ECLI:NL:RVS:2011:BT6674

201101238/1/V6.

Datum uitspraak: 5 oktober 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Den Haag, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 december 2010 in zaak nr. 10/3167 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 20 oktober 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 40.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 19 maart 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 15 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 januari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 februari 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juni 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [vennoten], bijgestaan door mr. A. Schuil, advocaat te Leidschendam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wav zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van de minister aangewezen ambtenaren.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het tweede lid, kan de boete, indien begaan door een rechtspersoon, worden opgelegd aan:

1˚ de rechtspersoon, of

2˚ degene die opdracht heeft gegeven tot de gedraging waardoor in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit deze wet is gehandeld alsmede tegen hem die feitelijke leiding heeft gegeven aan die gedraging, of

3˚ de onder 1˚ en 2˚ genoemde tezamen.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:

1˚ de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge het derde lid, is, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van het beboetbare feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 1f van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel die beschikt over een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000).

Volgens artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving (hierna: de Aanwijzingsregeling) worden de ambtenaren van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen als ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 14 september 2009 houdt in dat uit een controle in de administratie van [appellante] op 28 april 2009 volgt, dat vijf vreemdelingen van Chinese nationaliteit voor [appellante] arbeid hebben verricht bestaande uit het werken in de bediening, dan wel in de keuken, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit van 19 maart 2010 niet aan haar, maar aan haar vennoten had moeten worden gericht, omdat een vennootschap onder firma geen zelfstandige rechtspersoon is. Volgens haar is de gelijkstelling van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon in artikel 18a, derde lid, van de Wav, in strijd met de Grondwet en internationale regelgeving, waaronder het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

2.3.1. De gelijkstelling van de vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, met een rechtspersoon, vindt haar grond in de Wav, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister krachtens artikel 18a, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 18a, derde lid, van de Wav, het besluit terecht aan [appellante] heeft toegezonden. De gestelde strijd met de Grondwet wordt buiten bespreking gelaten, omdat de rechter ingevolge artikel 120 van de Grondwet niet treedt in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten. Voorts heeft [appellante] haar betoog dat sprake is van strijd met internationale regelgeving met de enkele verwijzing naar het EVRM niet gestaafd, zodat dit reeds daarom niet kan slagen.

2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er voor de inspecteurs geen verplichting bestond de medewerkers van het administratiekantoor waar de controle heeft plaatsgevonden, op hun zwijgrecht te wijzen. Volgens [appellante] heeft de rechtbank door aldus te overwegen niet onderkend dat zij heeft beoogd te betogen dat de inspecteurs de vennoten voorafgaand aan het boekenonderzoek op hun zwijgrecht hadden moeten wijzen, zodat zij voldoende tijd zouden hebben om te beslissen of zij hiervan gebruik wensten te maken.

Voorts betoogt [appellante] dat het boekenonderzoek was gericht op stukken met betrekking tot een bepaalde persoon, zodat de inspecteurs hun onderzoek daartoe hadden moeten beperken.

2.4.1. Daargelaten of de rechtbank het bij haar voorgedragen betoog over het zwijgrecht anders had moeten begrijpen, leidt het betoog niet tot het door [appellante] beoogde doel, reeds omdat het administratieve onderzoek slechts werd verricht ter vaststelling of aan de wettelijke verplichtingen van de Wav was voldaan, niet omdat sprake was van een verdenking van een beboetbaar feit. Uit het op ambtseed opgemaakte boeterapport volgt immers dat het ontbreken van tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen van wie in de administratie documenten zijn aangetroffen, eerst is gebleken uit telefonische navraag bij het UWV WERKbedrijf. Uit het bij het boeterapport gevoegde verslag van het horen van [vennoot B] blijkt dat deze niet eerder is gehoord dan wel een verklaring heeft afgelegd, dan nadat hem is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was.

Evenmin kan [appellante] worden gevolgd in het betoog dat het administratieve onderzoek zich had dienen te beperken tot documenten met betrekking tot een bepaald persoon, reeds nu het boeterapport geen enkel aanknopingspunt biedt voor de omstandigheid dat het onderzoek om deze reden werd verricht. Daarnaast zijn de inspecteurs, die gelet op de in 2.1. weergegeven bepalingen van de Aanwijzingsregeling zijn belast met het toezicht op de naleving van de Wav, ingevolge de in titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht verleende bevoegdheden, bevoegd inzage te vorderen van alle relevante zakelijke gegevens en bescheiden.

Het betoog faalt.

2.5. [appellante] voert voorts aan dat de beleidsregels kennelijk onredelijk en discriminatoir zijn, omdat deze geen rekening houden met de zwaarte van de overtreding en de draagkracht van de beboete werkgever.

Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de door haar gestelde omstandigheden dat haar ten behoeve van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen zouden zijn verleend indien zij daarom zou hebben verzocht, met de oplegging van een boete aan haar geen enkele doelstelling van de Wav wordt gediend, zij slechts uit onwetendheid heeft nagelaten tewerkstellingsvergunningen aan te vragen, dat zij feitelijk slechts één overtreding heeft begaan en dat de vreemdeling door de werkzaamheden werkervaring hebben opgedaan. Voor stagiairs hoeven volgens [appellante] in een vergelijkbare situatie geen tewerkstellingsvergunningen te worden aangevraagd.

Voorts heeft de rechtbank volgens [appellante] met betrekking tot de andere door haar aangevoerde omstandigheden ten onrechte overwogen dat deze geen aanleiding vormen de boete te matigen. Hiertoe voert zij aan dat zij altijd probeert de wet na te leven en steeds alle belastingen en premies voor haar werknemers afdraagt. Voorts zijn volgens [appellante] bij eerdere controles door de belastingdienst en de douane geen overtredingen geconstateerd en heeft zij niet eerder de Wav overtreden. Voorts voert zij aan dat door de opgelegde boete het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt.

2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6. Ook bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.5.3. Reeds gelet op hetgeen in 2.5.1 is overwogen, faalt het betoog dat de beleidsregels kennelijk onredelijk zijn.

2.5.4. [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de door haar vermelde omstandigheden. Dit kan echter niet tot het door haar gewenste resultaat leiden, nu deze omstandigheden gelet op het volgende niet tot het oordeel leiden dat de minister de boete ten onrechte niet heeft gematigd.

De gestelde omstandigheid dat de inspecteurs zouden hebben verklaard dat aan [appellante] tewerkstellingsvergunningen zouden zijn verleend indien zij deze zou hebben aangevraagd, vormt geen grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, nu eerst op het moment van daadwerkelijke verlening van de tewerkstellingsvergunningen kan worden geconcludeerd dat aan alle vereisten van de Wav is voldaan en dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

Reeds omdat [appellante] de vreemdelingen tewerk heeft gesteld zonder daarvoor over de benodigde tewerkstellingsvergunningen te beschikken en daarmee artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, kan zij niet worden gevolgd in haar betoog dat met de oplegging van de boete aan haar geen enkele doelstelling van de Wav wordt gediend en deze wet niet bedoeld was om haar wegens de aangetroffen situatie te beboeten.

Voorts levert onbekendheid met de juridische implicaties van de Wav geen situatie van verminderde verwijtbaarheid op. Bij gebreke van kennis op dit punt had het op de weg van [appellante] gelegen om zich daaromtrent vooraf te informeren. Dat [appellante], naar gesteld, informatie heeft ingewonnen bij de Haagse Hogeschool is hiervoor onvoldoende. Aan de door deze instantie verstrekte informatie kon [appellante] geen te honoreren vertrouwen ontlenen, reeds omdat de Haagse Hogeschool niet is belast met de uitvoering van de Wav. [appellante] heeft niet gesteld informatie te hebben ingewonnen bij het voor afgifte van tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke UWV WERKbedrijf. Dat haar bekend was dat tewerkstellingsvergunningen bij deze instantie dienen te worden aangevraagd, blijkt reeds uit de omstandigheid dat zij voor een bij haar werkzame kok wel een tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd.

Voorts kan [appellante] niet worden gevolgd in haar standpunt dat slechts sprake is van één overtreding, omdat de vreemdelingen na elkaar dezelfde functie hebben vervuld. Zoals volgt uit artikel 19a, tweede lid, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon met wie een beboetbaar feit is begaan, zodat haar terecht vijf maal een boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is opgelegd.

Evenmin kunnen de vreemdelingen worden vergeleken met stagiairs, als bedoeld in artikel 1f, van het Besluit uitvoering Wav, reeds omdat door [appellante] niet aannemelijk is gemaakt dat de arbeid die de vreemdelingen hebben verricht noodzakelijk was voor hun studie.

2.5.5. De omstandigheid dat [appellante] niet eerder de Wav heeft overtreden leidt evenmin tot matiging van de opgelegde boete, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 12 maart 2008 (zaak nr. 200704906/1), uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%.

Dat [appellante] heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar rusten, laat onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor haar als werkgever voortvloeiende verplichtingen.

Het betoog van [appellante] dat de boete gematigd dient te worden omdat door de boete het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt, kan reeds niet slagen nu uit de door [appellante] bij het bezwaarschrift gevoegde stukken niet blijkt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. De rechtbank heeft dan ook op goede gronden overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen.

Het betoog faalt.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011

382-532.