ECLI:NL:RVS:2011:BP4324

201005131/1/V2. Datum uitspraak: 7 februari 2011 RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de minister van Buitenlandse Zaken, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Roermond, van 26 april 2010 in zaak nr. 09/30430 in het geding tussen: [vreemdeling] en de minister. 1. Procesverloop Bij besluit van 6 mei 2009 heeft de minister een aanvraag van de vreemdeling om hem een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen, afgewezen. Bij besluit van 23 juli 2009 heeft de minister, voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 26 april 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 25 mei 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten. 2. Overwegingen 2.1. Op het hoger beroep zijn de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), het Vreemdelingenbesluit 2000 en het Voorschrift Vreemdelingen 2000 van toepassing, zoals die luidden tot 1 juli 2010. 2.2. Voor een verblijf van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 13 van de Vw 2000. Met het oog hierop pleegt de minister een aanvraag om verlening van een mvv te beoordelen aan de hand van dezelfde criteria als die, welke gelden voor de beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van zodanige vergunning. Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 worden verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd, dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 28, is verleend. Volgens paragraaf C2/6.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, zoals deze ten tijde van belang luidde en voor zover thans van belang, dienen de gezinsleden, om voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op de voet van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 in aanmerking te kunnen komen, feitelijk te behoren tot het gezin van degene, bij wie verblijf in Nederland wordt beoogd. De gezinsband moet reeds in het buitenland hebben bestaan. 2.3. De vreemdeling, geboren op 1 juli 1993, beoogt verblijf bij zijn in Nederland woonachtige broer (hierna: referent). Niet in geschil is dat de vreemdeling na het overlijden van zijn vader in 1999 met zijn moeder, referent en diens gezin in hetzelfde huis heeft gewoond. Evenmin is in geschil dat de vreemdeling na het overlijden van zijn moeder op 20 december 2007 in het gezin van referent heeft verbleven en dat hij, nadat referent op 6 januari 2008 uit het land van herkomst naar Nederland was vertrokken, bij de echtgenote van referent is blijven wonen totdat zij op 29 maart 2009 samen met haar kinderen haar echtgenoot is nagereisd. 2.4. In de enige grief betoogt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de weigering de vreemdeling een mvv te verlenen onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd. Daartoe voert de minister aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling eerst na het overlijden van zijn moeder onder omstandigheden als pleegkind van referent zou kunnen worden aangemerkt en in die hoedanigheid feitelijk tot het gezin van referent kan hebben behoord en dat zij ten onrechte de gezinssituatie zoals deze was vóór het overlijden van de moeder bij haar beoordeling heeft betrokken. Voorts dient het moment van vertrek van referent uit het land van herkomst als peilmoment te gelden bij de beantwoording van de vraag of de vreemdeling feitelijk tot diens gezin heeft behoord. Dat betekent dat de vreemdeling maximaal zeventien dagen in het gezin van referent heeft verbleven. Nu hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat gedurende die periode tussen hem en referent een relatie is ontstaan van pleegouder en pleegkind, bestaat geen grond voor het oordeel dat de vreemdeling feitelijk tot het gezin van referent heeft behoord, aldus de minister. 2.4.1. Door bij haar oordeel dat de vreemdeling als adoptie- of pleegkind van referent kan worden aangemerkt te betrekken dat referent naar hij heeft gesteld - sinds het overlijden van hun vader in 1999 een financiële bijdrage leverde aan het onderhoud van het gezin en het ouderlijk gezag over de vreemdeling uitoefende, heeft de rechtbank niet onderkend dat de vreemdeling tot aan het overlijden van zijn moeder op 20 december 2007 wordt geacht onder haar gezag te hebben gestaan en derhalve in die periode feitelijk tot het gezin van zijn moeder heeft behoord. Voorts heeft zij niet onderkend dat aan de omstandigheid dat de vreemdeling na het vertrek van referent uit zijn land van herkomst tot het moment dat zijn echtgenote hem is nagereisd bij die echtgenote heeft verbleven, geen betekenis kan toekomen, nu, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2010 in zaak nr. 201001188/1/V1 (www.raadvanstate.nl), bij de beoordeling of de vreemdeling feitelijk behoort tot het gezin van referent de gezinssituatie ten tijde van het vertrek van referent uit het land van herkomst als uitgangspunt dient te worden genomen. Na het overlijden van zijn moeder op 20 december 2007 heeft de vreemdeling, tot aan het moment dat referent op 6 januari 2008 het land van herkomst heeft verlaten, zeventien dagen bij het gezin van referent verbleven. Zoals de minister in de grief betoogt, heeft referent - naar de vreemdeling tijdens het op 7 november 2008 gehouden interview heeft verklaard - in die periode in detentie verbleven en heeft hij na zijn vrijlating op 1 januari 2008 louter getracht het vertrek uit zijn land van herkomst te realiseren. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet aannemelijk is gemaakt dat de vreemdeling in de korte periode dat hij na het overlijden van zijn moeder in het gezin van referent heeft verbleven als adoptie of pleegkind feitelijk tot het gezin van referent heeft behoord. De rechtbank heeft dit niet onderkend. 2.4.2. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de vreemdeling niet voldoet aan het in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 neergelegde vereiste dat hij feitelijk dient te behoren tot het gezin van degene bij wie verblijf in Nederland wordt beoogd. De grief slaagt. 2.5. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 23 juli 2009 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. 2.6. De vreemdeling heeft in beroep betoogd dat het besluit in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en met de artikelen 3 en 20 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK). 2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in voormelde uitspraak van 19 oktober 2010, dient, gelet op het bijzondere karakter van de in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 geregelde toelatingsgrond en de inbreuk die daarmee op de algemene systematiek van de Vw 2000 is gemaakt, geen verdere afweging in het kader van artikel 8 van het EVRM plaats te vinden dan de afweging die reeds in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 besloten ligt. Nu de vreemdeling niet voldoet aan de vereisten van deze bepaling, kan zijn beroep op artikel 8 van het EVRM hem niet baten en dient hij, indien hij van mening is dat artikel 8 van het EVRM hem een aanspraak op toelating geeft, een aanvraag om verlening van een mvv met het oog op toelating op reguliere gronden in te dienen. 2.6.2. Ook het beroep van de vreemdeling op de artikelen 3 en 20 van het IVRK treft geen doel. Voor zover de ingeroepen bepalingen al een direct toepasbare norm inhouden, hebben zij geen verdere strekking dan dat bij procedures als de onderhavige rekening moet worden gehouden met belangen van daarbij betrokken kinderen. Het besluit van 23 juli 2009 geeft er geen blijk van dat de minister bezien in het licht van die bepalingen zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de vreemdeling. De beroepsgrond faalt. 2.7. Voorts heeft de vreemdeling aangevoerd dat de minister hem ten onrechte niet met toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de gevraagde mvv heeft verleend. 2.7.1. Reeds nu de vreemdeling zijn beroep op artikel 4:84 van de Awb niet nader heeft onderbouwd door omstandigheden aan te voeren die door de minister als bijzonder zouden moeten worden aangemerkt en dientengevolge tot verlening van de gevraagde mvv zouden moeten leiden, faalt de beroepsgrond. 2.8. De vreemdeling heeft in beroep ten slotte betoogd dat de minister ten onrechte van het horen heeft afgezien, alvorens een besluit te nemen op het door hem gemaakte bezwaar. 2.8.1. Van het horen mag slechts met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb worden afgezien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Gelet op de motivering van het besluit van 6 mei 2009 en hetgeen de vreemdeling daartegen in bezwaar heeft aangevoerd, is aan deze maatstaf voldaan, zodat de beroepsgrond faalt. 2.9. Het inleidende beroep is ongegrond. 2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Roermond, van 26 april 2010 in zaak nr. 09/30430; III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.W.M.J. Bossmann, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink voorzitter w.g. Bossmann ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 7 februari 2011 314-549. Verzonden: 7 februari 2011 Voor eensluidend afschrift, de secretaris van de Raad van State, mr. H.H.C. Visser