ECLI:NL:RVS:2010:BL4534

200902148/1/V1. Datum uitspraak: 18 februari 2010 Raad van State AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Justitie, appellant, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, van 20 februari 2009 in zaak nrs. 08/30177 en 08/30174 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de staatssecretaris van Justitie. 1. Procesverloop Bij besluit van 24 januari 2008 heeft de staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris) de aan [de vreemdeling] (hierna: de vreemdeling) verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd ingetrokken en hem ongewenst verklaard. Bij besluit van 18 augustus 2008 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 20 februari 2009, verzonden op 27 februari 2009, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, (hierna: de voorzieningenrechter) voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 27 maart 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven. Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard, indien, voor zover thans van belang, hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd. 2.2. Zoals het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) heeft overwogen in onder meer het arrest van 2 augustus 2001 in de zaak Boultif tegen Zwitserland (nr. 54273/00; AB 2001, 341), dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM in een bepaald geval een inmenging in het familie- of gezinsleven van de vreemdeling rechtvaardigt, een "fair balance" te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het algemeen belang van de betrokken lidstaat. Daartoe heeft het EHRM in dat arrest een aantal zogenoemde "guiding principles" gedefinieerd. Hieraan heeft het EHRM in zijn arrest van 18 oktober 2006 in de zaak Üner tegen Nederland (nr. 46410/99; JV 2006/417) nog twee criteria toegevoegd (hierna: de Boultif- en Üner criteria). 2.3. De vreemdeling is bij onherroepelijk geworden vonnis van 27 november 2007 van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden voor het plegen van geweldsmisdrijven. 2.4. De partner van de vreemdeling heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij hebben samen een kind. De partner heeft nog twee kinderen uit een vorige relatie. Niet in geschil is dat de ongewenstverklaring een inmenging vormt in het familie- en gezinsleven van de vreemdeling met zijn partner en hun kind. 2.5. In de eerste grief klaagt de staatssecretaris, samengevat weergegeven, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de toetsing van het besluit van 18 augustus 2008 aan artikel 8 van het EVRM betekenis kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich na dat besluit hebben voorgedaan omdat toepassing van de hoofdregel dat beoordeeld wordt naar de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden en het recht dat gold ten tijde van het nemen van het besluit, in dit geval zou betekenen dat de vreemdeling nieuwe gewijzigde en voor de beoordeling van artikel 8 van het EVRM relevante omstandigheden niet bij de nationale rechter ter beoordeling zou kunnen voorleggen. Hiertoe voert de staatssecretaris aan dat de voorzieningenrechter zijn oordeel heeft gebaseerd op de toetsingswijze van het EHRM en daarmee het nationale procesrecht, op grond waarvan de voorzieningenrechter diende te oordelen naar de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het nemen van het besluit van 18 augustus 2008 en naar het toen geldende recht, ten onrechte ter zijde heeft gesteld. Voor afwijking van voormelde hoofdregel was volgens de staatssecretaris geen plaats aangezien zich geen van de in het - vreemdelingenrechtelijke - procesrecht daarop voorziene uitzonderingen voordeed. Daarbij wijst de staatssecretaris erop dat in het geval van relevante gewijzigde feiten en omstandigheden het de vreemdeling vrij staat te verzoeken om opheffing van de ongewenstverklaring dan wel bezwaar te maken tegen de voorgenomen uitzetting. 2.5.1. Ter zitting heeft de vreemdeling de voorzieningenrechter gevraagd bij de toetsing aan artikel 8 van het EVRM te betrekken dat na het besluit van 18 augustus 2008 de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, bij uitspraak van 30 december 2008, met ingang van die dag, de opheffing van de maatregel van bewaring heeft bevolen en dat hij nadien is gaan samenwonen met zijn partner en hun kind. 2.5.2. Ingevolge artikel 79, eerste lid, van de Vw 2000 is Afdeling 3 van deze wet - en daarmee artikel 83, op grond waarvan de rechtbank bij de beoordeling van het beroep rekening dient te houden met feiten en omstandigheden die na het nemen van het bestreden besluit zijn opgekomen slechts van toepassing indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit omtrent een verblijfsvergunning als bedoeld in de artikelen 28 en 33, of tegen een besluit omtrent tijdelijke bescherming of toepassing van artikel 45, vierde lid, indien de desbetreffende vreemdeling in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze over het voornemen van dat besluit te geven. 2.5.3. Nu geen besluit als hiervoor bedoeld voorlag, was artikel 83 van de Vw 2000 in onderhavige procedure niet van toepassing. De onder 2.5.1 weergegeven feiten en omstandigheden kunnen voorts niet worden aangemerkt als een nadere onderbouwing van eerder door de vreemdeling ingenomen stellingen. De voorzieningenrechter diende daarom bij de toetsing of de door de staatssecretaris gemaakte belangenafweging in rechte houdbaar is, uit te gaan van de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het besluit van 18 augustus 2008. Uit vaste jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 16 september 1996 in de zaak Akdivar en anderen tegen Turkije (nr. 99/1995/605/693; www.echr.coe.int/echr) volgt dat, ook indien wordt gesteld dat sprake is van een mogelijke schending van artikel 8 van het EVRM, moet worden voldaan aan de in het nationale recht neergelegde procedureregels. Dat de feiten en omstandigheden die zich na het besluit van 18 augustus 2008 hebben voorgedaan thans niet bij de rechterlijke beoordeling kunnen worden betrokken, hoeft niet in de weg te staan aan een rechterlijke beoordeling van relevante gewijzigde feiten en omstandigheden in het kader van de gestelde schending van artikel 8 van het EVRM. De vreemdeling kan deze immers zo nodig alsnog aan de orde stellen in een procedure in het kader van een eventueel verzoek om opheffing van zijn ongewenstverklaring als bedoeld in artikel 68, eerste lid, van de Vw 2000, of in een procedure tegen zijn eventuele uitzetting. Gezien het vorenstaande heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat bij de toetsing van het besluit van 18 augustus 2008 aan artikel 8 van het EVRM betekenis moet worden toegekend aan feiten en omstandigheden die zich na dat besluit hebben voorgedaan. De grief slaagt. 2.6. In de tweede grief klaagt de staatssecretaris, samengevat weergegeven, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn standpunt dat van de partner van de vreemdeling en hun kind kan worden gevergd dat zij meegaan naar Ecuador, niet houdbaar is, zodat hij onjuist en onvolledig heeft getoetst aan artikel 8 van het EVRM. Daartoe voert de staatssecretaris aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de partner van de vreemdeling afkomstig is uit Peru en Spaanstalig is. De omstandigheid dat haar vertrek naar Ecuador praktische problemen oplevert betekent volgens de staatssecretaris niet dat sprake is van onoverkomelijke problemen. Evenmin betekent de omstandigheid dat de partner werkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dat zij een zodanige binding heeft met Nederland dat van haar niet kan worden gevergd zich elders te vestigen. Hun kind is voorts van een zodanig jonge leeftijd dat het moet worden geacht zich eenvoudig aan gewijzigde omstandigheden te kunnen aanpassen. De twee oudere kinderen uit een vorige relatie van de partner zijn binnen afzienbare tijd volwassen en zouden desgewenst bij hun vader kunnen verblijven, aldus de staatssecretaris. 2.6.1. In het besluit van 18 augustus 2008 heeft de staatssecretaris zich met betrekking tot artikel 8 van het EVRM op het standpunt gesteld dat er geen objectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Daarbij heeft hij, samengevat weergegeven, het volgende in aanmerking genomen. De moeder van de vreemdeling, bij wie zijn verblijf op grond van de thans ingetrokken verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd was toegestaan, bezit evenals de vreemdeling de Ecuadoraanse nationaliteit. De partner van de vreemdeling komt, hoewel zij de Nederlandse nationaliteit bezit, oorspronkelijk uit een Zuid-Amerikaans land en spreekt Spaans. Van het kind van de vreemdeling kan worden verwacht dat zij, gelet op haar leeftijd en de omstandigheid dat zij nog maar kort leerplichtig is, kan wortelen in een ander land. Van de twee oudere kinderen uit een vorige relatie van de partner kan worden verwacht dat zij zich steeds meer zelfstandig kunnen redden. In beginsel kunnen zij ofwel met hun moeder meereizen ofwel bij hun biologische vader in Nederland blijven. Dit zou het uitoefenen van het gezinsleven van één van de ouders wel beperken, maar niet onmogelijk maken. Dat de situatie in Ecuador economisch gezien minder rooskleurig is, doet er niet aan af dat het kind van de vreemdeling nog jong is en haar ouders kan volgen. De vreemdeling verblijft nog maar relatief kort sinds eind 2003 in Nederland, heeft in Ecuador op school gezeten, en het belangrijkste deel van zijn jeugd in dat land doorgebracht en aldaar nog een broer met gezin en een oma wonen, waarmee hij contact heeft. 2.6.2. De voorzieningenrechter heeft aan zijn oordeel dat het standpunt van de staatssecretaris dat van de partner van de vreemdeling en hun kind kan worden gevergd dat zij meegaan naar Ecuador niet houdbaar is, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. De partner van de vreemdeling zou haar baan moeten opgeven en haar oudste kinderen in Nederland moeten achterlaten dan wel meenemen naar Ecuador, hetgeen tot onaanvaardbare moeilijkheden voor deze schoolgaande kinderen zou leiden. De partner noch de oudste kinderen hebben enigerlei band met Ecuador. Daaraan doet niet af dat de partner Spaans spreekt, nu haar oudste kinderen dat niet doen. Omdat derhalve ervan moet worden uitgegaan dat van de partner van de vreemdeling niet kan worden gevergd dat zij naar Ecuador vertrekt, kan dit evenmin van het kind van de vreemdeling worden verwacht, aldus de voorzieningenrechter. 2.6.3. Door aan de hiervoor onder 2.6.2 weergegeven feiten en omstandigheden doorslaggevend belang te hechten en voorbij te gaan aan de overige door de staatssecretaris bij zijn belangenafweging betrokken feiten en omstandigheden, als hiervoor onder 2.6.1 weergegeven, heeft de voorzieningenrechter op onvoldoende wijze getoetst of de door de staatssecretaris gemaakte belangenafweging in rechte houdbaar is. Hoewel de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat van de twee oudere kinderen van de partner niet kan worden gevergd dat zij naar Ecuador vertrekken, heeft hij niet onderkend dat dit nog niet betekent dat dit niet van de partner kan worden gevergd. De door hem genoemde omstandigheden bemoeilijken weliswaar de vestiging van de vreemdeling, zijn partner en hun kind in Ecuador en voortzetting van hun familie- en gezinsleven, maar dit kan, gelet op de ernst van de misdrijven waarvoor de vreemdeling is veroordeeld, niettemin van hen worden gevergd. Met zijn standpunt, zoals weergegeven onder 2.6.1, heeft de staatssecretaris voldoende gemotiveerd rekening gehouden met de Boultif- en Üner-criteria. Gelet op de "fair balance" die dient te worden gevonden tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij familie- of gezinsleven hier te lande en anderzijds het belang van de bescherming van de openbare orde, heeft de staatssecretaris zich voorts niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat inmenging in het recht op familie- en gezinsleven in dit geval gerechtvaardigd was. De voorzieningenrechter heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de staatssecretaris in het besluit van 18 augustus 2008 onjuist en onvolledig heeft getoetst aan artikel 8 van het EVRM. De grief slaagt. 2.7. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 18 augustus 2008 alsnog ongegrond verklaren voor zover het de ongewenstverklaring betreft en, ingevolge vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van 6 juli 2006 in zaak nr. 200510434/1; JV 2006/347), alsnog niet-ontvankelijk verklaren voor zover het de intrekking van de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd betreft. 2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, van 20 februari 2009 in zaak nr. 08/30174. III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep, voor zover het de ongewenstverklaring betreft, ongegrond; IV. verklaart het beroep, voor zover het de intrekking van de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd betreft, niet-ontvankelijk. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat. w.g. Lubberdink voorzitter w.g. De Vink ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2010 154-587. Verzonden: 18 februari 2010 Voor eensluidend afschrift, de secretaris van de Raad van State, mr. H.H.C. Visser