ECLI:NL:RVS:2009:BJ7796

200900210/1/V6. Datum uitspraak: 16 september 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 november 2008 in zaken nrs. 08/3411 en 08/3410 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij onderscheiden besluiten van 24 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] (hierna: de maatschap) boetes opgelegd van € 51.000,00 onderscheidenlijk € 24.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij onderscheiden besluiten van 11 april 2008 heeft de minister de daartegen door de maatschap gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht. Bij uitspraak van 28 november 2008, verzonden op 1 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) de daartegen door de maatschap ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de maatschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 januari 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 augustus 2009, waar de maatschap, vertegenwoordigd door mr. L.P.A. Zwijnenberg, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie. Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen: "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 2.2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 juli 2007 (hierna: het boeterapport van 18 juli 2007) houdt in dat op 22 maart 2006 [drie vreemdelingen] (hierna: vreemdeling a]), allen van Turkse nationaliteit, [vreemdeling b] en [vreemdeling c], van Poolse nationaliteit en [vreemdeling d], van Oekraïnse nationaliteit, bij de maatschap arbeid hebben verricht bestaande uit het snijden van bloemen en het geven van water aan planten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. [vreemdeling b] heeft verklaard de werkzaamheden te hebben verricht als zelfstandige.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat. w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 16 september 2009 382-532.

De vreemdelingen [vreemdeling b] en [vreemdeling a] zijn bij de maatschap werkzaam geweest via [Uitzendbureau]. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 juli 2007 (hierna: het boeterapport van 19 juli 2007) houdt in dat op 4 mei 2006 de [vreemdeling e], van Libische nationaliteit, [vreemdeling f], van Turkse nationaliteit en [vreemdeling b], bij de maatschap arbeid hebben verricht bestaande uit het verplaatsen van planten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. 2.3. De maatschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet aannemelijk is dat [vreemdeling b] de werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige. Hiertoe voert de maatschap aan dat [vreemdeling b] niet als werknemer werkzaam is geweest. [vreemdeling b] heeft ook zelf verklaard zelfstandige te zijn en te staan ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het Handelsregister). Ook overigens werd de zelfstandigheid naar buiten toe uitgedragen. De boekhouder van [vreemdeling b] factureerde de werkzaamheden aan de maatschap en [vreemdeling b] bepaalde zijn eigen werktijden. 2.3.1. Door de maatschap zijn geen stukken overgelegd ter staving van haar standpunt dat [vreemdeling b] een zelfstandig ondernemer is, zoals een overeenkomst tussen de maatschap en [vreemdeling b], de facturen die, naar gesteld, door de boekhouder van [vreemdeling b] zijn opgemaakt of een uittreksel uit het Handelsregister. Voorts volgt uit de bij de boeterapporten van 18 en 19 juli 2007 behorende verklaringen van de vertegenwoordiger van het uitzendbureau dat [vreemdeling b] ten tijde van de controle op 22 maart 2006 via het uitzendbureau werkte en betaald kreeg. Uit de verklaringen van een van de maten, [maat 1], volgt dat hij of de andere werknemers van de maatschap [vreemdeling b] vertelden wat hij moest doen en geen van de vreemdelingen een vaste werkplek had. [vreemdeling b] heeft verklaard dezelfde werkzaamheden uit te voeren als de andere vreemdelingen en gereedschappen van de maatschap te gebruiken. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat niet is gebleken dat de arbeid is verricht zonder enige gezagsverhouding en dat de maatschap feitelijk als werkgever van [vreemdeling b] moet worden aangemerkt. 2.4. Het betoog van de maatschap dat, gelet op de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie van Polen, de verweten gedragingen geen beboetbare feiten meer opleveren, leidt niet tot het ermee beoogde doel. Op 22 maart 2006 en 4 mei 2006, de data waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. 200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. 2.5. Voorts betoogt de maatschap dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de gestelde overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd en de bijzondere omstandigheden. Volgens de maatschap heeft zij alles gedaan om een gedraging in strijd met de Wav te voorkomen. Zij heeft de arbeidskrachten via het uitzendbureau ingehuurd, waarbij door het uitzendbureau is aangegeven dat de vreemdelingen over de juiste papieren zouden beschikken en dat alles volgens de geldende regelgeving zou zijn. Had de maatschap enige twijfel gehad over de juistheid van de benodigde papieren, dan had zij, gelet op de hoge boetes, niet het risico genomen de vreemdelingen te werk te stellen. Verder heeft de maatschap geen enkel voordeel behaald met de tewerkstelling van de vreemdelingen, nu zij voor de vreemdelingen € 18,00 per uur betaalde. Met betrekking tot de twee Poolse vreemdelingen heeft de maatschap geen illegaal verblijf gefaciliteerd, aldus de maatschap. Voorts heeft de maatschap ten aanzien van de twee Poolse vreemdelingen gesteld dat de omstandigheid dat met betrekking tot Poolse werknemers de overgang naar het vrije werknemersverkeer diverse malen is aangekondigd en inmiddels is ingevoerd, tot verwarring heeft geleid, waardoor zij in de veronderstelling was dat voor Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunningen meer waren vereist. 2.5.1. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen. 2.5.2. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had de maatschap zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [maat 1] heeft verklaard dat de vreemdelingen omstreeks 7.00 uur binnenkwamen en aan het werk gingen en dat het zijn bedoeling was om rond 11.00 uur de papieren in orde te maken. Dat de papieren niet meteen met de uitzendkrachten meekwamen was hem bekend. Hij vertrouwde erop dat dit, gelet op het verleden, goed zou gaan. Hij heeft verklaard van geen van de vreemdelingen een identiteitsbewijs te hebben gezien, ook niet achteraf. Voorts heeft hij verklaard dat hij gezien het uurloon dat hij het uitzendbureau betaalde, dat hoger lag dan bij andere uitzendbureaus, ervan uit mocht gaan dat alles door het uitzendbureau naar behoren was geregeld. Aangezien de maatschap zelf niets heeft gecontroleerd, heeft zij reeds hierom niet aan haar vergewisplicht voldaan. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de maatschap al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen van de Wav te voorkomen of dat deze overtredingen haar in verminderde mate kunnen worden verweten. Dat bij de maatschap mogelijk verwarring is ontstaan omtrent de positie van Poolse werknemers op de Nederlandse arbeidsmarkt kan evenmin leiden tot het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid die aanleiding geeft tot matiging van de boete. Zoals hiervoor overwogen, blijkt uit de verklaringen van [maat 1] dat de maatschap zich niet op de hoogte heeft gesteld van de verblijfsrechtelijke positie van de vreemdelingen, of het hun was toegestaan arbeid te verrichten en of voor deze arbeid een tewerkstellingsvergunning was vereist. 2.5.3.