ECLI:NL:RVS:2012:BV1852

200905873/1/V6. Datum uitspraak: 25 januari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Warschau, Polen, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 juli 2009 in zaak nr. 08/1202 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 26 februari 2007 heeft de minister [appellante] een boete van € 216.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 10 januari 2008 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 8 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 september 2009. Deze brieven zijn aangehecht. Bij onderscheiden brieven van 7 oktober 2009 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling (bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200801014/1) gestelde prejudiciële vragen. Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie. Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is, b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat. Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat. 2.2.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat. w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2012 164-670.

Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 27 juli 2006 houdt in dat in de periode van februari 2006 tot en met juni 2006 27 vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit onder meer het storten van beton in mallen, het maken of aanpassen van houten mallen en het gladstrijken van het gestort beton in de mallen. Volgens de inspecteur kwam uit het onderzoek naar voren dat de vreemdelingen de werkzaamheden via een in- en uitleensituatie uitvoerden, waarbij zij formeel arbeid verrichtten voor [appellante], maar feitelijk bij [bedrijf], gevestigd te Coevorden. Voor de door de vreemdelingen bij [bedrijf] verrichte arbeid waren aan [bedrijf], noch aan [appellante] tewerkstellingsvergunningen afgegeven. 2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu de door de vreemdelingen verrichte arbeid enkel heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, het door [appellante] gedane beroep op de notificatieregeling faalt en de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Zij voert daartoe aan dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) zich, gelet op de antwoorden op de door het lid Ulenbelt gestelde Kamervragen over de met [bedrijf] gesloten overeenkomst (Aanhangsel Handelingen 2006/07, nr. 799), op het standpunt heeft gesteld dat de verantwoordelijkheid voor het gezag over de vreemdelingen bij [appellante] lag en zij de eigenlijke werkgever was in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: de Arbowet), terwijl [bedrijf] zich beperkte tot het controleren van de kwaliteit. [appellante] wijst er voorts op dat, gelet op de aard van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, intensief verbaal contact tussen hen en de leidinggevenden van [bedrijf] noodzakelijk was. Voorts is de rechtbank, door de verklaring van [coördinator] bij [bedrijf], bij haar oordeel te betrekken eraan voorbij gegaan dat [gemachtigde] van het bestuur van [appellante], ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard dat hij [coördinator] niet kent. Nu [gemachtigde][appellante] sinds 31 maart 2006 vertegenwoordigt en [voorman A] bij [appellante] en werkzaam bij de Duitse vestiging van [bedrijf], heeft verklaard dat hij nooit in Nederland heeft gewerkt, heeft [coördinator] aan hen geen opdrachten kunnen geven, aldus [appellante]. Daar komt bij dat [algemeen directeur] van [bedrijf], heeft verklaard dat [voorman B] bij [appellante], geen Duits spreekt, zodat [coördinator] met hem evenmin heeft kunnen communiceren. [appellante] voert verder aan dat de rechtbank de verklaring van [algemeen directeur] heeft genegeerd en zijn woorden verkeerd heeft geïnterpreteerd. Zij wijst er in dit verband op dat zij, gelet op deze verklaring, altijd de mogelijkheid had om binnen het productieplan de productie van betonelementen een aantal dagen op te schuiven. 2.4. De Afdeling heeft in de in het procesverloop vermelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt: "1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist? 2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?" 2.4.1. Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord: "1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen. 2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult." 2.4.2. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin. 2.4.3. Niet in geschil is dat de vreemdelingen in de in het boeterapport vermelde periode van februari 2006 tot en met juni 2006 in dienst waren bij [appellante]. 2.4.4. In het boeterapport is vermeld dat, nu [appellante] louter arbeidskrachten leverde en de productie van prefab betonelementen ook werd verricht door eigen werknemers van [bedrijf], de vreemdelingen een aanvulling waren op het eigen personeelsbestand van [bedrijf]. Voorts is in het boeterapport vermeld dat [bedrijf] de werkzaamheden kon inkrimpen of uitbreiden en [appellante] bij uitbreiding van de werkzaamheden nieuw personeel aannam, specifiek voor het werk bij [bedrijf]. Daarnaast blijkt uit de verklaringen van [algemeen directeur] en [coördinator] dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden een wezenlijk onderdeel waren van de bedrijfsvoering van [bedrijf]. Gelet op het vorenstaande was de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [appellante]. 2.4.5. Uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van [voorman B], [voorman A], [gemachtigde], [coördinator], [algemeen directeur] alsmede de verklaringen van [vreemdeling A] en [vreemdeling B], werkzaam bij [appellante] als afwerker respectievelijk betonwerker, blijkt dat [coördinator] aanwezig was bij de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden en dat zij zijn aanwijzingen dienden op te volgen.

Uit deze verklaringen blijkt voorts dat [coördinator] elke dag op een lijst aangaf wat de vreemdelingen moesten doen, hij de gefabriceerde producten controleerde, dat in de door [bedrijf] gemaakte planning werd opgenomen wat er op elke dag geproduceerd diende te worden en dat [appellante] daarvan zonder uitdrukkelijke toestemming van [bedrijf] niet mocht afwijken. Deze verklaringen bieden voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder toezicht en leiding van [bedrijf] verrichtten. Dat de staatssecretaris zich, gelet op de beantwoording van de door het lid Ulenbelt gestelde Kamervragen, op het standpunt heeft gesteld dat de verantwoordelijkheid voor het gezag over de vreemdelingen bij [appellante] lag en zij de eigenlijke werkgever was, maakt dit niet anders. Het juridisch kader bij de beantwoording van voormelde Kamervragen was immers de Arbowet en niet de Wav. Daarnaast heeft de staatssecretaris de beoordeling van de situatie gemaakt op basis van de tussen [bedrijf] en [appellante] opgemaakte overeenkomst van onderaanneming, terwijl de minister deze beoordeling bij de boeteoplegging door middel van feitenonderzoek, met name door het horen van de hiervoor genoemde personen, heeft verricht. [appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat [coördinator] geen opdrachten heeft kunnen geven aan [gemachtigde], [voorman A] en [voorman B], nu [voorman B] heeft verklaard dat [coördinator] per dag aangaf wat er moest worden gedaan en aanwijzingen gaf die hij moest opvolgen. [voorman B] heeft daarnaast verklaard dat [coördinator] de werkzaamheden aan de betonmallen nauwkeurig controleerde en dat de werkzaamheden zonder zijn goedkeuring niet konden worden voortgezet. Deze verklaring vindt steun in de verklaring van [voorman A]. Van loutere kwaliteitscontroles was dus geen sprake. Voorts laat het betoog van [appellante] dat zij altijd de mogelijkheid had om binnen het productieplan de productie van betonelementen een aantal dagen op te schuiven, onverlet dat alle hiervoor genoemde personen hebben verklaard dat de planning van tevoren werd gemaakt door [bedrijf] en daarvan zonder haar uitdrukkelijke toestemming niet mocht worden afgeweken. 2.4.6. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is niet relevant dat [bedrijf] - behalve het klein gereedschap - het overige gereedschap, het benodigde materiaal en de bedrijfsmiddelen leverde. Voorts is niet relevant dat niet is gebleken dat de vreemdelingen hun hoofdactiviteit voor [appellante] in Polen verrichtten. Dit laat evenwel onverlet dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante] in dit geval louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit. Het betoog faalt. 2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat zij niet 27, maar veertien overtredingen heeft begaan. 2.5.1. Nu [appellante] ten aanzien van de 27 tewerkgestelde vreemdelingen niet in het bezit is geweest van een tewerkstellingsvergunning, is de rechtbank terecht voorbij gegaan aan het betoog van [appellante] over het aantal overtredingen waarvoor zij is beboet. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante] niet de juistheid heeft betwist van de door de minister aan zijn standpunt ten grondslag gelegde urenstaten, waaruit is af te leiden dat in totaal 27 vreemdelingen werkzaamheden bij [bedrijf] hebben verricht. Dat niet alle 27 vreemdelingen ten tijde van de controle van de Arbeidsinspectie op 31 maart 2006 aan het werk waren, maakt dit niet anders, nu de geconstateerde overtreding ziet op de periode van februari 2006 tot en met juni 2006. Het betoog faalt. 2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het - gelet op hetgeen onder 2.4.6. is overwogen - met verbetering van de gronden waarop die rust. 2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.