ECLI:NL:RVS:2001:AB1705

Raad van State 200004801/1. Datum uitspraak: 3 mei 2001 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: A, wonend te B, appellant, tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 24 augustus 2000 in het geding tussen: appellant en burgemeester en wethouders van Den Haag.

Bij brief van 29 oktober 1997 heeft de afdelingsjurist van de afdeling erfpachtbedrijf van de dienst stedelijke ontwikkeling van de gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) de betrokken notaris en - door middel van een afschrift - appellant medegedeeld dat de aan de gemeente verschuldigde afdracht van overwinst in verband met de verkoop van het pand […]plantsoen 84 te B f 12.339,00 bedraagt. Bij besluit van 31 augustus 1999 hebben burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: burgemeester en wethouders) het daartegen door appellant gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 24 augustus 2000, verzonden op 29 augustus 2000, heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 9 oktober 2000, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. Bij brief van 30 november 2000 hebben burgemeester en wethouders een memorie van antwoord ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2001, waar appellant, vertegenwoordigd door mr. C.G. Meeder, advocaat te Den Haag, is verschenen. Burgemeester en wethouders hebben zich niet ter zitting doen vertegenwoordigen.

2.1. Blijkens de stukken heeft appellant de onderhavige woning in 1989 gekocht van een projectontwikkelaar, die met subsidie woningen heeft gebouwd op door de gemeente in erfpacht uitgegeven grond. Hiervoor heeft appellant op grond van de Beschikking geldelijke steun eigen woningen 1984 (Bgsew) maximaal vijf jaarlijkse bijdragen van f 4.000,-- ontvangen. In de akte tot overdracht in eigendom van het appartementsrecht tot uitsluitend gebruik van de woning aan appellant is onder meer de betreffende akte van uitgifte in erfpacht opgenomen. Artikel 5 van die akte is opgenomen ingevolge het bepaalde in de gemeentelijke verordening anti-speculatiebedingen. In dat artikel is onder meer bepaald dat de erfpachter, die wenst over te gaan tot vervreemding van het erfpachtrecht binnen tien jaren na de ingangsdatum daarvan, verplicht is het erfpachtrecht eerst te koop aan te bieden aan de gemeente. Indien de gemeente dit aanbod niet aanvaardt, is de erfpachter gedurende een termijn van een half jaar bevoegd het erfpachtrecht aan een derde te vervreemden. Artikel 12 van die akte is opgenomen ingevolge het bepaalde in artikel 10 van de Bgsew. Dat artikel luidt, voor zover hier van belang:" De koper is er mede bekend, dat de aan hem op basis van de onderwerpelijke premiebeschikking toegekende, respectievelijk toe te kennen bijdrage geschiedt op de voet van de Beschikking geldelijke steun eigen woningen 1984, zoals laatstelijk gewijzigd met ingang van 1 januari 1998 en het Besluit geldelijke steun volkshuisvesting, van welke beschikking artikel 10 luidt: Ingeval het bepaalde in artikel 16 toepassing vindt, wordt de jaarlijkse bijdrage verstrekt onder de voorwaarde, dat in de akte tot overdracht in eigendom van de woning is bepaald, dat de eigenaar, indien de eigendom van de woning binnen tien jaren na de datum van de aanvang der eerste bewoning overgaat, aan de gemeente waarin de woning is gelegen, zal betalen, ingeval de eigendom van de woning overgaat gedurende het eerste onderscheidenlijk het tweede, het derde, het vierde, het vijfde, het zesde, het zevende, het achtste, het negende of het tiende jaar na de datum van de aanvang der eerste bewoning, 100 respectievelijk 90, 80, 70, 60, 50, 40, 30, 20 of 10 procent van het bedrag, waarmede het bedrag van de waarde van de woning het bedrag van de kosten van het verkrijgen in eigendom van de woning te boven gaat." Nadat appellant in 1997 de gemeente in kennis had gesteld van zijn voornemen tot verkoop en de gemeente hem had bericht van het aanbod tot koop geen gebruik te maken, is het pand aan een derde verkocht. Bij de bestreden brief van 29 oktober 1997 heeft de gemeente, gelet op voornoemd artikel 12, de in verband met de verkoop verschuldigde afdracht van overwinst vastgesteld. Hiertegen heeft appellant bezwaar gemaakt. Hij heeft, mede omdat hem was gebleken dat de gemeente gedurende een aantal jaren aan het voormelde beding geen toepassing had gegeven, primair de aanspraak van de gemeente en subsidiair de juistheid van de berekening betwist. 2.2. Burgemeester en wethouders hebben - in afwijking van het advies van de Commissie beroep- en bezwaarschriften - het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb en het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Volgens burgemeester en wethouders heeft de gemeente als privaatrechtelijke rechtspersoon gemeentegrond in erfpacht uitgegeven en beroept zij zich uitsluitend op de bepalingen, die op basis van de verordening en de Bgsew ten gunste van haar in de bijzondere voorwaarden in het erfpachtcontract en de akte van eigendomsoverdracht zijn opgenomen. De omstandigheid dat daarmee het algemeen belang gediend kan zijn, voegt aan het privaatrechtelijke rechtskarakter van die beslissing geen wezenlijk element toe en evenmin is van belang dat het onderhavige beding eerst met ingang van 1 maart 1993 strikt wordt toegepast. Het gebruik maken van de bevoegdheden die uit de erfpachtverhouding met appellant voortvloeien, ook al is voornoemd artikel 12 ter uitvoering van een voorwaarde voor de verlening van subsidie op de premiekoopwoning opgenomen, levert geen publiekrechtelijke rechtsverhouding op en derhalve dienen geschillen over de uitvoering van het beding dan ook aan de civiele rechter te worden voorgelegd, aldus burgemeester en wethouders. 2.3. Appellant heeft betoogd dat sprake is van een beslissing tot terugvordering van de overwinst - het als gevolg van de subsidiëring verkregen voordeel - die rechtstreeks op de van Rijkswege afgekondigde Bgsew is gebaseerd en derhalve, gelijk subsidiebeschikkingen, publiekrechtelijk van aard is. Hij heeft in dit verband gewezen op artikel 4:41 van de Awb, waarin is geregeld dat in bepaalde gevallen de subsidie-ontvanger, voor zover het verstrekken van de subsidie tot vermogensvorming heeft geleid, daarvoor een vergoeding aan het bestuursorgaan is verschuldigd. Volgens appellant is de koopovereenkomst weliswaar privaatrechtelijk van aard, maar geldt dit niet voor het onderhavige beding, omdat herkomst, rechtsgrond en doel ervan tot een publiekrechtelijke taak en de uitvoering van rijksbeleid te herleiden zijn en er ook geen privaatrechtelijke motieven aan ten grondslag liggen. Appellant heeft voorts betoogd dat ook indien de uit het beding voortvloeiende bevoegdheden wel als privaatrechtelijk dienen te worden aangemerkt, toch sprake is van een besluit in de zin van de Awb. In dit verband heeft hij er op gewezen dat ook een beslissing die krachtens een privaatrechtelijke bevoegdheid wordt gegeven een publiekrechtelijke rechtshandeling kan impliceren, indien de privaatrechtelijke bevoegdheid ter verwezenlijking van een publiekrechtelijke taak wordt gebruikt. En dat is naar zijn mening het geval. In dit verband heeft hij ter zitting aan de orde gesteld de vraag of de gemeente gerechtigd is om de afhandeling van een publiekrechtelijke subsidieregeling in een privaatrechtelijke overeenkomst neer te leggen met alle gevolgen voor de rechtsbescherming van dien en deze vraag, onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 4:36 van de Awb, ontkennend beantwoord. Er is dus wel sprake van een besluit, waartegen bezwaar kon worden gemaakt, aldus appellant. 2.4. De Afdeling stelt vast dat de aanspraak van de gemeente is gebaseerd op een in een privaatrechtelijke overeenkomst ten gunste van haar opgenomen beding. De Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer heeft de subsidie verleend. Gelet op het moment waarop dat is gebeurd, is ingevolge het overgangsrecht bij de derde tranche van de Awb titel 4.2 betreffende subsidies, waarin genoemde artikelen 4:36 en 4:41 zijn opgenomen, niet van toepassing. Van terugvordering van de verleende subsidie is geen sprake. Evenmin is anderszins sprake van een besluit strekkende tot betaling van een vergoeding aan de subsidiegever in verband met de gestelde subsidievoorwaarden. De gemeente is niet de subsidiegever. Bovendien is de hoogte van de in artikel 10 van de Bgsew bedoelde vergoeding niet gerelateerd aan het bedrag van de verleende subsidie maar aan het bedrag van de bij eigendomsoverdracht behaalde winst. Gelet op het vorenstaande kan, anders dan appellant heeft betoogd, niet worden staande gehouden dat in dit geval de rechtsverhouding tussen de subsidieverlenende overheid en de burger ter discussie staat. Evenmin is thans aan de orde de vraag of de gemeente gerechtigd is om de afhandeling van een publiekrechtelijke subsidieregeling in een privaatrechtelijke overeenkomst neer te leggen. De vraag of het anti-speculatiebeding bij subsidievoorwaarde mocht worden voorgeschreven had wellicht in het kader van de subsidieverlening ter discussie kunnen worden gesteld, doch gesteld noch gebleken is dat appellant dit heeft gedaan. Hij heeft die voorwaarde aanvaard.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. J.J.R. Bakker, Voorzitter, en mr. F.P. Zwart en mr. M.G.J. Parkins-de Vin, Leden, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Hoogenboom, ambtenaar van Staat. w.g. Bakker w.g. Hoogenboom Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2001 119. Verzonden: Voor eensluidend afschrift, de Secretaris van de Raad van State, voor deze,