ECLI:NL:RVS:2011:BQ2683

201008906/1/H3. Datum uitspraak: 27 april 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellanten] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), beiden wonend te Ooij, gemeente Ubbergen, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 augustus 2010 in zaak nr. 09/2442 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Ubbergen. Bij besluit van 25 februari 2009 heeft het college [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de haag aan de zijde van de woning aan de [locatie] te Ooij (hierna: de haag, de woning) vóór 24 maart 2009, 09.00 uur, zodanig te snoeien dat de doorgang van de naast de woning gelegen weg (hierna: de weg) niet langer wordt belemmerd. Bij besluit van 4 juni 2009 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 3 augustus 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 september 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 oktober 2010. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Buiten bezwaar van partijen zijn ter zitting stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting gevoegd behandeld met zaak nr. 201008903/1 op 24 maart 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. A.M. Engelen, advocaat te Boxmeer, en het college, vertegenwoordigd door mr. C.H. van Marle, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Na de zitting is de behandeling van de zaken gesplitst. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. J.C. Kranenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. den Broeder, ambtenaar van staat. w.g. Slump w.g. Den Broeder voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 27 april 2011 419-591. 2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw 1994) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten. Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, worden in deze wet onder wegen mede verstaan voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik. Ingevolge artikel 4, eerste lid, is een weg openbaar: I wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren voor het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest; II wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren voor het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap; III wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven. Ingevolge het tweede lid, lijdt het onder I en II bepaalde uitzondering wanneer, lopende de termijn van dertig of tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is. Ingevolge artikel 7 heeft een weg opgehouden openbaar te zijn: I wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest; II wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken. Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2005 van de gemeente Ubbergen (hierna: APV) wordt onder weg verstaan de weg, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994. Ingevolge artikel 2.1.6.3 "is het verboden beplanting of een voorwerp aan te brengen of te hebben op zodanige wijze dat aan het wegverkeer het vrije uitzicht wordt belemmerd of daaraan op andere wijze hinder of gevaar oplevert." 2.2. Aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 25 februari 2009 heeft het college ten grondslag gelegd dat toezichthouders hebben geconstateerd dat door de omvang van de haag de doorgang van de weg wordt belemmerd. Hiermee handelt [appellant] volgens het college in strijd met het bepaalde in artikel 2.1.6.3 van de APV. Voorts heeft het zich in dit besluit op het standpunt gesteld dat de weg als openbare weg, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet dient te worden aangemerkt. Dat de weg slechts een beperkte verkeersfunctie heeft doet daar volgens het college niet aan af. 2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in strijd met artikel 2.1.6.3 van de APV heeft gehandeld. De rechtbank heeft hierbij volgens [appellant] ten onrechte in aanmerking genomen dat de weg als een weg kan worden aangemerkt als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw 1994. In dit verband wijst hij op de omstandigheid dat in een overeenkomst van 10 augustus 1971 tussen de vorige eigenaar van de weg en het college is opgenomen dat de weg dient te worden gebruikt als toegangsweg naar het gemeentelijke sportveldencomplex. Derhalve stond de weg niet open voor openbaar verkeer, maar slechts voor een beperkte groep gebruikers, aldus [appellant]. Het enkele feit dat derden zonder belemmeringen ook van de weg gebruik kunnen maken, maakt volgens hem nog niet dat de weg een openbare verkeersfunctie heeft. Daarnaast wijst [appellant] erop dat de weg niet voorkomt op de wegenlegger van de gemeente Ubbergen. Voorts voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de weg een openbare weg als bedoeld in artikel 4 van de Wegenwet is. Ten onrechte heeft de rechtbank hiertoe overwogen dat de weg een doorgaande verbinding naar wegen of paden gelegen achter de weg is. De weg leidt enkel naar het gemeentelijke sportveldencomplex en een aantal garageboxen, aldus [appellant]. 2.3.1. Artikel 2.1.6.3. van de APV strekt mede tot handhaving van de openbaarheid van wegen zoals genoemd in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, nu deze bepaling mede tot doel heeft de openbaarheid te verzekeren van wegen door hinder of gevaar voor het wegverkeer veroorzaakt door beplantingen te voorkomen. Nu vaststaat dat de weg ten tijde van belang openstond voor het openbaar verkeer is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de weg als weg, bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw 1994 moet worden aangemerkt. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd met betrekking tot de overeenkomst tussen de vorige eigenaar en het college en het daarin omschreven gebruik van de weg, maakt dit niet anders, nu die omstandigheid niet afdoet aan de feitelijke openbaarheid voor een ieder van de weg. De omstandigheid dat de weg niet op de wegenlegger is opgenomen maakt dit evenmin anders, nu het college zich met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat op grond van artikel 27 van de Wegenwet alleen wegen gelegen buiten de bebouwde kom op de wegenlegger hoeven te worden opgenomen. Daarnaast is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de weg dient te worden aangemerkt als openbare weg, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet. In de overeenkomst van 10 augustus 1971 tussen de vorige eigenaar van de weg en het college staat dat de weg voor onbepaalde tijd aan het college in gebruik is gegeven om te dienen als toegangsweg tot het gemeentelijke sportveldencomplex. Ter zitting van de Afdeling is komen vast te staan dat de weg sinds 1971 tot het besluit van 4 juni 2009 feitelijk voor een ieder toegankelijk is geweest en toegang geeft tot openbare wegen gelegen achter de woning. Gelet hierop is voldaan aan het vereiste neergelegd in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I van de Wegenwet. Dat dit gebruik van de weg niet staat vermeld in de hiervoor genoemde overeenkomst doet, gelet op de tekst van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, niet ter zake. Voorts heeft het college ter zitting van de Afdeling onweersproken gesteld dat de weg reeds tien achtereenvolgende jaren door de gemeente is onderhouden, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet. 2.3.2. Nu onder 2.3.1 is overwogen dat de weg als openbare weg, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet dient te worden aangemerkt en de haag de doorgang van het wegverkeer belemmert, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat de over de weg hangende haag een overtreding van artikel 2.1.6.3 van de APV oplevert. Gelet hierop was het college bevoegd handhavend op te treden en te gelasten dat de haag zodanig moet worden gesnoeid dat de doorgang van de weg niet langer wordt belemmerd. 2.3.3. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.3.4. [appellant] betoogt dat ten tijde van het besluit van 24 februari 2009 concreet zicht op legalisatie bestond, nu de woonwijk die is gerealiseerd op de plek van het gemeentelijke sportveldencomplex door een andere weg wordt ontsloten. Nu deze omstandigheid niet afdoet aan de openbaarheid van de weg en het college zich reeds vanaf het begin van de procedure op het standpunt heeft gesteld dat het niet voornemens is de weg aan de openbaarheid te onttrekken, faalt dit betoog.