ECLI:NL:RVS:2013:2074

201306037/1/A2. Datum uitspraak: 20 november 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Adaptive and Mobile B.V. (hierna: Adaptive), gevestigd te Breda, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 mei 2013 in zaak nr. 12/5125 in het geding tussen: Adaptive en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 16 september 2011 heeft de staatssecretaris de aan Adaptive bij besluit van 2 oktober 2009 verleende subsidie op grond van de Subsidieregeling ESF 2007 - 2013 (hierna: de Regeling) vastgesteld op nihil en het verleende voorschot van € 60.000,00 van haar teruggevorderd. Bij besluit van 5 september 2012 heeft de staatssecretaris het door Adaptive daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 29 mei 2013 heeft de rechtbank het door Adaptive daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Adaptive hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 november 2013, waar Adaptive, vertegenwoordigd door haar [bestuurder], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R.A. van der Oord, werkzaam bij het ministerie, en drs. J.A.M. Corbey, werkzaam bij het Agentschap SZW, zijn verschenen.

1. De subsidie is verstrekt uit het Europees Sociaal Fonds, een van de structuurfondsen van de Europese Unie. Krachtens artikel 161 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, thans, na wijziging, artikel 177 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is Verordening nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds en tot intrekking van Verordening nr. 1260/1999 (hierna: Verordening 1260/1999) (PB 2006 L 210) vastgesteld, waarin de hoofdlijnen van het structuurfondsenbeleid zijn neergelegd. Krachtens artikel 148 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, thans, na wijziging, artikel 164 van het VWEU is Verordening nr. 1081/2006 van het Europees Parlement en de Raad, van 5 juli 2006 betreffende het Europees Sociaal Fonds en tot intrekking van Verordening nr. 1784/1999 vastgesteld (PB 2006 L 210). Voorts is Verordening nr. 1828/2006 van de Commissie van 8 december 2006 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen van Verordening nr. 1083/2006 van de Raad houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds, en van Verordening nr. 1080/2006 van het Europees Parlement en de Raad betreffende het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (PB 2006 L 371), vastgesteld. Onder verwijzing naar voormelde verordeningen heeft de staatssecretaris de Regeling vastgesteld (Stcrt. 2009, 12998). Ingevolge artikel 4, aanhef en onder e, van de Regeling verleent de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met inachtneming van de Regeling en onder het voorbehoud, bedoeld in artikel 56, vierde lid, van Verordening 1260/1999, subsidie ten behoeve van projecten op het gebied van sociale innovatie zoals nader uitgewerkt in Actie E in Bijlage 1 (hierna: de Bijlage). Ingevolge artikel E1 van de Bijlage wordt de subsidie met betrekking tot een project in het kader van Actie E aangevraagd door een natuurlijke- of rechtspersoon, die een arbeidsorganisatie in stand houdt. Als arbeidsorganisatie wordt beschouwd iedere eenheid, ongeacht haar rechtsvorm, waarin door werknemers arbeid wordt verricht. Ingevolge artikel E5 komt een project in het kader van Actie E slechts voor subsidie in aanmerking indien: […]. c. het project een duur van ten hoogste 12 maanden heeft; en […]. i. een ontwerp implementatieplan dat gericht is op de wijze waarop de arbeid is georganiseerd bij de deelnemer, dan wel bij de deelnemers aan het project, in ieder geval de volgende elementen bevat: […]. - een door de deelnemende werkgever(s) vastgesteld verslag van het uittesten van het implementatieplan; […]. Ingevolge artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 2. Bij het besluit van 2 oktober 2009 heeft de staatssecretaris aan Adaptive subsidie van maximaal € 120.000,00 verleend ten behoeve van de ontwikkeling van een model voor sociale innovatie, genaamd VIEF, in de projectperiode 1 april 2009 tot en met 31 maart 2010. Bij het besluit van 5 oktober 2009 heeft hij Adaptive een voorschot van € 60.000,00 verleend. Bij het besluit van 16 september 2011, dat is gehandhaafd bij het besluit van 17 november 2011, heeft de staatssecretaris de subsidie vastgesteld op nihil en het voorschot van Adaptive teruggevorderd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat uit het rapport van bevindingen van 24 maart 2011 blijkt dat het model nog niet af is, zodat niet kan zijn voldaan aan de voorwaarden dat het model binnen de arbeidsorganisatie is uitgetest en een projectduur van ten hoogste twaalf maanden heeft. De rechtbank heeft bij uitspraak van 10 mei 2012 geoordeeld dat de staatssecretaris het rapport van bevindingen niet aan de besluitvorming ten grondslag had mogen leggen en hem opgedragen opnieuw op het door Adaptive tegen het besluit van 16 september 2011 gemaakte bezwaar te beslissen. Met het besluit van 5 september 2012 heeft de staatssecretaris aan die uitspraak uitvoering gegeven. Daarbij heeft hij het bezwaar wederom ongegrond verklaard, onder meer omdat Adaptive geen arbeidsorganisatie als bedoeld in artikel E1 van de Bijlage is en het model niet in de organisatie is uitgetest noch in de projectperiode is afgerond. De rechtbank heeft dat standpunt gevolgd. 3. Adaptive betoogt dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van de staatssecretaris heeft gevolgd dat zij niet als arbeidsorganisatie kan worden aangemerkt en het model niet binnen de arbeidsorganisatie is uitgetest. 3.1. Ingevolge artikel E1 van de Bijlage wordt als arbeidsorganisatie beschouwd iedere eenheid, ongeacht haar rechtsvorm, waarin door werknemers arbeid wordt verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 7:610, eerste lid, van het BW, is werknemer degene die tegen loon arbeid verricht voor een werkgever. Daarbij staat de werknemer in een gezagsverhouding tot de werkgever. Adaptive heeft verklaard dat zij drie stafleden en vier medewerkers heeft, die niet bij haar op de loonlijst staan. Samenwerking met deze personen vindt plaats op basis van managementovereenkomsten. Vergoedingen worden slechts uitbetaald, indien er ook inkomsten zijn, aldus Adaptive. Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat de door Adaptive bedoelde personen in een gezagsverhouding tot haar staan en loon voor hun werkzaamheden ontvangen. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat geen sprake is van een eenheid waarin door werknemers arbeid wordt verricht, zodat Adaptive niet kan worden aangemerkt als arbeidsorganisatie in de zin van artikel E1 van de Bijlage. Anders dan Adaptive ter zitting heeft betoogd, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris reeds ten tijde van de subsidieverlening wist of kon weten dat zij geen werknemers in dienst had. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hij mocht uitgaan van de juistheid van de door Adaptive op het aanvraagformulier verstrekte gegevens en dat die geen aanleiding gaven tot twijfel op dat punt. Nu Adaptive geen arbeidsorganisatie in de zin van artikel E1 van de Bijlage is, heeft zij reeds daarom geen aanspraak op subsidie. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de staatssecretaris de verleende subsidie terecht op nihil heeft gesteld. Gelet hierop behoeft het betoog dat het model binnen de arbeidsorganisatie is uitgetest geen bespreking. 4. Voor zover Adaptive betoogt dat de rechtbank, teneinde een volledig beeld van de zaak te kunnen krijgen, ook haar beroepsgronden betreffende de projectperiode en de projectadministratie had moeten beoordelen, faalt dat betoog. Gelet op hetgeen onder 3.1 is overwogen, kunnen die gronden niet leiden tot het oordeel dat de staatssecretaris de subsidie ten onrechte op nihil heeft vastgesteld. Bespreking ervan kon derhalve achterwege blijven. 5. Adaptive voert ten slotte aan dat zij niet in staat is het voorschot terug te betalen en de invordering ervan tot haar faillissement zal leiden. 5.1. Voor zover Adaptive daarmee beoogt te betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de terugvordering van het voorschot onevenredig is, is dat betoog eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank, er geen reden is waarom het betoog niet reeds bij de rechtbank had kunnen worden gevoerd en Adaptive dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven. 6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Krokké, ambtenaar van staat. w.g. Van Altena w.g. Krokké voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 20 november 2013 686.