ECLI:NL:RVS:2011:BS8858

201008439/1/H2. Datum uitspraak: 14 september 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: De Onderlinge Waarborgmaatschappij DSW Zorgverzekeraar met Uitgesloten Aansprakelijkheid, gevestigd te Schiedam, (hierna: DSW) appellante, en het College voor Zorgverzekeringen, (hierna: het Cvz) verweerder.

Bij besluit van 14 december 2009 heeft het Cvz, omdat haar reserve Ziekenfondswet (hierna: ziekenfondsreserve) 2005 het wettelijk maximum ten bedrage van € 62.847.985 met € 2.528.403,00 heeft overschreden, DSW verplicht het bedrag van de overschrijding binnen vier weken aan hem te betalen. Bij besluit van 16 juli 2010, verzonden op 20 juli 2010, heeft het Cvz het door DSW hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft DSW bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 augustus 2010, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 7 oktober 2010. Het Cvz heeft een verweerschrift ingediend. DSW en het Cvz hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 maart 2011, waar DSW, vertegenwoordigd door mrs. M.E. Gelpke en W.I. Koelewijn, beiden advocaat te Den Haag, vergezeld van haar [bestuurder] en [medewerker], werkzaam in haar dienst, en het Cvz, vertegenwoordig door mr. M. van Dijen, drs. L.J.M. de Heij, mr. F. van Woerden en M.G.E. van Beek, allen werkzaam in zijn dienst, zijn verschenen.

2.1. Ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het Eerste Protocol) heeft iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze bepalingen tasten volgens de bepaling op geen enkele wijze het recht aan, dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Bij artikel 2.1.1 van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet (hierna: Iaw) is de Ziekenfondswet (hierna: Zfw) op 1 januari 2006 ingetrokken. Ingevolge artikel 2.1.2, eerste lid, blijft ten aanzien van aanspraken, rechten en verplichtingen, welke bij of krachtens de Zfw zijn ontstaan voor de intrekking van die wet, dan wel daarna zijn ontstaan ter zake van de afwikkeling van die wet, het recht van toepassing, zoals dat gold, voorafgaand daaraan, behoudens voor zover terzake in de Iaw afwijkende regels zijn gesteld. Ingevolge het derde lid heeft een rechtspersoon, die voorafgaand aan intrekking van de Zfw werkzaam was als ziekenfonds, dan wel zijn rechtsopvolger onder algemene titel, de hoedanigheid van ziekenfonds terzake van de afwikkeling van die wet. Ingevolge het vierde lid dragen de bestuursorganen die ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Zfw een taak hebben bij de uitvoering van de Zfw, overeenkomstig de bepalingen van de Iaw zorg voor een zorgvuldige afwikkeling van die taak. Ingevolge artikel 2.1.3 wordt het Cvz, genoemd in artikel 1a, eerste lid, van de Zfw als rechtspersoon gehandhaafd en is het Cvz het College voor zorgverzekeringen, genoemd in artikel 58, eerste lid, van de Zorgverzekeringwet (hierna: Zvw). Ingevolge artikel 2.1.4, voor zover thans van belang, wordt het College van toezicht op de zorgverzekeringen, thans de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: Nza), genoemd in artikel 1u van de Zfw, als rechtspersoon gehandhaafd. Ingevolge artikel 2.1.9, eerste lid, heeft het Cvz, onverminderd artikel 43d, eerste lid, van de Zfw, ten behoeve van de Algemene Kas op 1 juli 2009 een onmiddellijk opeisbare vordering op het ziekenfonds ten belope van de som van de ziekenfondsreserve en de middelen, waarover het ten behoeve van de uitvoering van de verzekering ingevolge de Zfw de beschikking heeft gekregen, voor zover deze door hem niet zijn aangewend ter dekking van zijn ten behoeve van de uitvoering van de verzekering ingevolge de Zfw noodzakelijke uitgaven. Uitgaven, waarvan de Nza heeft vastgesteld dat deze niet verantwoord zijn, blijven daarbij buiten beschouwing, tenzij de Nza anders heeft besloten. Ingevolge het tweede lid is het eerste lid niet van toepassing ten aanzien van een ziekenfonds dat, of zijn rechtsopvolger onder algemene titel die, voor 1 januari 2008 heeft voldaan aan artikel 25, eerste en tweede lid, van de Zfw. Ingevolge het derde lid heeft het Cvz in afwijking van het tweede lid een onmiddellijk opeisbare vordering ten behoeve van 's Rijks schatkist op een ziekenfonds dat, of zijn rechtsopvolger onder algemene titel die, niet in zijn statuten heeft vastgelegd dat hij ten doel heeft te werken als zorgverzekeraar zonder winstoogmerk, dan wel zodanige statutaire bepaling uit zijn statuten heeft geschrapt, voordat tien jaren zijn verstreken na de inwerkingtreding van de Iaw, dan wel minder dan tien jaren, na de inwerkingtreding van de Iaw als zorgverzekeraar werkzaam is. Ingevolge artikel 2.1.11 komt het saldo van de Algemene Kas naar de situatie op 1 januari 2010 ten bate of ten laste van 's Rijks schatkist. Ingevolge artikel 1q, eerste lid, van de Zfw is er een Algemene Kas, waarin de gelden, bedoeld in artikel 14a, eerste lid, onder a, met uitzondering van de nominale premies, bedoeld in artikel 17 en 18, tweede lid, alsmede de gelden, bedoeld in artikel 14a, eerste lid, onder b, en tweede lid, gestort worden. Ingevolge het tweede lid is het Cvz belast met het beheer van de Algemene Kas. Ingevolge artikel 14a, eerste lid, worden de middelen tot dekking van de uitgaven van de verzekering gevonden door: a. het heffen van premies b. het verlenen van een bijdrage door het uitvoeringsorgaan, als bedoeld in artikel 1, onder e, van de Wet medefinanciering oververtegenwoordiging oudere ziekenfondsverzekerden. Ingevolge artikel 15, eerste lid, eerste volzin, wordt, onverminderd hetgeen bij of krachtens artikel 17 omtrent de daar bedoelde nominale premies is bepaald, voor de verzekering van de verzekerden, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, een procentuele premie geheven, in een door de minister en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tezamen te bepalen percentage van het loon, dat in het tijdvak, waarover de betaling loopt, door de verzekerden is genoten. Ingevolge het tweede lid kan de minister jaarlijks een bijdrage verlenen aan de Algemene Kas tot het bedrag dat daarvoor in de wet tot vaststelling van de begroting voor zijn ministerie voor dat jaar is toegestaan. De bijdrage wordt betaald in gelijke maandelijkse delen. Ingevolge artikel 19, eerste lid, verstrekt het Cvz aan de ziekenfondsen ten laste van de Algemene Kas jaarlijks een uitkering ter gehele of gedeeltelijke dekking van de kosten van de verzekering ingevolge de Zfw. Ingevolge het vijfde lid, voor zover thans van belang, stelt het Cvz na afloop van het kalenderjaar, waarop de uitkering betrekking heeft, de uitkering nader vast. Het verschil tussen het bedrag van de vooraf vastgestelde uitkering en de nader vastgestelde uitkering wordt verrekend. Ingevolge artikel 21, eerste lid, besteedt een ziekenfonds de middelen, waarover het ten behoeve van de verzekering ingevolgde de Zfw de beschikking heeft gekregen, ter dekking van zijn ten behoeve van de uitvoering van de verzekering ingevolgde de Zfw noodzakelijke uitgaven. Ingevolge artikel 43b, tweede lid, voor zover thans van belang, beschikt een ziekenfonds over een solvabiliteitsmarge, als bedoeld in artikel 68, eerste lid, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, waarvan de omvang volgens door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) te stellen regels wordt bepaald. Ingevolge het derde lid houdt een ziekenfonds een ziekenfondsreserve aan. Bij ministeriële regeling wordt een maximum aan deze reserve gesteld. Indien het Cvz vaststelt dat de ziekenfondsreserve het gestelde maximum te boven gaat, stort het ziekenfonds het door het Cvz vastgestelde bedrag van de overschrijding binnen vier weken in de Algemene Kas. Ingevolge het vierde lid wordt het saldo van baten en lasten van een ziekenfonds over enig boekjaar toegevoegd aan, onderscheidenlijk ten laste gebracht van, de ziekenfondsreserve. Voor de toepassing van de eerste volzin blijven uitgaven, waarvan de Nza heeft vastgesteld dat deze niet verantwoord waren, buiten beschouwing, tenzij de Nza anders besluit. De eerste volzin is niet van toepassing op baten en lasten die in redelijkheid moeten worden toegerekend aan andere onderdelen van het eigen vermogen. Ingevolge artikel 43d, eerste lid, heeft het Cvz in geval van liquidatie of intrekking van de toelating van een ziekenfonds ten behoeve van de Algemene Kas een vordering op het ziekenfonds ten belope van de som van de ziekenfondsreserve en de middelen, waarover het ziekenfonds ten behoeve van de uitvoering van de verzekering ingevolge deze wet de beschikking heeft gekregen, voor zover deze door het ziekenfonds niet zijn aangewend ter dekking van zijn ten behoeve van de uitvoering van de verzekering ingevolge deze wet noodzakelijke uitgaven. Uitgaven, waarvan de Nza vaststelt dat deze niet verantwoord zijn, blijven buiten beschouwing, tenzij de Nza anders besluit. 2.2.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Oranje, ambtenaar van staat. w.g. Loeb w.g. Oranje voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 14 september 2011 507.

DSW betoogt dat artikel 43b, derde lid, van de Zfw het Cvz niet de bevoegdheid verleent om de ziekenfondsreserve te maximeren en te bepalen dat de maximale ziekenfondsreserve 2005 met een bedrag van € 2.528.403,00 is overschreden en zij dit bedrag aan hem moet betalen. Zij voert daartoe aan dat, samengevat weergegeven, de Zfw ingevolge artikel 2.1.2, eerste lid, van de Iaw alleen is blijven gelden ten aanzien van aanspraken, rechten en verplichtingen die, voorafgaande aan de intrekking van die wet, dan wel daarna ter zake van de afwikkeling daarvan, zijn ontstaan. Volgens DSW is de verplichting het bedrag van de overschrijding van de wettelijke ziekenfondsreserve 2005 aan het Cvz te betalen na de intrekking van de Zfw ontstaan door de vaststelling van die overschrijding door het Cvz. Uit de toelichting op de Iaw volgt dat de afwikkeling van de Zfw alleen aanspraken van verzekerden op vergoedingen van ziekenfondsen en afrekeningen tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders betreft. Nu artikel 43b, derde lid, van de Zfw niet die afwikkeling betreft, is deze bepaling niet ingevolge artikel 2.1.2, eerste lid, van de Iaw blijven gelden voor verplichtingen die na de intrekking van de Zfw zijn ontstaan. Ingevolge artikel 2.1.9 van de Iaw, welke bepaling afwijkende regels voor de afwikkeling van de ziekenfondsreserve bevat, is die reserve per 1 januari 2006 en in ieder geval per 1 juli 2009, indien een ziekenfonds voldoet aan het derde lid van dat artikel, een algemene reserve van de zorgverzekeraar nieuwe stijl zonder winstoogmerk, zoals DSW er een is. Uit die bepaling volgt dat afroming van de ziekenfondsreserve 2005 niet in overeenstemming is met de systematiek van het in de Iaw neergelegde overgangsrecht voor de Zfw, aldus DSW. 2.2.1. Dat betoog faalt. Uit artikel 2.1.2 van de Iaw, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling, valt af te leiden dat de regeling van de afwikkeling van de Zfw alleen aanspraken van verzekerden op vergoedingen van ziekenfondsen en de afrekeningen tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders betreft. In de toelichting op de bepaling (Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 3, blz. 18) is vermeld dat het oude recht ook geldt voor de verhoudingen tussen ziekenfondsen, Cvz en Ctz en dat de afwikkeling door de ziekenfondsen en colleges in beginsel moet gebeuren volgende regels van de vervallen Zfw, omdat dit noodzakelijk is voor een zorgvuldige afwikkeling. Artikel 2.1.9 van de Iaw bevat geen van artikel 43b op dit punt afwijkende regels en bepaalt dat artikel 43d van de Zfw onverkort van toepassing blijft. De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 2.1.9 biedt geen aanknopingspunt voor het betoog dat de ziekenfondsreserve 2005 per 1 januari 2006 of 1 juli 2009 in de algemene reserve van DSW is gevallen. In de toelichting op die bepaling (Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 3, blz. 21-22) is vermeld dat, samengevat weergegeven, een ziekenfonds na afrekening met het Cvz de ziekenfondsreserve moet afdragen aan de Algemene Kas, tenzij het zich heeft aangemeld als zorgverzekeraar zonder winstoogmerk. Nu DSW ingevolge artikel 2.1.2, derde lid, van de Iaw ten aanzien van de afwikkeling van de Zfw de hoedanigheid van ziekenfonds heeft, behoorde de ziekenfondsreserve 2005 tot aan de afrekening met het Cvz tot de door haar beheerde gelden. 2.3. DSW betoogt subsidiair dat afroming van de ziekenfondsreserve 2005 in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol. Zij voert daartoe aan dat de ziekenfondsreserve 2005 deel uitmaakte van het eigen vermogen van een ziekenfonds en vanaf 1 juli 2009 van het eigen vermogen van een zorgverzekeraar zonder winstoogmerk. Volgens DSW volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 2.1.9 van de Iaw dat de wetgever heeft beoogd de volledige ziekenfondsreserve 2005 in het eigen vermogen van een zorgverzekeraar zonder winstoogmerk te laten vallen en de ziekenfondsreserve daarom haar eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol is. Zij voert verder aan dat de ontneming van een gedeelte van de ziekenfondsreserve 2005 disproportioneel is, omdat niet is voorzien in schadevergoeding, de overschrijding van de maximale ziekenfondsreserve in 2005 het gevolg is van na 1 januari 2006 in werking getreden wijzigingen in de regelgeving, waardoor zij die overschrijding niet heeft kunnen voorkomen, haar niet de mogelijkheid is geboden de overschrijding te compenseren door premieverlaging in 2006 en de ontneming tot gevolg heeft dat door verzekerden betaalde nominale premies, tot het bedrag van de ontneming, niet worden gebruikt voor de betaling van zorgkosten, waarvoor zij zijn geheven, maar moeten worden afgedragen aan de Algemene Kas en ten gunste komen van de schatkist. DSW stelt voorts dat zij haar apotheken per 20 september 2005 heeft verkocht aan de door haar opgerichte besloten vennootschap DSW Apotheken B.V., waarbij de boekwinst ten bedrage van 2 miljoen euro in de ziekenfondsreserve 2005 is gevallen, terwijl, indien zij had geweten dat hierdoor het wettelijk maximum van de ziekenfondsreserve 2005 zou worden overschreden, zij die verkoop pas per 1 januari 2006 zou hebben laten plaatsvinden. Afroming van de ziekenfondsreserve 2005 is hierom ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus DSW. 2.3.1. Zoals hiervoor onder 2.2.1 overwogen, heeft DSW ten aanzien van de afwikkeling van de Zfw de hoedanigheid van ziekenfonds en is de ziekenfondsreserve 2005 niet, voorafgaande aan die afwikkeling, in het vermogen van zorgverzekeraar DSW gevallen. Voor zover de ziekenfondsreserve al zou moeten worden beschouwd als eigendom in voormelde zin, gaat het niet om ontneming maar van regulering ervan. Daarbij is van belang dat de uitgaven ter dekking van de ziekenfondsverzekering ingevolge de artikelen 14a en 19 van de Zfw uit publieke middelen worden betaald, een ziekenfonds de krachtens de Zfw verworven middelen ingevolge artikel 21, eerste lid, van de Zfw aan de voor de uitvoering van de ziekenfondsverzekering noodzakelijke uitgaven besteedt, overschrijding van een bij ministeriële regeling aan een ziekenfondsreserve gesteld maximum ingevolge artikel 43b, derde lid, van de Zfw in de Algemene Kas moet worden gestort en in geval van liquidatie of intrekking van de toelating van een ziekenfonds een ziekenfondsreserve ingevolge artikel 43d, eerste lid, van de Zfw ten gunste van de Algemene Kas komt. De inmenging, die plaatsvindt krachtens artikel 43b, derde lid, van de Zfw, gelezen in samenhang met artikel 2.1.2, eerste lid, van de Iaw, is voorzien bij wet, als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol. De maximering is gerechtvaardigd in het algemeen belang, nu met de regeling is beoogd de besteedbare middelen voor de gezondheidszorg efficiënt te besteden en te hoge nominale premies te voorkomen. Het betoog van DSW dat de afroming van de reserve niet proportioneel is, slaagt evenmin. Daarbij is van belang dat de gelden beschikbaar zijn gesteld om te voorzien in de voor de ziekenfondsen noodzakelijk geachte solvabiliteit. Voorts geeft het aangevoerde geen grond voor het oordeel dat het besluit van 16 juli 2010 onevenredig belastend is, aangezien DSW niet in een uitzonderingspositie verkeerde ten opzichte van de overige ziekenfondsen. Nu het betoog ter zake van schending van artikel 1 van het Eerste Protocol reeds hierom niet slaagt, kan in het midden blijven of DSW, dat publiekrechtelijke taken ter uitvoering van de Zfw had, zich op het Eerste Protocol kan beroepen. Het betoog faalt in zoverre. 2.3.2. Het Cvz heeft zich voorts recht op het standpunt gesteld dat artikel 43b, derde lid, van de Zfw hem geen beleidsruimte laat bij de vaststelling van een overschrijding van een ziekenfondsreserve. Het mocht reeds daarom bij die vaststelling de boekwinst van de verkoop van de apotheken van DSW, die in de ziekenfondsreserve 2005 is gevallen, niet buiten beschouwing laten.