoord op die vraag (of de stichting kwalificeert als b-orgaan - RW) is van belang of beslissingen omtrent borgstellingen worden genomen ter uitoefening van enig openbaar gezag, als bedoeld in die bepaling. Nu het Waarborgfonds een privaatrechtelijke rechtspersoon is waaraan, naar evenmin in geschil is, geen overheidstaak is opgedragen ter uitvoering waarvan hem publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend, dient er bij de beantwoording van die vraag van te worden uitgegaan dat dat niet het geval is, tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot een ander oordeel. Zoals voortvloeit uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 30 november 1995 in zaak nr. H01.95.0274/Q01 (betreffende de Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers- RW) dient daartoe nader te worden bezien wat de rol is van de overheid bij het door het Waarborgfonds verstrekken van borgstellingen. (…) Uit deze voorgeschiedenis kan worden afgeleid dat de overheid de beschikbaarheid van voldoende kinderopvangvoorzieningen weliswaar als algemeen belang aanmerkt ter behartiging waarvan zij een stimulerende rol dient te spelen, maar niet dat zij het realiseren van kinderopvang als taak aan zich heeft getrokken. Zij beoogt met het beschikbaar stellen van gelden aan het Waarborgfonds slechts de instandhouding en uitbreiding van kinderopvangplaatsen door particuliere marktpartijen te faciliteren, hetgeen, anders dan het geval was in de uitspraak van de Afdeling van 12 november 1998, zaak no. H01.97.1258 (Stichting WEW - RW), niet zijn grondslag vindt in een voormalige overheidstaak. Daarom is in het feit dat het garantiekapitaal waarover het Waarborgfonds beschikt volledig afkomstig is van de overheid en in de omstandigheid dat het Waarborgfonds de ter beschikking gestelde gelden slechts mag gebruiken voor het doel waarvoor deze ter beschikking zijn gesteld, onvoldoende grond gelegen om aan te nemen dat het Waarborgfonds bij het toekennen van borgstellingen openbaar gezag uitoefent. De mate waarin de minister invloed uitoefent op het verlenen van borgstellingen, noopt niet tot een ander oordeel. Weliswaar behoeven wijzigingen in het borgstellingsreglement, de statuten en het beleggingsstatuut goedkeuring van de minister en dient het Waarborgfonds jaarlijks een vastgestelde jaarrekening en een jaarverslag waarin wordt gerapporteerd over onder meer het aantal ingediende, toegekende en afgewezen verzoeken om borgstelling, aan de minister toe te sturen, maar blijkens een brief van 23 maart 2005 van de minister aan het Waarborgfonds is de beoordeling van de merites van elke individuele aanvraag aan het Waarborgfonds zelf en wordt over die beoordeling niet gerapporteerd aan de minister. (…) Voorts heeft het Waarborgfonds verklaard dat de minister zich niet bemoeit met de toekenning van individuele borgstellingen en dat de "modelakte van borgtocht" en de "modelovereenkomst met de kinderopvangorganisatie" die het Waarborgfonds hanteert, geen ministeriële goedkeuring behoeven. Hetzelfde geldt voor de door het Waarborgfonds vastgestelde criteria waaraan een aanvraag voor een borgstelling dient te voldoen. Bovendien blijkt uit artikel 14.6 van het borgstellingsreglement dat het bestuur van het Waarborgfonds beslist in alle gevallen waarin het reglement niet voorziet en dat het bestuur in voorkomende situaties kan afwijken van het bepaalde in het reglement. In zoverre is de band tussen de minister en het Waarborgfonds minder intensief dan de band was tussen de staatssecretaris en de Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers, waar bovengenoemde uitspraak van 30 november 1995 betrekking op heeft. Het betoog faalt. Het oordeel van de rechtbank dat het Waarborgfonds niet als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan worden aangemerkt, is juist." Deze uitspraak is eerst en vooral opmerkelijk omdat de Afdeling een algemene overweging formuleert die gericht lijkt op een beperking van de publieketaakjurisprudentie als basis voor kwalificatie van een stichting als bestuursorgaan. De Afdeling overweegt immers dat, als aan een dergelijke stichting geen overheidstaak is opgedragen ter uitvoering waarvan haar geen publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend, als uitgangspunt geldt dat de stichting niet kwalificeert als b-orgaan, tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot een ander oordeel. Deze expliciete ‘nee, tenzij-benadering’ is vergeleken met de eerdere rechtspraak een noviteit. Wat betreft het eerste criterium van de publieketaakjurisprudentie, de publieke taak, valt op dat de Afdeling, hoewel zij erkent dat de overheid de beschikbaarheid van voldoende kinderopvangvoorzieningen als algemeen belang aanmerkt ter behartiging waarvan zij een stimulerende rol dient te spelen, toch van mening is dat niet aan dit criterium is voldaan.

Doorslaggevend daarbij is dat het faciliteren van kinderopvang door marktpartijen - anders dan bij de Stichting WEW (zie punt 3.14) - niet zijn grondslag vindt in een voormalige overheidstaak. Deze argumentatie overtuigt niet echt. Zo zou op grond van het feit dat het bij de Stichting WEW gaat om een voormalige overheidstaak even goed (of beter) kunnen worden geconcludeerd dat deze taak kennelijk geen overheidstaak meer is. Bovendien kan - met Peters (zie noot 71) - de vraag worden opgeworpen waarom het feit dat een bepaalde taak op enig moment - bij de Stichting WEW inmiddels bijna 20 jaar geleden - een overheidstaak was, een basis zou bieden om de privaatrechtelijke rechtspersoon die deze taak heeft overgenomen om die reden voor altijd als bestuursorgaan te kwalificeren. Aan het criterium van de financiële band is - volgens de Afdeling - voldaan aangezien het garantiekapitaal volledig afkomstig is van de overheid. Voldoende voor de kwalificatie van de stichting als b-orgaan is dit voor de Afdeling echter niet, omdat - als gezegd - niet sprake is van een voormalige overheidstaak en ook de inhoudelijke band volgens de Afdeling onvoldoende intensief is. Wat betreft het laatstgenoemde criterium kan worden opgemerkt dat er - zoals de Afdeling ook aangeeft - sprake is van een zekere inhoudelijke sturing. Zo mogen de aan de stichting ter beschikking gestelde overheidsgelden slechts worden gebruikt ‘voor het doel waarvoor deze ter beschikking zijn gesteld’ en behoeven wijzigingen in het borgstellingsreglement, de statuten en het beleggingsstatuut goedkeuring van de minister. Volgens de Afdeling is de intensiteit van deze sturing echter onvoldoende om de stichting aan te merken als b-orgaan, omdat de minister zich niet bemoeit met de toekenning van individuele borgstellingen door de stichting, over deze individuele beoordelingen niet aan de minister wordt gerapporteerd, er geen ministerieel goedkeuringsrecht bestaat betreffende de modelakte van borgtocht, de modelovereenkomst met de opvangorganisatie en criteria voor een aanvraag en omdat het bestuur van de stichting statutair bevoegd is om te beslissen in alle gevallen waarin het reglement niet voorziet en om in voorkomende gevallen af te wijken van het reglement. Op grond van het voorgaande concludeert de Afdeling dat de inhoudelijke band tussen overheid en stichting minder intensief is dan bij de Stichting Silicose en dat lijkt mij correct. Wel kan de vraag worden opgeworpen of bij andere stichtingen die door de Afdeling zijn aangemerkt als b-orgaan ook sprake was van een dergelijke intensieve band. (zie noot 72) Bij deze stichtingen werd dit criterium in elk geval nooit zo gedetailleerd beoordeeld. Al met al lijkt er in deze zaak sprake van een doelredenering. De Afdeling heeft grenzen willen stellen aan de publieketaakjurisprudentie en de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang daartoe als middel gebruikt. 3.19 Het voorgaande laat zien dat de publieketaakjurisprudentie van de Afdeling de nodige ontwikkelingen heeft doorgemaakt en daardoor niet in alle opzichten even consistent en voorspelbaar is. Grosso modo kan worden gesteld dat de Afdeling vrij strikt begon (Stichting Silicose, Stichting Zeemanswelzijn Nederland), dat zij in de daarop volgende jaren de criteria van deze rechtspraak steeds soepeler heeft toegepast, om bij de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang weer terug te keren naar de striktere Silicose-benadering. Op hoofdlijnen vertoont de rechtspraak van de Afdeling continuïteit met haar rechtspraak op grond van de Wet Arob (punt 3.8), bij de specifieke criteria ziet men verschillen. Wat betreft deze criteria kan het volgende worden opgemerkt: a. Publieke taak: in de meeste uitspraken stelt de Afdeling - zoals zij dat ook deed onder de Wet Arob - in wisselende bewoordingen dat de overheid de taak in kwestie aan zich heeft getrokken en daarom de door de stichting uitgevoerde regeling op een of andere wijze heeft bevorderd. Daartoe verwijst zij in diverse uitsprakenuitvoerig naar discussies die over de betreffende stichting hebben plaatsgevonden in het parlement. Het meeste bepalend is het criterium van de publieke taak bij de Stichting WEW, waarbij de omstandigheid dat de garantieverlening door die stichting een voormalige overheidstaak is (en de overheid zich hiervoor nog steeds medeverantwoordelijk acht), een belangrijke reden is om de stichting aan te merken als b-orgaan. Omgekeerd is de omstandigheid dat de garantieverlening door de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang geen voormalige overheidstaak was, een belangrijke reden om deze stichting niet aan te merken als b-orgaan. In één uitspraak (Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp) worden geen overwegingen gewijd aan de publieke taak. b. Financiële band: met uitzondering van aanvankelijk de Stichting WEW (1998), wordt dit criterium in alle uitspraken door de Afdeling getoetst. Daarbij heeft het wel in die zin een ontwikkeling doorgemaakt dat de Afdeling aanvankelijk de eis stelde dat de gelden van de stichting ‘(nagenoeg) geheel afkomstig’ waren van de overheid (Stichting Silicose, Stichting Zeemanswelzijn Nederland), maar sinds de Stichting Patiënten Fonds (2003) ermee genoegen neemt dat de middelen ‘in overwegende mate’ overheidsgelden zijn. Hoe hoog de bijdrage van de overheid daartoe moet zijn kan op basis van de rechtspraak niet worden bepaald. Bovendien kunnen de gelden van meer overheden afkomstig zijn en wordt de vergoeding door de overheid van de hoge uitvoeringskosten soms ook meegeteld (Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp). c. Inhoudelijke band: bij deze band gaat de aandacht van de Afdeling vooral uit naar de inhoudelijke sturing, maar fungeert de institutionele invloed van de overheid op de stichting in kwestie soms wel als additioneel argument om deze aan te merken als b-orgaan (Stichting WEW, Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp, in mindere mate ook Stichting Patiënten Fonds). Vergeleken met de Arob-rechtspraak is het belang van de institutionele invloed overigens wel afgenomen. Sowieso is het ontbreken van elke institutionele invloed voor de Afdeling geen reden om in het geval van intensieve inhoudelijke sturing de inhoudelijke band onvoldoende te achten (Stichting Silicose).Wat betreft de mate van inhoudelijke sturing die de Afdeling noodzakelijk acht om een voldoende inhoudelijke band aanwezig te achten, ziet men een gevarieerd beeld. Soms lijkt daartoe inhoudelijke sturing of toezicht op gevalsniveau noodzakelijk (Stichting Silicose, Stichting Waarborgfonds Kinderopvang), in andere gevallen is het voldoende dat de overheid de criteria op basis waarvan de stichting beslist over de toekenning van een uitkering c.a. heeft goedgekeurd (Stichting WEW, Stichting Patiënten Fonds, Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp) en in één geval is ‘vrijwillige’ toepassing door de stichting van de door de overheid gewenste criteria in combinatie met de opmerking dat ‘niet aannemelijk is gemaakt’ dat de stichting de vrijheid heeft om de overheidsgelden op een andere wijze te besteden (Stichting Koppeling) al voldoende om aan dit criterium te voldoen. Verder kan nog worden opgemerkt dat de Afdeling het mogelijk acht dat de inhoudelijke band met een andere overheid bestaat dan de financiële band (Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp) en dat het feit dat de stichting in voorkomende gevallen kan afwijken van het - door de overheid goedgekeurde - reglement een reden kan zijn om de stichting in kwestie niet aan te merken als b-orgaan (Stichting Waarborgfonds Kinderopvang). Ten slotte zij opgemerkt dat de Afdeling in de meeste uitspraken (met uitzondering van de Stichting WEW in 1998) de drie hiervoor genoemde criteria bespreekt en de criteria in zoverre cumulatief lijken te zijn, maar dat de onderlinge verhouding en de precieze zwaarte ervan variëren.

Zo is het criterium van de publieke taak in sommige zaken in belangrijke mate bepalend om een stichting al dan niet aan te merken als b-orgaan (Stichting WEW, Stichting Waarborgfonds Kinderopvang, mogelijk ook in Stichting Koppeling), terwijl in andere zaken de nadruk ligt op de financiële en inhoudelijke band. In algemene zin krijgt men van de rechtspraak van de Afdeling de indruk dat zij - en ook in zoverre ziet men continuïteit met de rechtspraak van de Afdeling onder de Wet Arob - de criteria enigszins op de hand weegt. Daarbij compenseert een onsje meer van het ene criterium een onsje minder van het andere. Centrale Raad van Beroep 3.20 De enige zaak waarin de CRvB op grond van de publieketaakjurisprudentie een rechtspersoon aanmerkt als b-orgaan, betreft Argonaut BV. (zie noot 73) Daarin overweegt de CRvB als volgt. "Derhalve ligt de vraag voor of Argonaut, voor zover het betreft het nemen van beslissingen op verzoeken om toekenning van een hoog pkb (…), met enig openbaar gezag is bekleed. Blijkens de wetsgeschiedenis (vgl. PG Awb I, blz. 133) is daarvoor vereist dat het gaat om een orgaan met een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het - eenzijdig - bepalen van de rechtspositie (de rechten en/of verplichtingen) van andere rechtssubjecten. Een dergelijke publiekrechtelijke bevoegdheid behoeft niet altijd haar grondslag te vinden in een bevoegdheid verlenend algemeen verbindend voorschrift. Met name in de sfeer van het zogenoemde "presterend bestuur" wordt ook wel aanvaard dat een (rechts)persoon of college besluiten neemt die op een andere grondslag berusten. De Raad stelt in dit verband allereerst vast dat het bovenregionale vervoer van gehandicapten als een publieke taak (van, thans, de Staatssecretaris) moet worden aangemerkt. Weliswaar ontbreekt daarvoor een wettelijke grondslag, maar de intensieve bemoeienis van de Minister in 1998 en 1999 en die van de Staatssecretaris in 2003, 2004 en 2005, alsmede de nauwe betrokkenheid van de Tweede Kamer daarbij, staan geen andere conclusie toe dan dat het hier gaat om een taak die de overheid van zodanig belang heeft geacht, dat zij deze aan zich heeft getrokken. (…). Het ter uitvoering van deze publieke taak door de Staatssecretaris in het leven geroepen vervoerssysteem Valys voorziet er onder meer in dat gehandicapten die om ergonomische of medische redenen geen gebruik kunnen maken van de trein, in aanmerking komen voor een hoog pkb. De beoordeling of een gehandicapte voor een hoog pkb in aanmerking komt, vormt een wezenlijk onderdeel van het Valys-systeem. Nu de ingevolge de overeenkomst tussen de Staat en Argonaut aan Argonaut opgedragen - en door haar aanvaarde - bevoegdheid om te beslissen op een verzoek om toekenning van een hoog pkb wordt uitgeoefend in het kader van de publieke taak van de Staatssecretaris, vervult ook Argonaut - in zoverre - een publieke taak. De bij beslissingen op verzoeken om toekenning van een hoog pkb aan te leggen beoordelingscriteria zijn neergelegd in het bij de overeenkomst tussen de Staat en Argonaut behorende protocol. Dit protocol vormt de uitwerking van de in de offerteaanvraag door de Staatssecretaris geformuleerde toekenningscriteria, met welke uitwerking de Staatssecretaris zich namens de Staat door middel van de ondertekening van de overeenkomst en vervolgens ook door de goedkeuring van het protocol heeft verenigd. Argonaut is op grond van de overeenkomst gehouden overeenkomstig het protocol te handelen. Wijziging van het protocol zonder toestemming van de Staatssecretaris is niet geoorloofd. Voorts is in de overeenkomst opgenomen dat de Staatssecretaris te allen tijde aanwijzingen kan geven omtrent de uitvoering van de overeenkomst en dat Argonaut gehouden is die aanwijzingen op te volgen. De Raad is van oordeel dat hiermee is gegeven dat de Staatssecretaris (en dus: de overheid) in overwegende mate invloed heeft op de wijze waarop Argonaut haar publieke taak dient te vervullen. Dat de concrete beoordeling aan de betrokken beoordelaar (arts, ergonomisch adviseur, indicatieadviseur) appreciatieruimte laat, doet daaraan niet af. Dit is immers inherent zowel aan de aard van de gekozen - ergonomische en medische - criteria als aan een stelsel van individuele beoordeling. Het Valys-systeem wordt in overwegende mate uit de algemene middelen gefinancierd. Niet alleen vergoedt de Staat de meerkosten van het vervoer aan Transvision, ook worden de met de indicatiestelling door Argonaut gemoeide kosten in beginsel door de Staat volledig vergoed. De door Argonaut vervulde publieke taak wordt derhalve in overwegende mate door de overheid gefinancierd.