ECLI:NL:RVS:2008:BC3078

200702763/1. Datum uitspraak: 30 januari 2008 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak in zaak nr. 06/2524 van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2007 in het geding tussen: [wederpartij], gevestigd te [plaats], en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 21 november 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [wederpartij] een boete van € 24.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 15 mei 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 8 maart 2007, verzonden op 13 maart 2007, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris (lees: de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid; hierna: de minister) een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 10 mei 2007. Deze brieven zijn aangehecht. [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2007, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Eekhout en mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.P. Lewandowski, juridisch adviseur te Tilburg, en vergezeld door haar [directeur] zijn verschenen.

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie. Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is, b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt. In de nota van toelichting bij het Besluit van 10 november 2005 tot wijziging van het Besluit uitvoering Wav en van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Stb. 2005, 577), voor zover thans van belang, is vermeld: "In het kader van dit besluit wordt met het begrip ter beschikking stellen verwezen naar de feitelijke omstandigheden waaronder de arbeidskrachten worden tewerkgesteld. Het gaat om de situatie waarin een onderneming aan een andere onderneming personeel verschaft teneinde onder gezag van laatstgenoemde onderneming werkzaamheden te verrichten. Niet van belang is hoe de buiten Nederland gevestigde werkgever en de derde in Nederland aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld de arbeidsrelatie aanduiden. In de praktijk worden termen gebruikt als arbeidspooling, detachering, outsourcing, bodyshopping, uitlenen, uitzenden en ter beschikking stellen. (…) Ook de ter beschikking stelling om niet en, onder omstandigheden, de als aanneemovereenkomst geconstrueerde overeenkomst kunnen, afhankelijk van de inhoud van het contract en de feitelijke uitvoering daarvan, ter beschikking stelling in de zin van dit besluit opleveren. Bepalend is slechts of de inlener feitelijk, krachtens het contract, zo nodig aangevuld met aanwijzingen over de uitvoering van het contract, bepaalt of kan bepalen welke arbeid door de arbeidskrachten wordt verricht, en de omstandigheden waaronder dit plaatsvindt. Over de vraag, wanneer sprake is van het ter beschikking stellen van personeel, kan ten slotte nog het volgende worden opgemerkt. Indien uit het contract met de opdrachtgever voortvloeit dat een dienst zal worden verricht onder gebruikmaking van op eigen risico door de dienstverlener aangeschafte bedrijfsmiddelen en aangeschafte materialen, en de dienstverlener die bedrijfsmiddelen laat bedienen en de materialen laat verwerken door eigen werknemers, is de vrijstellingregeling van toepassing, tenzij de beschikbaarstelling van de bedrijfsmiddelen en materialen slechts een ondergeschikt onderdeel vormt van de overeengekomen dienstverrichting, en de beschikbaarstelling van personeel aan de inlener overheerst.". 2.2. Vaststaat dat [wederpartij], een bedrijf dat zich toelegt op het leveren en aanbrengen van wegmarkeringen en geleiderails en de aanleg en het onderhoud van openbaar groen, op 4 mei 2005 in opdracht van de provincie Zeeland maaiwerkzaamheden heeft uitgevoerd in de bermen langs de Postweg en de Nieuwe Postweg te Tholen. Daarbij werd het maaien van het gras rondom de bermpaaltjes - de zogenoemde fijnmaaiwerkzaamheden - uitgevoerd door drie werknemers, twee met de Turkse en één met de Kazachstaanse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), die in dienst waren van [naam bedrijf], gevestigd in Duitsland, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Evenmin is in geschil dat [naam bedrijf] kan worden aangemerkt als een communautaire dienstverlener en dat de vreemdelingen, die wonen in Duitsland, aldaar beschikken over een verblijfstitel en een arbeidsvergunning, en niet de nationaliteit hebben van één van de EU-lidstaten, zijn aan te merken als werknemers uit een derde land. 2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij zijn standpunt, dat in dit geval geen sprake is van (onder-)aanneming van werk door [naam bedrijf], zoals door [wederpartij] betoogd, maar van het door [naam bedrijf] ter beschikking stellen van werknemers, zodat de eis van een tewerkstellingsvergunning niet in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag, niet heeft gebaseerd op een deugdelijk en zorgvuldig onderzoek ter vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden. Daartoe voert de minister aan dat, nu uit de in het boeterapport opgenomen verklaringen van de vreemdelingen en de eigenaar van [wederpartij] blijkt dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder leiding en toezicht van [wederpartij] hebben verricht, voor hem vaststaat dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die louter bestaat uit het door [naam bedrijf] ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is een nader onderzoek naar de aard van de relatie tussen [wederpartij] en [naam bedrijf] en de arbeidsrelatie tussen de vreemdelingen en laatstgenoemd bedrijf dan ook niet noodzakelijk, aldus de minister. 2.3.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, vormt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG; zie onder meer de hierna genoemde arresten) een nationale wettelijke regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid, een beperking op het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag. In die rechtspraak is tevens een aantal malen aan de orde geweest in hoeverre ten aanzien van de terbeschikkingstelling van werknemers door een communautaire dienstverlener beperkingen op het in dat artikel neergelegde beginsel inzake de vrijheid van dienstverrichting gerechtvaardigd zijn. In het arrest van 27 maart 1990 in zaak no.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [wederpartij] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald. III. bepaalt dat van de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) een griffierecht van € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2008 363.

C-113/89 (Rush Portuguesa; RV 1990, 89) heeft het HvJ EG onder rechtsoverweging 16 overwogen: "16 Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel [50 EG]-Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend, gelijk de Franse regering heeft opgemerkt, dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met artikel 216 [van de Toetredingsakte], dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt.". In het arrest van 9 augustus 1994 in zaak no. C-43/93 (Van der Elst; RV 1994, 89) heeft het HvJ EG onder rechtsoverweging 21 overwogen: "21 Werknemers echter die in dienst zijn van een in een Lid-Staat gevestigde onderneming en die tijdelijk worden uitgezonden naar een andere Lid-Staat om daar diensten te verrichten, hebben geenszins de bedoeling zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde Lid-Staat te begeven, aangezien zij, na hun taak te hebben volbracht, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren.". In het arrest van 21 oktober 2004 in zaak no. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg; RV 2004, 92) heeft het HvJ EG onder rechtsoverwegingen 38 tot en met 40 overwogen: "38 Ofschoon het vermijden van verstoringen op de arbeidsmarkt stellig een dwingende reden van algemeen belang is (…), hebben werknemers in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming, die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten, echter niet de bedoeling zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na hun taak te hebben volbracht, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren (…). 39. Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld dat een lidstaat kan nagaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld om haar personeel te laten overkomen om werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen (…). 40. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de vrijheid van de administratie onderworpen mag zijn (…).". In het arrest van 19 januari 2006 in zaak no. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland; RV 2006, 31) heeft het HvJ EG onder rechtsoverwegingen 40 en 41 overwogen: "40 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat een lidstaat kan nagaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers die onderdaan zijn van een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt (…). 41 Zoals de advocaat-generaal in punt 27 van zijn conclusie echter heeft opgemerkt, zou de verplichting voor de dienstverrichter om vooraf een eenvoudige verklaring af te geven dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid, de nationale autoriteiten op een minder restrictieve en even doeltreffende wijze als de aan de terbeschikkingstelling voorafgaande controle de waarborg bieden dat die werknemers zich in een reguliere situatie bevinden en dat zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd (…). Door een dergelijke verplichting zouden de nationale autoriteiten die gegevens achteraf kunnen controleren en de nodige maatregelen kunnen treffen wanneer die werknemers zich in een irreguliere situatie zouden bevinden. Met name wanneer een dergelijke controle voor de duur van de terbeschikkingstelling niet doeltreffend kan worden uitgeoefend, zou deze verplichting voorts kunnen bestaan in een beknopte kennisgeving van de verlangde documenten.". In het arrest van 21 september 2006 in zaak no. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk; JV 2006/392) heeft het HvJ EG onder rechtsoverwegingen 50 en 51 overwogen: "50 Voorts gaat deze maatregel, waarbij de afgifte van een EU-detacheringsverklaring afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor ten minste een jaar of onbepaalde tijd, verder dan op grond van de doelstelling van sociale bescherming kan worden geëist als voorwaarde voor het verrichten van diensten door middel van detachering van werknemers uit derde landen. 51 Bovendien kan de Oostenrijkse regering zich niet baseren op de formulering die het Hof in punt 26 van voormeld arrest Van der Elst heeft gebruikt, voor haar betoog dat op grond van een dergelijk vereiste kan worden nagegaan of de gedetacheerde werknemer die onderdaan is van een derde land, in de lidstaat van vestiging van zijn werkgever op reguliere basis in vaste dienst is. Er zij namelijk aan herinnerd dat het Hof aan het begrip "op reguliere basis in vaste dienst" geen voorwaarde heeft verbonden inzake woonplaats of tewerkstelling van een bepaalde duur in de staat van vestiging van de dienstverrichter (…).". 2.3.2. De Afdeling leidt uit voormelde rechtspraak af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt alle relevante feiten en omstandigheden dienen te worden betrokken, temeer nu de boetes bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet onaanzienlijk zijn. Door in dit verband slechts bepalend te achten onder wiens leiding en toezicht de vreemdelingen hun werkzaamheden hebben verricht, heeft de minister het begrip "ter beschikking stellen van arbeidskrachten" in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav te ruim uitgelegd. Die uitleg is, gelet op voormelde jurisprudentie, niet in overeenstemming met de beperkingen die het HvJ EG op dit punt gerechtvaardigd acht en doet afbreuk aan de vrijheid van dienstverrichting. De verwijzing in het hoger-beroepschrift naar de hiervoor onder 2.1. weergegeven passage uit de nota van toelichting bij het Besluit van 10 november 2005 tot wijziging van het Besluit uitvoering Wav en van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: de toelichting) baat de minister niet, nu overigens uit de toelichting blijkt dat de wetgever met de invoering van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav de nationale eisen voor grensoverschrijdende dienstverlening in overeenstemming heeft willen brengen met artikel 49 van het EG-Verdrag en de jurisprudentie van het HvJ EG daarover.