ECLI:NL:RVS:2011:BQ0302

201007466/1/V6. Datum uitspraak: 6 april 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 juni 2010 in zaak nr. 09/4950 in het geding tussen: [appellante A], gevestigd te [plaats], als rechtsopvolger van [appellante B], gevestigd te [plaats], en de minister. 1. Procesverloop Bij besluit van 25 augustus 2008 heeft de minister aan [appellante B] een boete opgelegd van € 19.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 2 november 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante B] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 22 juni 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante A] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 25 augustus 2008 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 augustus 2010. Deze brieven zijn aangehecht. [appellante A] heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 januari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.L. Verbruggen en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante A], vertegenwoordigd door mr. H.A. Samuels Brusse-van der Linden, advocaat te Utrecht en door [bedrijfsjurist] en [ontwikkelaar] bij [appellante A], zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie. Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19, eerste lid, wordt, indien de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar voornemens is om degene door wie een beboetbaar feit is begaan een boete op te leggen, deze hiervan in kennis gesteld onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld. 2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 29 januari 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee vreemdelingen, van Ghanese onderscheidenlijk Turkse nationaliteit, op 8 maart 2007 op een bouwplaats aan het [locatie] te Diemen, arbeid hebben verricht, bestaande uit opruimwerkzaamheden onderscheidenlijk het verplaatsen van stenen, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Aan [appellante B], rechtsvoorganger van [appellante A] (hierna beide: [appellante A]), is een boete opgelegd van € 16.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en van € 3.000,00 voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav. 2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante A] niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt omdat zij in een te ver verwijderd verband tot het daadwerkelijk uitvoeren van de bouwwerkzaamheden, door [bedrijf] gevestigd te [plaats], heeft gestaan. Hiertoe voert de minister, samengevat weergegeven, aan dat [appellante A] als projectontwikkelaar het initiatief heeft genomen tot het ontwikkelen van het project op de genoemde locatie door onder meer de aankoop van grond, dat [appellante A] door beheersmaatregelen, te weten de financiering, grip op het project heeft gehouden en dat [bedrijf] weliswaar met de verkrijgers van de woningen in het pand de koop- en aannemingsovereenkomsten heeft gesloten, maar dat de betalingen van de termijnen door de kopers via [appellante A] zijn gegaan. [appellante A] heeft voorts activiteiten ondernomen om de verkoop van die woningen te bewerkstelligen, promotieactiviteiten ondernomen, opdrachten aan de makelaar en notaris gegeven, de werkzaamheden van de makelaar gecontroleerd, de gehele facturering aan de verkrijgers verzorgd, de debiteurenadministratie gevoerd, btw afgedragen en zorg voor afname van de door [bedrijf] onverkochte woningen gedragen. Bovendien diende [bedrijf] al hetgeen van belang was inzake de bouwactiviteiten aan [appellante A] te rapporteren, zo voert de minister aan. De stelling van [appellante A], dat ten tijde van de controle 88% van de woningen in handen was van particulieren en de resterende 12% was verkocht, maar nog niet was geleverd, doet aan het werkgeverschap van [appellante A] niet af, aangezien de door de vreemdelingen verrichte arbeid, gelet op de verwevenheid van haar belangen in het project, mede ten behoeve van [appellante A] is verricht, aldus de minister. Dat [appellante A], naar zij stelt, niet in staat zou zijn geweest om te controleren op naleving van de Wav, laat volgens de minister onverlet dat het op haar weg had gelegen maatregelen te treffen ter voorkoming van overtreding van de Wav. 2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). 2.3.2. Hoewel uit de bij het boeterapport gevoegde 'Overeenkomst voor financiering van de bouw van 43 appartementen (…) te Diemen' tussen [appellante A] en [bedrijf] van 21 september 2005 (hierna: de financieringsovereenkomst) en de daarbij behorende bijlagen, waaronder de overeenkomst inzake planovername, blijkt dat [appellante A] het door haar ontwikkelde bouwplan voor het project aan [bedrijf] heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen, is de rol van [appellante A] bij de uitvoering van het project zodanig dat grond bestaat voor het oordeel dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid ten dienste van [appellante A] is verricht, en zij derhalve als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Hiertoe is van belang dat [appellante A] het project heeft geïnitieerd door de ontwikkeling van het bouwplan, de aankoop van de grond waarop het bouwplan is gerealiseerd en de aanvraag van een bouwvergunning. Tevens is van belang dat in de financieringsovereenkomst is bepaald dat [appellante A] zorg draagt voor de afname van de, na bouwkundig gereedkomen van het project, nog onverkochte woningen en de kosten draagt voor het in stand houden van de nog onverkochte woningen in de periode na bouwkundig gereedkomen tot oplevering aan de verkrijgers. Ook is van belang dat in de financieringsovereenkomst is bepaald dat [appellante A] de activiteiten onderneemt die noodzakelijk zijn om de verkoop van de woningen te bewerkstellingen, waaronder de promotie en de opdrachten aan de makelaar en notaris, waarvan [bedrijf] bovendien expliciet is uitgezonderd. In dit kader zal blijkens de financieringsovereenkomst onder meer de verkoop van de te bouwen woningen geschieden door bemiddeling van een door [appellante A] aan te wijzen makelaar, die zal trachten primair met de [organisatie] te komen tot een arrangement betreffende onder meer hypothecaire leningen en verzekeringen. Eveneens is in aanmerking genomen dat [bedrijf] aan [appellante A] dient te rapporteren over de voortgang en al hetgeen van belang is aangaande het ontwikkelingsproces en de bouwactiviteiten. Dit in aanmerking genomen en gelet op het hiervoor onder 2.3.1 vermelde ruime werkgeversbegrip, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [appellante A] niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Dat, naar [appellante A] stelt, voormelde activiteiten, met uitzondering van de regeling omtrent de hypotheken, uit de rol als financier van het project zijn voortgevloeid en ter beheersing van de financiële risico's hebben gediend, doet hier, gelet op het ruime werkgeversbegrip van de Wav, niet aan af. Deze activiteiten wijzen op een mate van invloed van [appellante A] op de totstandkoming en het verloop van het project die loutere financiering te boven gaat. Het betoog slaagt. 2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [appellante A] tegen het besluit van 2 november 2009, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt. 2.5. [appellante A] heeft in beroep betoogd dat de overtreding haar niet kan worden verweten, aangezien zij geen betrokkenheid bij en zeggenschap over het feitelijke bouwproces heeft gehad. 2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6 ). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 2.5.2. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 2.5.3. Op grond van de financieringsovereenkomst heeft [bedrijf] de activiteiten verricht welke noodzakelijk waren om het project te realiseren. Niet valt in te zien dat [appellante A] in dat verband geen afspraken kon maken met [bedrijf] om te voorkomen dat bij de uitvoering van het project vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning arbeid zouden verrichten. [appellante A] heeft niet bedongen dat [bedrijf] erop toe zou zien dat vreemdelingen gerechtigd zijn hier te lande arbeid te verrichten. [appellante A] heeft evenmin met [bedrijf] afspraken gemaakt over de wijze waarop dat toezicht zou worden uitgeoefend. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat [appellante A] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding van de Wav te voorkomen en is evenmin sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Het betoog faalt. 2.6. [appellante A] heeft voorts in beroep betoogd dat de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is overschreden. Volgens [appellante A] heeft de redelijke termijn op 22 november 2007 een aanvang genomen, aangezien op die datum [belanghebbende] is gehoord en hem is medegedeeld dat [appellante A] werd verdacht van overtreding van de Wav, zodat zij in redelijkheid hieraan de verwachting kon ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. Ook indien de redelijke termijn een aanvang heeft genomen met de boetekennisgeving van 12 maart 2008 is de redelijke termijn overschreden, aldus [appellante A]. 2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr. 200803437/1 ), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr. 200809215/1/V6 ), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%. 2.6.2. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6 ) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [belanghebbende] van 22 november 2007 is vermeld dat één van de inspecteurs heeft medegedeeld dat [appellante A] als werkgever wordt gezien en dat een boeterapport gericht aan haar zal worden opgemaakt. Deze enkele mededeling is te onbepaald van aard om als een handeling in voormelde zin te kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellante A] betoogt, heeft voormeld verhoor op 22 november 2007 derhalve niet tot gevolg gehad dat de redelijke termijn toen een aanvang heeft genomen. 2.6.3. Aangezien [appellante A] aan de boetekennisgeving van 12 maart 2008 wel in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment aangevangen. De rechtbank heeft op 22 juni 2010 uitspraak gedaan. Op dat moment was de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM met ruim drie maanden overschreden. Gegeven het in 2.6.1. overwogene, dient de boete met 5% te worden verminderd. Naast deze vermindering is voor schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht wegens overschrijding van de redelijke termijn geen plaats. Het betoog slaagt. 2.7. Gegeven hetgeen in 2.6.3. is overwogen, zal de Afdeling het beroep van [appellante A] tegen het besluit van 2 november 2009 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 juni 2010 in zaak nr. 09/4950; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond, voor zover het de hoogte van de boete betreft; IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 november 2009, kenmerk WBJA-JA-WAV 2008/27878/BOB, voor zover het de hoogte van de boete betreft; V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 augustus 2008, kenmerk 070800381/03, voor zover het de hoogte van de boete betreft; VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 18.050,00 (zegge: achttienduizend vijftig euro); VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 2 november 2009, voor zover het de hoogte van de boete betreft; VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante A] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderd vierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante A] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,00 (zegge: tweehonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2011 164-588.