ECLI:NL:RVS:2011:BU4106

201101573/1/V3 Datum uitspraak: 8 november 2011 RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister voor Immigratie en Asiel, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 26 januari 2011 in zaak nr. 11/826 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de minister.

Bij besluit van 3 januari 2011 is ten aanzien van de vreemdeling een vrijheidsontnemende maatregel toegepast, die nadien is voortgezet. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 26 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel tot vrijheidsontneming bevolen en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 31 januari 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 mei 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.D. Gunster, werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is verschenen.

2.1. Blijkens het op 3 januari 2011 op ambtsbelofte opgemaakte proces verbaal van overgave aan de afdeling "Claims, Identificatie en Artikel 4" van de Brigade Vreemdelingenzaken van de Koninklijke Marechaussee heeft de vreemdeling op die dag om 14.00 uur op de Luchthaven Schiphol bij het Bureau Verwijderingen te kennen gegeven een aanvraag voor permanent verblijf in Nederland te willen indienen en is hij om 14.05 uur aan voornoemde afdeling overgedragen. Bij besluit van 3 januari 2011 is de vreemdeling de toegang geweigerd en bij besluit van dezelfde datum is ten aanzien van hem de vrijheidsontnemende maatregel krachtens artikel 6, eerste en tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) toegepast en is het Aanmeldcentrum Schiphol aangewezen als ruimte waar hij zich dient op te houden. Op 6 januari 2011 heeft de vreemdeling een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen ingediend. 2.2. In de eerste grief klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 34; hierna: de Terugkeerrichtlijn) van toepassing is op de vrijheidsontneming in de zin van artikel 6 van de Vw 2000, nu niet in de Nederlandse wetgeving is vastgelegd dat gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn om deze richtlijn niet toe te passen op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd. Hiertoe betoogt de minister primair dat, hoewel de Terugkeerrichtlijn nog niet in de Nederlandse wet- en regelgeving is geïmplementeerd, de vreemdeling geen beroep kan doen op de rechtstreekse werking van deze richtlijn, nu blijkens artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn de lidstaten niet verplicht zijn deze richtlijn ten aanzien van de in die bepalingen omschreven categorie vreemdelingen, waartoe ook de vreemdeling behoort, te implementeren en de in deze richtlijn neergelegde bepalingen (merendeels) dus niet onvoorwaardelijk zijn bepaald. Subsidiair stelt de minister zich op het standpunt dat voormeld artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, reeds is geïmplementeerd, nu hij als bevoegde autoriteit van de lidstaat deze bepaling heeft ingeroepen en de Terugkeerrichtlijn geen aanwijzingen geeft omtrent de wijze waarop de in die bepaling gegeven bevoegdheid moet worden ingeroepen, en daaromtrent ook overigens geen voorschriften zijn gegeven. Ook voert de minister aan dat de vreemdeling voorafgaand aan de vrijheidsontneming te kennen heeft gegeven een asielaanvraag te willen indienen. Dat heeft volgens de minister tot gevolg dat de vreemdeling in praktische zin moet worden aangemerkt als asielzoeker, zodat reeds dan sprake is van een situatie als bedoeld in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn. De indiening van de asielaanvraag overeenkomstig de ter zake daarvan in de nationale regelgeving opgenomen voorschriften is in dat geval enkel nog een formalisering van de reeds door de vreemdeling geuite asielwens, aldus de minister. Wettelijk kader Terugkeerrichtlijn 2.3. In punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn staat dat overeenkomstig Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van de Europese Unie van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (PB 2005 L 326; hierna: de Procedurerichtlijn) een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd, niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is deze richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Ingevolge artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, kunnen de lidstaten besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode, of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht hebben verkregen om in die lidstaat te verblijven. Ingevolge artikel 20, eerste lid, voor zover thans van belang, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen. Procedurerichtlijn Ingevolge artikel 2, aanhef en onder b, van de Procedurerichtlijn wordt onder asielverzoek verstaan een door een onderdaan van een derde land of een staatloze ingediend verzoek dat kan worden opgevat als een verzoek om verlening van internationale bescherming door een lidstaat op grond van het Verdrag van Genève. Elk verzoek om internationale bescherming wordt als een asielverzoek beschouwd, tenzij de betrokkene uitdrukkelijk vraagt om een andere vorm van bescherming waarvoor een afzonderlijk verzoek kan worden ingediend. Ingevolge dat artikel, aanhef en onder c, wordt onder asielzoeker verstaan een onderdaan van een derde land of een staatloze die een asielverzoek heeft ingediend waarover nog geen definitieve beslissing is genomen. Vw 2000 Ingevolge artikel 6, eerste lid, kan een vreemdeling aan wie de toegang is geweigerd, worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen ruimte of plaats. Ingevolge het tweede lid kan een ruimte of plaats, als bedoeld in het eerste lid, worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek. Ingevolge artikel 8, aanhef en onder f, voor zover thans van belang, heeft een vreemdeling in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 28, terwijl bij of krachtens deze wet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist. Ingevolge artikel 109, eerste lid, kunnen bij algemene maatregel van bestuur, ter uitvoering van een voor Nederland bindend verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie, bepalingen van deze wet geheel of gedeeltelijk buiten werking worden gesteld, indien dat, naar het gevoelen van de Ministerraad, noodzakelijk is om binnen twaalf maanden uitvoering te geven aan het verdrag of het besluit en daartoe deze wet in overeenstemming moet worden gebracht met het verdrag of het besluit. Rechtstreekse werking 2.4. Artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn schept rechten voor illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. De in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn voorziene mogelijkheid die rechten niet te doen gelden ten aanzien van de in die bepaling genoemde groep personen, neemt niet weg dat zolang de desbetreffende lidstaat van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, de Terugkeerrichtlijn ook ten aanzien van hen rechten doet ontstaan, welke zij in rechte geldend kunnen maken en welke de nationale rechter dient te handhaven (zie in vergelijkbare zin het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 december 1974, 41/74, Van Duyn, punt 7 [www.eur-lex.europa.eu]). Implementatie 2.5.

2.7. De eerste grief, waarin besloten ligt dat de rechtbank volgens de minister de Terugkeerrichtlijn ten onrechte op de vrijheidsontneming van de vreemdeling van toepassing heeft geacht, slaagt. 2.8. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De tweede grief behoeft geen bespreking meer. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, nu uit het vooroverwogene voortvloeit dat de voorgedragen beroepsgronden geen aanleiding geven voor een ander oordeel, het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 3 januari 2011 alsnog ongegrond verklaren. Er is geen grond voor schadevergoeding. 2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 26 januari 2011 in zaak nr. 11/826; III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond; IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.A. Snijders, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink voorzitter w.g. Snijders ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 8 november 2011 279 Verzonden: 8 november 2011 Voor eensluidend afschrift, de secretaris van de Raad van State, mr. H.H.C. Visser

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 oktober 2010, C 227/09, Accardo, punten 46 en 47, (www.curia.europa.eu) is overwogen dat, indien afwijkende bepalingen van een richtlijn niet rechtsgeldig zijn omgezet, deze bepalingen niet rechtstreeks kunnen worden ingeroepen tegen particulieren. Voor een rechtsgeldige omzetting dienen de nationale autoriteiten in ieder geval rekening te houden met het beginsel van rechtszekerheid. Zoals overwogen in onder meer het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 oktober 1991, C-58/89, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bondsrepubliek Duitsland, punt 18, (www.eur-lex.europa.eu) vereist dit beginsel dat omzetting op een duidelijke manier geschiedt en, daar waar de richtlijnen rechten of verplichtingen scheppen voor particulieren, door middel van een dwingend normatief kader. Nu een beperking van de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn zoals die op grond van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van deze richtlijn mogelijk is een beperking van de rechten en verplichtingen voor particulieren inhoudt, dient ook de toepassing van die mogelijkheid, en daarmee omzetting ervan, plaats te vinden door middel van een dwingend normatief kader dat voor particulieren duidelijk is. 2.5.1. Met artikel 109, eerste lid, van de Vw 2000 is in de Nederlandse wetgeving op het gebied van het vreemdelingenrecht een regeling getroffen die het mogelijk maakt vooruit te lopen op de implementatie bij wet in formele zin van onder meer de Europese regelgeving. Uit deze regeling volgt dat indien, in afwachting van de wet in formele zin, gekozen wordt voor een versnelde implementatie, deze op het niveau van de algemene maatregel van bestuur dient te geschieden. Daarmee bevat artikel 109 van de Vw 2000 voor het vreemdelingenrecht een minimumwaarborg voor eerbiediging van het legaliteitsbeginsel. 2.5.2. Hoewel artikel 109, eerste lid, van de Vw 2000 ziet op de situatie waarin in internationale regelgeving vervatte normen moeten worden omgezet in nationale regelgeving en daarvan bij het toepassing geven aan de in de artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn aan de lidstaten geboden keuzemogelijkheid geen sprake is, laat dit onverlet dat het belang dat wordt beschermd met de in artikel 109, eerste lid, van de Vw 2000 opgenomen waarborgen, zich evenzeer doet gelden bij toepassing van voormelde keuzemogelijkheid. Dat belang geldt daarbij nog in sterkere mate, nu met het maken van die keuze de desbetreffende vreemdelingen rechten worden onthouden die anders ingevolge de Terugkeerrichtlijn ook aan hen zouden toekomen. 2.5.3. Uit het voorgaande volgt dat voor toepassing van de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn geboden keuzemogelijkheid ten minste een daartoe strekkende algemene maatregel van bestuur is vereist en dat een op die wijze vastgelegde keuze slechts toelaatbaar is als tijdelijke overgangsmaatregel vooruitlopend op een formele wet waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de in voormeld artikelonderdeel bedoelde categorie van vreemdelingen is uitgesloten van de in de Terugkeerrichtlijn voorziene rechten van illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Met het enkele inroepen van die keuze door de minister en het later vastleggen daarvan in de Staatscourant van 10 maart 2011, nr. 4082, en de brief van 25 maart 2011 aan de Europese Commissie heeft derhalve, anders dan de minster betoogt, geen rechtsgeldige omzetting van voormelde keuzemogelijkheid plaatsgevonden. Die inroeping heeft dus niet tot gevolg dat de vreemdeling niet onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn valt. Asielverzoek 2.6. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 oktober 2011 in zaak nr. 201102753/1/V3, www.raadvanstate.nl) moet een door een vreemdeling in persoon ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen als een asielverzoek in de zin van de Procedurerichtlijn worden aangemerkt. Op het moment dat bedoelde wens aldus kenbaar is gemaakt, is een vreemdeling een asielzoeker, bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van deze richtlijn. Nu in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn wordt verwezen naar de Procedurerichtlijn, kunnen de bewoordingen 'asiel heeft aangevraagd' (in de Engelse en Franse versie: 'applied for asylum' onderscheidenlijk 'a demandé l'asile') in dat punt niet anders worden opgevat dan dat wordt gedoeld op een asielverzoek in de zin van die richtlijn. Blijkens het op 3 januari 2011 op ambtsbelofte opgemaakt proces verbaal van overgave heeft de vreemdeling om 14.00 uur in persoon ten overstaan van een ambtenaar van de Koninklijke Marechaussee te kennen gegeven een aanvraag voor permanent verblijf in Nederland te willen indienen. Daarmee is sprake is van een asielverzoek in de zin van artikel 2, aanhef en onder b, van de Procedurerichtlijn en is de vreemdeling een asielzoeker, bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van deze richtlijn. 2.6.1. Zoals de Afdeling ook in voornoemde uitspraak heeft overwogen moet een vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een asielaanvraag, geacht worden eveneens binnen de reikwijdte van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 te vallen. Dat betekent dat de vreemdeling, nu hij op 3 januari 2011 in persoon tegenover een ambtenaar van de Koninklijke Marechaussee heeft verzocht om hem internationale bescherming te verlenen, geacht moet worden daarmee rechtmatig verblijf, als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 te hebben verkregen. Gelet hierop dient de vreemdeling niet te worden beschouwd als iemand die illegaal verblijft, en is de Terugkeerrichtlijn om die reden niet op hem van toepassing.